LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen — 416 HKO 72/18 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-10-16

Aktenzeichen: 416 HKO 72/18

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2018:1016.416HKO72.18.00

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Das Vertreiben von Snowboardhosen unter der Bezeichnung „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ ist keine markenmäßige Verwendung der eingetragenen Marke „myMO“.(Rn.22)

2. Es handelt sich nur um eine Artikelbeschreibung. Der Verkehr nimmt nämlich mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahr und geht nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen aus, wenn sie klar voneinander abgesetzt sind. Die maßgeblichen Verkehrskreise erkennen, dass es sich bei dem Begriff „Killtec“ um ein Unternehmenskennzeichen handelt. Die nachfolgenden Begriffe „Kinder“ und „mini Ski und Snowboardhose“ stellen rein generische bzw. beschreibende Bezeichnungen der angebotenen Ware dar. Der an dritter Stelle der Artikelbezeichnung folgende Begriff „Mymmo“ stellt nur eine zusätzliche Angabe dar, der keine Kennzeichnungsfunktion zugeschrieben wird.(Rn.26)

3. Auch die Verwendung von „Mymmo Mini“ ist keine eigenständige Zweitmarke, sondern nur ein Bestellzeichen, welches eine kurze und schnelle Überprüfung ermöglicht, ob das gelieferte Produkt mit dem bestellten Produkt übereinstimmt.(Rn.30)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, 26. März 2020, 5 U 165/18, Urteil

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert wird auf € 100.000,- festgesetzt.

Tatbestand

1 Die im Bereich der Herstellung sowie des Angebots und Vertriebs von Kleidung tätige Klägerin verlangt von der Beklagten, die zur A.-Unternehmensgruppe gehört und europaweit für die Verkäufe der unter "Verkauf und Versand durch A." angebotenen Produkte zuständig ist, im Wesentlichen Unterlassung des Vertriebs von Kinderhosen unter den Zeichen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ bzw „Mymmo Mini“ Schadensersatzfeststellung, Auskunft, sowie die Erstattung von Anwaltsgebühren.

2 Zugunsten der Klägerin ist das Zeichen „myMO“ als deutsche Wortmarke (DPMA – Anmeldetag: – K1) sowie als Gemeinschaftsmarke (HABM – Anmeldetag: – K1) unter anderem für Bekleidungsstücke in der Klasse 25 eingetragen. Die Produkte der Klägerin werden in Deutschland über zahlreiche Vertriebsplattformen angeboten.

3 Die Beklagte bot m November 2018 über die Handelsplattform A. Hosen unter der Bezeichnung „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Angebotsdarstellung wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. Weiterhin stellte die Klägerin durch Testkäufe fest, dass das Zeichen „Mymmo Mini“ auf einem der Lieferung beigefügten Etikett sowie auf der entsprechenden Rechnung zu sehen war. Die Klägerin mahnte die Beklagte daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 11.12.2017 (K 5) im Ergebnis erfolglos (K 6) ab.

4 Die Klägerin ist der Ansicht, die Verwendung der Bezeichnungen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ in der Artikelbeschreibung bzw. „Mymmo Mini“ auf den entsprechenden Etiketten sowie Rechnungen stelle ein markenrechtswidriges Verhalten dar, da relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise annehmen würden, es gebe eine geschäftliche Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und der Beklagten, die zu einer Verwechslungsgefahr führe. Die vorangestellte Bezeichnung „Killtec“ könne eine solche Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen. Vielmehr liege bei Warenidentität und einer hochgradigen schriftbildlichen und klanglichen Ähnlichkeit zwischen den Zeichen „Mymmo“ und „MYMO“ eine offensichtliche Verwechslungsgefahr i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 9 Abs. 1 lit. b) UMV) vor.

