LG Hamburg 19. Kammer für Handelssachen — 419 HKO 75/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-09-06

Aktenzeichen: 419 HKO 75/09

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2010:0906.419HKO75.09.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 89b HGB, § 307 BGB

Orientierungssatz

1. Nach Beendigung des Tankstellenunternehmervertrags hat der Pächter einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB, für dessen Berechnung die letzte Jahresprovision maßgeblich ist.(Rn.33)

2. Die formularmäßig im Tankstellenunternehmervertrag vereinbarte Verpflichtung des Pächters, Arbeitsverträge zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen, ist wirksam und benachteiligt den Tankstellenpächter nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise.(Rn.69)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat, 1. März 2012, 6 U 198/10, Urteil nachgehend BGH, 6. Juni 2013, VII ZR 106/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.046,18 € (i. W.: zehntausendsechsundvierzig 18/100 EURO) nebst Zinsen aus 56.086,84 € in Höhe von 5 % vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 09.07.2009 bis 31.07. 2009 und aus € 10.046,18 seit dem 01.08.2009 sowie 361,90 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 18.900,37 € (i. W.: achtzehntausendneunhundert 37/100 EURO) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten nachfolgend aufgeführte Beträge zu erstatten, die Herr H Ö in seiner Eigenschaft als Betriebsnachfolger des Klägers aufgrund des Anstellungsvertrages von 01.04.2008 an Herrn R S als Ergebnis des derzeit anhängigen Arbeitsrechtsstreits ggf. noch zu zahlen haben wird, und zwar

1. ab dem 01.09.2009 als Arbeitsentgelt einschließlich Urlaubsgeld und Weihnachtsgratifikation in Form eines 13. Monatsgehalts zuzüglich jeweilige Arbeitgeberanteile und

2. als Abfindung gemäß § 6 des Vertrages vom 01.04.2008.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem Tankstellenunternehmervertrag.

2 Der Kläger war seit dem 23.03.2005 Pächter einer in O gelegenen J Tankstelle, der eine Waschanlage angegliedert war. Grundlage der Beziehung war ein Tankstellenunternehmervertrag vom 21.722.03.2005, der später durch einen neuen Vertrag vom 30.01.2007 (Anlagen K 1 und K 2) ersetzt wurde. Aufgabe des Klägers war es, als selbständiger Kaufmann im Namen und für Rechnung der Beklagten Kraft- und Schmierstoffe zu veräußern.

3 In § 3 Ziff. 1 der Verträge war u. a. folgende Regelung enthalten:

4 „Aufgrund der möglicherweise auch für Betriebsnachfolger entstehenden Bindungswirkung verpflichtet sich Partner, Arbeitsverträge nur zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen, insbesondere keine Arbeitsverträge abzuschließen, die ... arbeitgeberseitig einzuhaltende Kündigungsfristen vorsehen, die die gesetzlichen Kündigungsfristen unverhältnismäßig überschreiten. Partner wird für den Fall, dass er dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, einen eventuellen nachfolgenden Verwalter von den Folgen freihalten, die sich aus einer solchen Verletzung ergeben“.

5 Der Kläger hat mit seiner Lebensgefährtin am 01.05.2005 einen Anstellungsvertrag geschlossen (Anlage B 5), der eine feste Arbeitszeit von 8.00 - 14.00 Uhr von Montag bis Freitag, einen Stundenlohn von 8,-- € brutto nebst 13. Monatsgehalt sowie eine feste unkündbare Dauer von fünf Jahren vorsah. Mit Zusatzvereinbarung vom 01.09.2007 (Anlage B 6) wurde die Wochenarbeitszeit auf 35 Stunden reduziert bei einem Stundenlohn von 8.50 €. Eine weitere Zusatzvereinbarung vom 01.01.2009 (Anlage B 7) sah eine Anhebung des Gehalts bei einer 40-Stundenwoche auf 2.000,-- € vor. Bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses sollte eine Abfindung von mindestens 25.000,-- € gezahlt werden.

6 Einen entsprechenden Anstellungsvertrag hat der Kläger mit seinem Vater am 01.04.2008 geschlossen (Anlage B 8), wobei ein monatliches Bruttogehalt von 2.000,-- € vereinbart war. Der Nachfolger des Klägers hat die Arbeitsverhältnisse zum 31.08.2009, hilfsweise zum 30.09.2009, gekündigt.

