LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen — 416 HKO 29/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2019-09-06

Aktenzeichen: 416 HKO 29/19

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 Nr 1 HeilMWerbG, § 3 Abs 1 UWG, § 3 Abs 2 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG ... mehr

Orientierungssatz

1. Gesundheitsbezogene Werbung ist nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht.(Rn.61)

2. Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt zunächst dem Unterlassungsgläubiger. Bestehen aber ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Werbende mit einer fachlich zumindest umstrittenen Meinung geworben hat, ohne auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung hinzuweisen, kommt es zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast (Anschluss BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11).(Rn.62)

3. Werbepassagen wie "Eisboxanwendungen sind derzeit im Trend" sind per se nicht wissenschaftlicher Erkenntnis zugänglich, da sie sich lediglich auf Erfahrungen Dritter beziehen und die erzielten (vermeintlichen) Ergebnisse nicht als zwangsläufig erzielbar darstellen.(Rn.64)

4. Wirkversprechungen in der Möglichkeitsform "kann" oder "Effekt"-Aussagen, die aus Sicht des angesprochenen Verkehrs suggerieren, dass die Anwendung der Kältetherapie grundsätzlich geeignet ist, die ausgelobten Effekte hervorzurufen, und dass diese bei einer bestimmten Anzahl von Personen eingetreten ist, können nur entkräftet werden, wenn der Unterlassungsgläubiger hinreichend aussagekräftige Unterlagen vorlegt, aus denen sich ergibt, dass die Passagen wissenschaftlich umstritten sind.(Rn.66)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, 23. Juni 2022, 5 U 173/19, Urteil

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre,)

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für eine Ganzkörperkältetherapie in der sogenannten „Eisbox“ zu werben mit der Aussage

„... Muskulatur und verletztes Gewebe (Prellungen, Stauchungen, Frakturen) können deutlich schneller regenerieren“ ,

sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert wird auf € 40.000,- festgesetzt.

Tatbestand

1 Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, verlangt von der Beklagten, einer Dienstleisterin, deren Kunden im Wesentlichen Sportler sind, die Unterlassung von Werbeangaben in Bezug auf eine Ganzkörperkältetherapie in einer Eisbox und eine lokale CRYOPSPOT - Kältetherapie sowie die Erstattung einer Abmahnkostenpauschale.

2 Die Beklagte wirbt auf der von ihr betriebenen Webseite mit verschiedenen Aussagen zu einer Ganzkörperkältetherapie. Dabei wird der Teilnehmer in einer Kältekabine für drei Minuten einer Temperatur von bis zu maximal -150°C ausgesetzt. Weiterhin bewirbt die Beklagte eine CRYOPSPOT – Kältetherapie, wobei dem Gericht im Einzelnen nicht bekannt geworden ist, ob es sich hierbei um eine Kryotherapie bzw. um was im Einzelnen es sich dabei handelt. Dabei streiten die Parteien unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, darüber, ob es sich bei den im Klagantrag zu I. wiedergegebenen Werbeangaben um solche gesundheitsbezogener Art handelt und wen die Beweislast für deren (Un-)Richtigkeit trifft.

3 Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 22.01.2019 im Ergebnis erfolglos ab (K 4).

4 Der Kläger beantragt,

5 die Beklagte zu verurteilen,

6 I. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

7 zu unterlassen,

8 im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben:

9 1. für eine Ganzkörperkältetherapie in der sogenannten „Eisbox“:

10 1.1. „Eisboxanwendungen sind derzeit im Trend unter den Stars und Sternchen insbesondere in den USA. Aber auch (Profi-)Sportler aus der B., N., N., Olympiateilnehmer, Triathleten, Bodybuilder uvm. haben die Eisbox für sich entdeckt. Anwender berichten über positive Ergebnisse im Bereich von Body-Shaping (insbesondere Hautstraffung und Cellulitis-Behandlung), Diätunterstützung, Regeneration, Leistungssteigerung bis hin zum Anti-Aging.“,

11 1.2. „Enormer Kalorienverbrauch möglich (bis zu 800 kcal in 3 Minuten) und Grundumsatzsteigerung“,

12 1.3. „Anwendung im Bereich Sport & Fitness:

13 Vor Wettkämpfen oder Trainings kann die Eisbox die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit verbessern“

14 und/oder

15 „... Kann die Nährstoffversorgung der Muskeln und Sättigung des Gewebe mit Sauerstoff verbessern“