5 Unter diesen Umständen seien auch ihre übrigen, neben dem Unterlassungsbegehren geltend gemachten Ansprüche begründet.

6 Die Klägerin beantragt,

7 I. die Beklagte zu verurteilen,

8 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu

9 u n t e r l a s s e n,

10 im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin wie aus dem Anlagenkonvolut K 3 ersichtlich Kinderhosen unter dem Zeichen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ und/oder dem Zeichen „Mymmo Mini“ zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben;

11 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, über den in der Bundesrepublik Deutschland durch den Vertrieb der Waren gem. Ziff. I. 1. erzielten Umsatz und Gewinn, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der vorgenannten Waren, sortiert nach dem Verkaufsdatum, der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den jeweils erzielten Gewinn enthält;

12 3. an die Klägerin € 1.162,70 nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2018 zu zahlen;

13 II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I. 1 genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

14 Die Beklagte beantragt,

15 die Klage abzuweisen.

16 Sie ist der Ansicht, dass die angegriffenen Bezeichnungen bereits keine markenmäßige Benutzung beinhalteten und die Angaben lediglich beschreibender Natur seien und dazu dienen sollen, das konkrete Produkt näher zu individualisieren.

17 Im Übrigen verfüge die Marke „myMO“ nur über geringe Kennzeichnungskraft und eine Zeichenähnlichkeit zwischen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ respektive „Mymmo Mini“ und „myMO“ liege aufgrund der Unterschiedlichkeit in Klang und Bild gerade nicht vor. Eine Verwechslungsgefahr scheide daher aus.

18 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19 Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

20 Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Nutzung der Bezeichnungen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ und „Mymmo Mini“ kein Unterlassungsanspruch zu mit der Folge, dass auch die geltend gemachten Annexansprüche nicht bestehen. Nach § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann derjenige, der ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen benutzt, das wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen hervorruft, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

21 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, denn das Anbieten, Bewerben und Vertreiben von Snowboardhosen unter den Bezeichnungen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ und „Mymmo Mini“ stellt keine Markenrechtsverletzung gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar.

22 1. Das Anbieten, Vertreiben und Bewerben von Snowboardhosen unter der Bezeichnung „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ beinhaltet in seiner konkreten Art und Weise (mit den Merkmalen der eingetragenen Marke) nämlich keine markenmäßige Verwendung der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Marke.

23 a) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn das angegriffene Produkt markenmäßig verwendet wird. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stellt das Beurteilungskriterium der Benutzung als Marke eine allgemeine Anwendungsvoraussetzung des Markenkollisionsrechts des § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkG dar (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Auflage 2009, § 14 Rn. 75). Das insoweit ungeschriebene Tatbestandsmerkmal bezweckt, den Kreis der potenziellen Markenrechtsverletzungen zu bestimmen, wobei die Herkunftsgarantie als Hauptfunktion der Marke im Interesse der Verbraucher die Originalität des Produkts in der Verantwortung des Markeninhabers schützt (vgl. Fezer, Markenrecht, a.a.O.). Eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass der Gegenstand im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auf der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dienen (vgl. BGH WRP 2012, 813, 814 – Medusa m. w. N.). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Nutzung des Produkts durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH a.a.O.). Entscheidend ist die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 231, 233 – planet e), wobei der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion (GRUR 2003, 55 ff. – Arsenal, Tz. 51, 57 und EuGH GRUR 2002, 692, 693 – Hölterhoff ) im Wege einer ergebnisorientierten Auslegung fortentwickelt hat mit der Folge, dass bereits jede zu einer gedanklichen Verknüpfung mit der geschützten Marke führende Verwendung als rechtsverletzende Benutzung in Betracht kommt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 103 m. Nachw. zur Rspr.; Ludwig WRP 2012, 816).

24 Maßgeblich im Rahmen der Beurteilung sind die Verkehrskreise, welche von den Waren angesprochen werden, die von dem das fragliche Zeichen verwendenden Dritten vertrieben werden, wobei es auf die gattungsmäßige Produktart als solche, nicht auf anderweitige Einzelheiten ankommt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, a.a.O., § 14 Rn. 138).