7 Beide Angestellte haben ein arbeitsgerichtliches Verfahren angestrengt. In dem Rechtsstreit mit der Lebensgefährtin des Klägers ist inzwischen ein Vergleich geschlossen worden, der vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 14.000,- € brutto endet. Der Prozess des Vaters ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

8 Mit Schreiben vom 13.02.2009 hat die Beklagte den Tankstellenunternehmervertrag zum 31.05.2009 gekündigt. Er wurde auf Wunsch der Beklagten um einen Tag verlängert; die Übergabe der Station erfolgte am 02.06.2009 (vgl. Anlage K 3).

9 Im letzten Vertragsjahr hat der Kläger im Tankgeschäft Provisionen von 41.161,00 € netto erzielt (Anlage K 9). Im Waschgeschäft beliefen sich die Provisionen auf 17.436,75 € (Anlage K 6). Der Durchschnitt aller Provisionserlöse betrug im Tankgeschäft 83.900,49 € inklusive einer Betriebsbeihilfe von 30.000,-- € (Anlage K 11) sowie im Waschgeschäft 18.876,06 € (Anlage K 8).

10 Mit Schreiben vom 08.06.2009 (Anlage K 12) hat die Beklagte den dem Kläger zustehenden Ausgleichsanspruch mit 46.040,66 € brutto errechnet.

11 Der Kläger behauptet, dass sich die Vorteile der Beklagten aus den Geschäftsverbindungen mit den neuen Kunden, die er geworben habe, errechnet nach der Durchschnittsmarge im Treibstoffgeschäft, auf 561.340,67 € belaufe (vgl. Anlage K 5). Bezöge man den Unternehmervorteil auf den durchschnittlichen Kostendeckungsbeitrag, betrage der Unternehmervorteil 8.828.424,80 €.

12 Gestützt auf Auswertungen der Firma DOCUM (Anlagen K 4 und K 16), trägt der Kläger weiter vor, dass der mit Stammkunden erzielte Umsatzanteil unter Einschluss der Bezahlwechsler 76,11 % (76,55 %) betrage. Die Kunden, die ebenfalls viermal im Jahr tankten, jedoch wechselnde Bezahlmittel benutzten, seien korrekt erfasst worden. Das Bezahlverhalten von Kunden mit Bonuskarten unterscheide sich nicht von dem der übrigen Kunden. Eine höhere Kundenbindung sei für das Bezahlverhalten irrelevant; um das Tankverhalten aber gehe es hier nicht.

13 Nach der Stöckerstudie (Anlage K 7) sei im Waschgeschäft von einem Stammkundenumsatzanteil von 80 % auszugehen, der von der Rechtsprechung anerkannt sei. Ergänzend bezieht sich der Kläger auf die DOCUM-Analyse (Anlage K 24), die einen Stammkundenumsatzanteil von 36,88 % ermittelt habe, wobei allerdings nur % der Waschkunden mit Karte bezahlt hätten.

14 Altstammkunden seien nicht zu berücksichtigen, weil diese bei einem Abwanderungszeitraum von 48 Monaten bereits ausgeschieden seien. Da er die Tankstelle aufgegeben habe, sei der Abwanderungszeitraum ohnehin erheblich kürzer als vier Jahre, weil die Kundenbindung dadurch erheblich geringer geworden sei.

15 Der Kläger beantragt,

16 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.063,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 122.304,09 € vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 122.304,09 € vom 09.07.2009 bis 31.07.2009 und aus 76.263,43 € seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

17 Die Beklagte beantragt,

18 die Klage abzuweisen.

19 Sie hält die behaupteten Unternehmervorteile für unsubstantiiert. Die bloße Multiplikation mit Margen oder Deckungsbeiträgen liege neben der Sache und sei für eine Schätzung ungeeignet.

20 Als Stammkundenumsatzanteil seien lediglich 71,71 % zugrunde zu legen. Eine Hochrechnung wegen der Bezahlwechsler käme nicht in Betracht. Die Auswertung der Firma DOCUM, die nur 85 Tankstellen betreffe, sei nicht verwertbar, seil sie auf keiner ausreichenden Datenbasis beruhe. Zudem sei unklar, wie der Schätzfaktor errechnet worden sei. Das Einkaufsverhalten von Bonuskartenbesitzern sei ohnehin anders als bei Verbrauchern, die keine Bonuskarten hätten. Bei ersteren handele es sich um Vielfahrer, also eine besondere Kundengruppe, die nicht repräsentativ für die Gesamtkundschaft sei. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Kunde mit wechselnden Zahlungsmitteln zahle, nehme mit steigender Tankhäufigkeit zu. Es könne demgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass das Wechselverhalten bei Bonuskartenkunden überdurchschnittlich ausgeprägt sei.