16 und/oder

17 „... Ähnlicher Effekt wie beim Höhentraining“

18 und/oder

19 „... Muskulatur und verletztes Gewebe (Prellungen, Stauchungen, Frakturen) können deutlich schneller regenerieren“

20 und/oder

21 „... Schlackenstoffe und Entzündungsstoffe können schneller aus der Muskulatur abgebaut werden (beschleunigter Laktatabbau)“

22 und/oder

23 „... Kann die Regeneration und der DETOX-Prozesse des Körpers beschleunigen“,

24 1.4. „Anwendung im Bereich „Beauty & Wellness:

25 Erfolge im Bereich Körperstraffung und Cellulitereduktion möglich“

26 und/oder

27 „... Anti-Aging für Körper, Gewebe, Haut und Seele“

28 und/oder

29 „...Entgiftung des Körpers kann verbessert werden“

30 und/oder

31 „... positiver Effekt auf Blutgefäße und Venen möglich (Besenreiser und Varikosis, Krampfadern)“

32 und/oder

33 „... Verbesserung bei Schlafstörungen und Migräne möglich“

34 und/oder

35 „... Seelischer Ausgleich möglich“,

36 2. für eine lokale „CRYOSPOT - Kältetherapie“:

37 2.1. „CRYOSPOT ist die neueste Methode zur Hautstraffung, Aknebekämpfung und Regeneration ohne Operation oder Spritzen ...“,

38 2.2. „Die Anwendung von CRYOSPOT kann folgendes erzielen:

39 Verbesserung der Erholungszeit“

40 und/oder

41 „... Erhöhung des Energieniveaus und der Ausdauer“

42 und/oder

43 „... Verbesserung der Belastbarkeit“

44 und/oder

45 „...Kollagenproduktion kann angeregt werden“

46 und/oder

47 „.. Straffung der Haut und Falten können reduziert werden“

48 und/oder

49 „... Giftstoffe im Körper können durch die Erhöhung der Durchblutung reduziert werden“

50 und/oder

51 „... Das Haarwachstum kann durch die Kopfhautanwendung angeregt werden“

52 und/oder

53 „... Reduzierung von Problemzonen möglich“,

54 jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben;

55 II. an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

56 Die Beklagte beantragt,

57 die Klage abzuweisen.

58 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

59 Die zulässige Klage – das Gericht hat keinerlei Zweifel hinsichtlich der Klagebefugnis des Klägers - ist lediglich zu einem geringen Teil begründet.

60 1. Dem Kläger steht zunächst hinsichtlich der Angaben der Beklagten für die Ganzköperkältetherapie in der Eisbox im Wesentlichen kein Unterlassungsanspruch zu.

61 a) Der Kläger beanstandet eine irreführende gesundheitsbezogene Werbung, bei der allgemein strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen sind, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. Die Werbung ist nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht.

62 Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt allerdings (entgegen der Ansicht des Klägers) zunächst dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Bestehen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit einer fachlich zumindest umstrittenen Meinung geworben hat, ohne auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung hinzuweisen, kommt es zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Der Beklagte muss den Beweis der Richtigkeit seiner Aussagen erbringen. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt auch dann, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH a.a.O. Rn. 32). Die wissenschaftliche Absicherung des Wirkungsversprechens muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein. Nicht ausreichend ist es, wenn er sich erst im Prozess auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft.

63 b) Ausgehend hiervon ist der Kläger seiner primären Darlegungs- und Beweislast im Wesentlichen nicht nachgekommen. Dabei nimmt das Gericht aus Gründen der verständlicheren Darstellung die Gliederungspunkte des Klägers im Rahmen seines Antragskonvoluts auf:

64 aa) Soweit es die Passage „Eisboxanwendungen sind derzeit im Trend ...“ (1. 1.1.) betrifft, ist diese bereits deshalb nicht zu beanstanden, weil sie sich lediglich auf die Erfahrungen Dritter bezieht, hinsichtlich welcher nicht der Eindruck hervorgerufen wird, dass Ergebnisse sozusagen zwangsläufig wie dargestellt hervorgerufen werden.