25 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein überwiegender Teil der Verbraucher nicht davon ausgeht, dass in den Bezeichnungen „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“ und „Mymmo Mini“ ein Herkunftshinweis zu sehen ist.

26 aa) Die Beklagte benutzt das Zeichen „Mymmo“ innerhalb der Artikelbeschreibung nicht in Alleinstellung. Es ist Bestandteil der Angabe „Killtec Kinder Mymmo Mini Ski und Snowboardhose“, die sich zusammenhängend innerhalb einer Zeile des Internet-Angebotes befindet (K 3). Es besteht der Erfahrungssatz, dass der Verkehr mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen ausgeht, wenn sie klar voneinander abgesetzt sind (BGH GRUR 2011, 65 - Buchstabe T mit Strich). Allerdings ist der Verkehr auch vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (vgl. BGH WRP 2017, 1209, Rn. 30 - Dorzo m.w.N.). Dies gilt seit jeher auch im Bekleidungssektor (vgl. BGH BB 1961, 229, 230 - Tosca; Senat , OLG Frankfurt, WRP 2018, 989 ff., Rn. 63). Maßgeblich zur Beurteilung, ob ein Gesamtzeichen vorliegt oder ob von mehreren Kennzeichen auszugehen ist, ist, ob zwischen den einzelnen Zeichen ein räumlicher Zusammenhang vorliegt, oder aber, ob einer der Begriffe als bekannte Marke erkannt wird oder ob inhaltlich eine Zäsur zwischen den Bestandteilen besteht.

27 bb) Im vorliegenden Fall besteht ein schriftbildlicher Zusammenhang der Begriffskombination. Die maßgeblichen Verkehrskreise erkennen, dass es sich bei dem Begriff „Killtec“ um ein Unternehmenskennzeichen beziehungsweise um eine Art Dachmarke handelt, die gerade ihren Sinn darin hat, Produkte einer bestimmten Kategorie zu kennzeichnen. Die nachfolgenden Begriffe „Kinder“ und „mini Ski und Snowboardhose“ stellen rein generische bzw. beschreibende Bezeichnungen der angebotenen Ware dar. Der an dritter Stelle der Artikelbezeichnung folgende Begriff „Mymmo“ stellt inmitten der oben bereits dargestellten generischen bzw. beschreibenden Bezeichnungen eine zusätzliche Angabe dar, die von der übrigen Bezeichnung optisch abtrennbar ist und bereits aus diesem Grund eine selbstständige Bezeichnung innerhalb eines Gesamtzeichens darstellt. Die Bezeichnung wird damit nicht nur als unselbständiger Bestandteil eines einheitlichen Gesamtzeichens aufgefasst.

28 cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin wird die Bezeichnung „Mymmo“ allerdings als weitere beschreibende Angabe ohne Kennzeichnungsfunktion aufgefasst. Hierfür spricht der Umstand, dass der Verkehr in dem vorangestellten Zeichen „Killtec“ die Herstellerangabe sieht. Zwar kann dies allein noch nicht dazu führen, dass nachfolgenden Angaben keine Kennzeichnungsfunktion mehr zukommt. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit allerdings mehrfach festgestellt, dass im Rahmen der im Modebereich üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten der Verkehr daran gewöhnt sei, den Herkunftshinweis in der Herstellerangabe zu sehen. Es entspreche der Lebenserfahrung, das eine Vielzahl von Unternehmen ihre Kleidungsstücke mit der Herstellerangabe kennzeichnen (vgl. GRUR 2004, 865, Rn. 37 - Mustang m.w.N.). Dies allein führt aber noch nicht dazu, dass weitere unterscheidungskräftige Zeichen zu vernachlässigen sind.