21 Die Stöckerstudie sei unbrauchbar, weil sie veraltet sei und ohnehin nur eine Momentaufnahme enthalte. Die Firma DOCUM käme lediglich zu einem Anteil von 23,85 %. Dies sei unzureichend, zumal berücksichtigt werden müsse, dass der Kläger einem erheblichen Wettbewerb durch SB-Waschplätze pp. ausgesetzt gewesen sei.

22 Die Beklagte trägt weiter vor, dass ein Verwaltungsanteil von mindestens 10 % im Tankgeschäft sowie 50 % im Waschgeschäft angesetzt werden müsse. Ferner sei ein Abzug für die Sogwirkung der Marke vorzunehmen, da ihr Geschäftsmodell darauf beruhe, Kraftstoff derselben Qualität wie die sog. A-Gesellschaften regelmäßig um einen Cent billiger anzubieten, was zu einer überdurchschnittlichen Bekanntheit der Marke JET geführt habe (vgl. Anlagen B 1 - B 3).

23 Die Beklagte nimmt den Kläger aus abgetretenem Recht (Anlagen B 9 und B 10) auf Schadensersatz in Anspruch. Sie behauptet, dass der Kläger die Vertragsbedingungen in § 3 Ziff. 1 in grober Weise verletzt habe, indem er seiner Lebensgefährtin und seinem Vater zu Lasten des Betriebes Privilegien und Ansprüche zugestanden habe. Die Vertragsbedingungen gingen über das Branchenübliche weit hinaus. Dies gelte sowohl für die feste Bindungszeit von fünf Jahren, die Abfindung wie auch das Gehalt. Üblich sei ein Gehalt von maximal 90 % des Tariflohns, also in Höhe von 1.344,60 € (Lebensgefährtin) bzw. 1.240,41 € (Vater).

24 Die Beklagte beantragt,

25 1. den Kläger zu verurteilen, an sie 18.900,37 € nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

26 2. festzustellen,

27 wie erkannt.

28 Der Kläger beantragt,

29 die Widerklage abzuweisen.

30 Der Kläger meint, dass die AGB-Klausel in dem Vertrag wegen Unangemessenheit unwirksam sei. Es fehle an einer begrifflichen Konkretisierung und einer betragsmäßigen Begrenzung, so dass ein unabsehbares Risiko für ihn bestehe. Die eingeschränkte Kündbarkeit sei nicht unüblich; im Gegenteil würden Familienangehörige in der Regel länger beschäftigt. Ein Fünfjahreszeitraum sei in der Tankstellenbranche ohnehin die Regel, wie sich auch daran zeige, dass er zur Finanzierung seiner Anlaufverluste fünfjährige Darlehensverträge (Anlage K 14) abgeschlossen habe.

31 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

32 Die Klage ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

33 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Ausgleichsanspruch in der nachstehend berechneten Höhe, § 89b HGB. Gemäß dieser Vorschrift kann ein Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses von dem Unternehmer einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch künftig erhebliche Vorteile hat. Ferner muss die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen.

34 a. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die letzte Jahresprovision maßgebend, weil davon auszugehen ist, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (vgl. BGH DB 2009, 2038; GWR 2010, 9; DB 2010, 1342).

35 Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, kann nicht festgestellt werden. Es genügt nicht, dass der Kläger auf Durchschnittsmargen verweist und diese Margen mit einem kurzen Artikel aus einem Informationsblatt belegt, ebenso wenig wie der behauptete durchschnittliche Kostendeckungsbeitrag nachvollzogen werden kann. Mit Ausnahme der angeführten Treibstoffmenge fehlt jeglicher Bezug zum Unternehmen der Beklagten und der hier streitigen Tankstelle. Unklar bleibt, wie die Veröffentlichung zu den dort genannten Durchschnittsmargen kommt, und ob diese auf die speziellen Verhältnisse bei der Beklagten übertragbar sind. Wie der Kostendeckungsbeitrag von 1,20 € pro Liter ermittelt wurde und ob dabei sämtliche Aufwandspositionen berücksichtigt worden sind, ist ebenfalls offen. Die Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens kommt insoweit nicht in Betracht, weil sie auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

36 b. Bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung sind nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde, d. h. verwaltende Tätigkeiten. Denn nur seine werbende Tätigkeit führt zur Schaffung eines Kundenstammes, von dem der Unternehmer auch nach der Vertragsbeendigung profitiert.