65 bb) „Belastbare“ Ausführungen der Klägerseite zum möglichen Kalorienverbrauch im Rahmen der GKKT und zur fehlenden Grundumsatzsteigerung (1. 1.2.) hat das Gericht nicht erkennen können. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass nicht erkennbar ist, inwieweit Darlegungen auf der Seite ....com wissenschaftlichen Anforderungen und inwieweit die von der Beklagten verwendete Eisbox überhaupt betroffen ist.

66 cc) Der Kläger hat gleichfalls keinerlei Unterlagen vorgelegt, aus welchen ausreichende Zweifel folgen, dass die beiden „Kann-Passagen“ (1. 1.3.) jeglicher Grundlage entbehren. Dies gilt auch für die „Effekt“-Aussage (1. 1.3.).

67 dd) Anders sieht es jedoch aus bei der „Regenerations“-Aussage (1. 1.3.) aus. Diesbezüglich kann der Kläger von der Beklagten gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG Unterlassung beanspruchen. Aus den vom Kläger vorgelegten und vom Gericht als hinreichend seriös eingestuften Unterlagen K 17 und K 19 lässt sich entnehmen, dass das Verfahren einer GKKT in der Eisbox dazu führen kann, dass Muskulatur und verletztes Gewebe deutlich schneller regenerieren kann. Die von der Beklagten diesbezüglich vorgelegten Unterlagen B 11 und B 12 genügen nicht ansatzweise den Voraussetzungen, welche nach der zitierten Entscheidung „Basisinsulin mit Gewichtsvorteil“ (GRUR 2013, 649 Rn. 25) Studienergebnisse aufweisen müssen, um als verwertbar angesehen zu werden.

68 ee) Soweit es die Passagen „... Schlackenstoffe und Entzündungsstoffe können schneller aus der Muskulatur abgebaut werden (beschleunigter Laktatabbau)“ und „... Kann die Regeneration und der DETOX-Prozesse des Körpers beschleunigen“ (1. 1.3.) betrifft, fehlt es wiederum an hinreichend aussagekräftigen Unterlagen auf Klägerseite, aus denen sich ergibt, dass diese beiden „Kann“-Passagen wissenschaftlich umstritten. Vielmehr spricht sogar die von dem Kläger vorgelegte Abhandlung von Bleakley et al. (K 21) dafür, dass es schon Studien gibt, welche die Richtigkeit zumindest der ersten Passage nahelegen.

69 ff) Soweit es die Werbeangaben zur „Anwendung im Bereich ‚Beauty & Wellness“‘ betrifft, fehlt es wiederum an Unterlagen, welche hinreichend erkennen lassen, dass die beworbenen Erfolge in ihrer Gesamtheit oder in Einzelbereichen ungesichert sind. Dafür genügt nicht, dass der Kläger die Anlagen der Beklagten als unbrauchbar einstuft, vielmehr ist es nach der genannten Rechtsprechung so, dass zunächst einmal der Kläger „belastbare“ Unterlagen vorlegen muss (vgl. auch OLG Frankfurt WRP 2019, 915 – Magnetfeldtherapie; GRUR-RR 2018, 483 – Craniosakrale Osteopathie), die hier nicht vorliegen.

70 2. Seitens des Klägers besteht auch kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Aussagen für „eine lokale ‚CRYOSPOT – Kältetherapie“‘(2. 1. und 2.) zu. Insoweit hat der Kläger bereits nicht dargelegt, um was es sich dabei handelt. Die Klagschrift enthält nur Angaben zur GKKT in der Eisbox. Im Schriftsatz vom 13.05. ist die Rede von einer lokalen „Cryospot-Kältetherapie“ (im Unterschied zu einer GKKT in der Eisbox), ohne dass erläutert würde, was nun der Unterschied ist. Der Schriftsatz vom 12.07. „verhält“ sich dazu gar nicht mehr. Das Gericht erachtet es auch nicht als seine Aufgabe, sich hier kundig zu machen. Wenn das Gericht aber nicht weiß, um was es sich hier im Einzelnen handelt, so kann es diesbezüglich ohne näheres Vorbringen des Klägers auch Angaben hierzu nicht verbieten.

71 3. Im Hinblick darauf, dass die Abmahnung entsprechend der vorangegangenen Angaben durchgehend unbegründet war, entfällt ein Anspruch aus Erstattung der Abmahnkostenpauschale unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

72 Auf einer direkten Anwendung dieser Norm beruht dann auch die Kostenentscheidung.

73 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 ZPO.

74 Anlage K 3