29 dd) Unter Zugrundelegung der obigen Grundsätze ist allerdings davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr die Herstellerangabe „Killtec“ als maßgeblichen Herkunftshinweis versteht. Die nachfolgenden Angaben „Kinder“, „mini Ski und Snowboardhose“ versteht der angesprochene Verkehrskreis als rein beschreibende bzw. generische Angabe (siehe unter II. 2. b) bb)). Der Angabe „Mymmo“ an dritter Stelle wird der Verbraucher nach dem vorangegangen generischen Begriff „Kinder“ und der nachfolgenden beschreibenden Angabe „mini Ski und Snowboardhose“ keinen gesonderten Herkunftshinweis mehr entnehmen. Die Angabe „Mymmo“ soll für den Verbraucher nur eine weitere abgekürzte Sachangabe oder eine genauere Produktbezeichnung darstellen, die keine nähere inhaltliche Bedeutung aufweist. Im Online-Versandhandel ist es mittlerweile üblich, gerade im Bereich der Textilien für eine Artikelbezeichnung eine Vielzahl von Begriffen zu verwenden, um bestimmte Produkte zu kennzeichnen und von anderen unternehmensinternen Produkten abzugrenzen. Der Inhalt des jeweiligen Begriffes soll im vorliegenden Fall in den Hintergrund treten und für den Verbraucher nur eine untergeordnete Rolle in Form einer produktidentifizierenden Klarstellung spielen. Dabei ist es unerheblich, ob der Verbraucher überhaupt jede Begrifflichkeit für sich genommen wahrnimmt oder ob er in der Artikelbezeichnung nur entsprechende Schlagwörter sieht. Ihm kommt es gerade im Modebereich vordergründig auf die Herstellerangabe an und er achtet beim weiteren Suchen nicht explizit auf jede beschreibende Angabe. Dies ist häufig gerade deshalb der Fall, da Hersteller in zunehmender Weise von „Fantasiebegriffen“ Gebrauch machen, um sich von der Konkurrenz abzugrenzen und aber gerade auch deshalb, um die eigenen Produktbestände besser zuordnen zu können. Eine solche unternehmensinterne Abgrenzungsfunktion findet zunehmend Gebrauch.

30 2. Eine markenmäßige Benutzung liegt ebenfalls auch nicht in der angegriffenen Verwendung „Mymmo Mini“ entsprechend Anlage K 3, dort S. 2 & 3. Hierbei handelt es sich zum einen um die an den Testkäufer gestellte Rechnung und zum anderen um ein dem gelieferten Produkt beigefügtes Etikett. Unter Zugrundelegung der oben genannten Grundsätze fasst der Verkehr auch hier die Bezeichnung „Mymmo Mini“ nicht als eigenständige Zweitmarke bzw. um eine Art Co-Branding auf, sondern als Bestellzeichen. Dieses dient dem Verbraucher dazu, schnell nach Erhalt der Ware zu überprüfen, ob das richtige Produkt geliefert wurde. Zwar kann hierfür grundsätzlich auch die jeweils beigefügte Artikelnummer verwendet werden, allerdings wird es dem Verbraucher durch die verkürzte dargestellte Produktbezeichnung ermöglicht, kurz und schnell zu überprüfen, ob das gelieferte Produkt mit dem bestellten Produkt übereinstimmt. Der Verbraucher rechnet nach Erhalt der Ware nicht mehr damit, sowohl auf der Rechnung als auch auf Etiketten einen erneuten Herkunftshinweis zu erhalten. Gerade bei Etiketten kann eine genaue Zuordnung bereits deshalb nicht erfolgen, weil Etiketten nicht zwangsweise an das Produkt selber angebracht werden müssen. Je nach Platzierung kann dem Etikett folglich eine andere Bedeutung entnommen werden. Die Nutzung des Zeichens „Mymmo“ stellt in diesem Zusammenhang nur eine Überprüfungsinstanz dar.

31 Die prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach den §§ 91 und 709 ZPO.