37 Da der Anteil der verwaltenden Tätigkeit hier gering zu veranschlagen ist, schätzt das Gericht ihn auf 10 % des Gesamtaufwands.

38 c. Ferner ist von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu berücksichtigen, den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat. Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die in einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden. Als Stammkunden eines Tankstellenhalters können im Allgemeinen die Kunden gewertet werden, die mindestens viermal im Jahr, also durchschnittlich wenigstens einmal pro Quartal, bei ihm getankt haben (vgl. BGH BB 2007, 2475). Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Station besteht.

39 In Anlehnung an die Auswertung der Firma DOCUM legt das Gericht einen Stammkundenanteil von 71,71 % zugrunde. Die Auswertung der Journaldaten, die sich auf die Kartenzahler beziehen, bieten eine ausreichende Schätzgrundlage für eine Ermittlung der Stammkundenquote, § 287 ZPO.

40 Dieser anhand der Kartennummern ermittelte und im Wege der Schätzung auf die Barzahler zu übertragende Stammkundenumsatzanteil ist insoweit korrigierend zu ergänzen, als Kunden mit wechselndem Bezahlverhalten, die verschiedene Karten benutzten oder auch einmal bar bezahlten, nicht als Stammkunden erfasst wurden, obgleich auch sie mindestens viermal im Jahr getankt haben. Insoweit ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine nur auf Kartennummern basierende Schätzung von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen kann. Eine Korrektur setzt allerdings voraus, dass verlässliche Feststellungen getroffen werden können, die eine Schätzung der nicht erfassten Kunden mit wechselndem Zahlungsverhalten ermöglichen (vgl. BGH a.a.O.).

41 Der Kläger hat eine „Statistische Erhebung zur Umsatzermittlung von Tankstellenkunden“ (Anlage K 16) vorgelegt, die auf Kassendaten von 85 Tankstellen basiert, wobei die Besonderheit besteht, dass die Auswertung auf Bonuskarten beruht, die es nicht an allen Tankstellen, so auch nicht an denjenigen der Beklagten, gibt.

42 Im Hinblick darauf sind Zweifel angebracht, ob die DOCUM-Studie ungefiltert auf die Verhältnisse bei der Beklagten übertragen werden kann. Denn Kunden mit einer Bonuskarte legen möglicherweise ein anderes Zahlverhalten an den Tag als der „normale“ Kunde, der nicht durch das Versprechen einer Prämie beeinflusst wird. So ist nicht auszuschließen, dass Kunden mit einer Bonuskarte eine bestimmte Tankstelle, die ihnen eine Prämie verspricht, besonders oft aufsuchen und dementsprechend auch häufiger das Bezahlmittel wechseln.

43 Der Kläger hat zudem eingeräumt, dass die früheren Analysen der Firma DOCUM verfälscht waren, weil es Kassierer gab, die ihre eigene Bonuskarte missbräuchlich eingesetzt haben. Zwar sollen die Missbrauchsfälle inzwischen herausgefiltert worden sein, das Gericht ist indessen nicht davon überzeugt, dass die Methode der Firma DOCUM zwingend zu richtigen Ergebnissen führt. Ob ein Kunde eine Kreditkarte einmal oder häufiger einsetzt, ist kein Kriterium, um einen Missbrauch festzustellen. Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass untreue Kassierer andere Wege finden, um sich die Bonusvorteile nutzbar zu machen. Angesichts der verbliebenen Unwägbarkeiten erscheint die Auswertung an 85 Tankstellen zudem nicht ausreichend repräsentativ, um hierauf basierend eine Korrektur des Stammkundenumsatzanteils vorzunehmen. Allerdings hat die Beklagte selbst in ihrer internen Auswertung einen Anteil von 72,52 % (vgl. Anlage K 12) ermittelt. Das Gericht geht davon aus, dass auch Kunden mit wechselndem Zahlungsverhalten erfasst wurden, so dass dieser Prozentsatz der Berechnung zugrunde gelegt werden kann.

44 d. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Kunden nach einer Vertragsbeendigung abwandern, wobei die Quote ebenfalls nur geschätzt werden kann. Die Prognose ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages auszurichten und kann auf Erfahrungswerte zurückgreifen, wenn sich die Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht konkret ermitteln lässt.

45 Da genauer Vortrag zur Kundenbewegung fehlt, geht das Gericht übereinstimmend mit den Parteien von jährlich 20 % aus. Über einen Zeitraum von vier Jahren beträgt der Verlust also bei der gebräuchlichen schematisierten Berechnungsweise 200 % (20 % + 40 % + 60 % + 80 % - vgl. BGH BB 2007, 2475).

46 e. Da der Kläger die Tankstelle länger als vier Jahre betrieben hat, sind von ihm übernommene Altstammkunden nicht zu berücksichtigen. Wird nämlich ein Abwanderungszeitraum von vier Jahren zugrunde gelegt, waren sämtliche übernommenen Stammkunden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses abgewandert oder mit anderen Worten sämtliche vorhandenen Stammkunden vom Kläger neu geworben.

47 f. Die Höhe des Ausgleichsanspruchs ist schließlich daraufhin zu überprüfen, ob sie der Billigkeit entspricht. Hier geht es um die Frage, ob es gerechtfertigt ist, den Ausgleich deshalb zu kürzen, weil besondere Umstände des Einzelfalles es unbillig erscheinen lassen, den vollen Betrag zuzuerkennen.

48 Die Beklagte nennt hier die Sogwirkung der Marke JET. Dahinter steht die Frage, ob es eine Sogwirkung gibt, welche die Marke auf den Kaufentschluss ausübt. Der Tankstellenverwalter soll nicht von der Bekanntheit der Marke und dem dahinter stehenden Werbeaufwand des Mineralölunternehmens profitieren, was der Fall wäre, wenn der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von seiner werbenden und vermittelnden Tätigkeit abhinge, sondern auch von der Marke beeinflusst wäre.

49 Letzteres trifft hier zu. Die Beklagte hat eine besondere Werbestrategie entwickelt, die darauf beruht, Kraftstoff derselben Qualität um einen Cent pro Liter billiger anzubieten, als die konkurrierenden A-Gesellschaften. Diese Strategie hat sich besonders bei preisbewussten Kunden herumgesprochen. Die Kombination aus Qualität und Preisvorteil ist für viele Kunden ausschlaggebend, bei JET zu tanken, was auch dem Kläger zugute gekommen ist.

50 Unter Berücksichtigung dieser Umstände schätzt das Gericht den Billigkeitsabzug auf 10 %.

51 g. Danach errechnet sich der geschuldete Ausgleich wie folgt:

52 | | | | --- | --- | | letzte Jahresprovision | 41.161,00 € | | 10 % Verwaltung | 37.044,90 € | | 72,52 % Stammkunden | 26.864,96 € | | 200 % Verlust | 53.729,92 € | | 10 % Billigkeit | 48.356,93 € | | Abzinsung | 43.745,89 € | | = brutto | 52.057,62 € |

53 Dieser Betrag übersteigt nicht die Kappungsgrenze (§ 89b Abs. 2 HGB).

54 h. Was das Waschgeschäft anbelangt, hat der Kläger den Anteil des Stammkundenumsatzes nicht schlüssig vorgetragen. Auf die Stöckerstudio kann sich der Kläger nicht beziehen, weil diese veraltet ist und nicht die aktuelle Marktsituation abbildet. Zudem sind die Ergebnisse, wie es hierin heißt, nur als Momentaufnahme zu sehen, und wird eingeräumt, dass andere Erhebungen, die zu anderen Zeitpunkten durchgeführt wurden, zu durchaus abweichenden Ergebnissen kommen können. Schon daran wird deutlich, dass die Auswertungen nicht geeignet sind, Aussagen über Stammkundenumsätze an der vom Kläger bis 2009, also 12 Jahre später, betriebenen Tankstelle zu machen.

55 Auch die DOCUM-Analyse ist als Schätzgrundlage nur bedingt geeignet, weil lediglich etwa % aller Kunden mit Karten zahlen, so dass eine zu geringe Datenbasis für die Hochrechnung besteht.

56 Wird indessen der ausgewertete Anteil des Stammkundenumsatzes mit demjenigen im Tankgeschäft verglichen, ist anzunehmen, dass der Anteil von 23,85 % eher zu gering als zu hoch angesetzt ist.

57 Die Bezahlwechsler können aus den oben angeführten Gründen nicht aus der DOCUM-Analyse entnommen werden. Das Gericht folgt jedoch insoweit der Berechnung der Beklagten, die 28,67 % angesetzt hat, wobei auch Bezahlwechsler erfasst ein dürften.

58 Den Anteil der verwaltenden Tätigkeit schätzt das Gericht auf 50 % der Provisionen. Der Verwaltungsanteil ist hier höher anzusetzen, weil die Verwaltungskosten im Waschgeschäft erheblich sind. Dem wird u. a. dadurch Rechnung getragen, dass eine höhere Umsatzprovision als im Tankgeschäft gezahlt wird.

59 In Bezug auf das Waschgeschäft sind Zweifel angebracht, ob es eine Sogwirkung der Marke gibt, denn das Fabrikat der Anlage wird den Kunden nicht interessieren, und dass die Wäsche besonders günstig angeboten wurde, ist nicht vorgetragen. Auch dürfte das Kundenverhalten eher von den Örtlichkeiten, also dem kurzen Weg, als von der Mineralölmarke beeinflusst sein. Andererseits werden viele Kunden aus praktischen Gründen das Waschen mit dem Tanken verbinden. Damit wirkt sich das Preiskonzept der Beklagten mittelbar auch auf das Waschgeschäft aus. Deshalb erscheint es dem Gericht gerechtfertigt, auch hier die Sogwirkung der Marke anzuerkennen.

60 Danach errechnet sich der Anspruch im Waschgeschäft wie folgt:

61 | | | | --- | --- | | letzte Jahresprovision | 17.436,75 € | | 50 % Verwaltung | 8.718,38 € | | 23,85 % Stammkunden | 2.079,33 € | | 200 % Verlust | 4.158,67 € | | 10 % Billigkeit | 3.742,80 € | | Abzinsung | 3.385,91 € | | = brutto | 4.029,23 € |

62 Zusammen mit dem Tankgeschäft schuldet die Beklagte einen Ausgleich in Höhe von 56.086,84 €. Hierauf hat sie bereits 46.040,66 € gezahlt, so dass ein Rest von 10.046,18 € verbleibt.

63 2. Für die vorprozessuale Vertretung macht der Kläger eine 0,65 Gebühr nebst Auslagen geltend. Bei einem Streitwert von 10.046,18 € reduzieren sich die Gebühren auf 361,90 €, welche die Beklagte wegen ihres Verzuges zu erstatten hat, § 280 BGB.

II.

64 Die am 27.01.2010 zugestellte Widerklage ist begründet.

65 Die Beklagte hat aus übergegangenem Recht einen Anspruch gegen den Kläger auf Schadensersatz/Freihaltung gemäß § 3 Ziff. 1. des Tankstellenunternehmervertrages. Hiernach war dem nachfolgenden Verwalter im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) das Recht eingeräumt worden, sich direkt bei dem Kläger schadlos zu halten, wenn dieser die dort niedergelegten Pflichten verletzt. Dieses Recht hat der neue Verwalter ö: an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB).

66 a. Der Kläger hat gegen die Verpflichtung verstoßen, Arbeitsverträge nur zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen, was unstreitig ist.

67 Weder ist es im Tankstellengewerbe üblich, dass Angestellte nicht am Schichtdienst teilnehmen, noch hat der Kläger mit seiner Lebensgefährtin und seinem Vater übliche Entgelte vereinbart. Das gilt sowohl für die laufenden Bezüge die erheblich über dem Tariflohn lagen, als auch für die Abfindung von mindestens 25.000,00 €, die unüblich ist und für einen Tankstellenbetrieb vernichtend sein kann.

68 Entsprechendes gilt für die feste Laufzeit von fünf Jahren, in denen die Verträge unkündbar sein sollten. Unabhängig davon, ob solche festen Bindungen in der Branche vorkommen, verstieß die Regelung jedenfalls gegen die Verpflichtung, keine arbeitgeberseitig einzuhaltenden Kündigungsfristen zu vereinbaren, die die gesetzlichen unverhältnismäßig überschreiten. Dies hat der Kläger jedoch getan, denn ohne die Fünfjahresbindung wäre das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen kündbar gewesen, § 622 Abs. 1 und 2 BGB.

69 b Die Regelung in den Anstellungsverträgen ist wirksam, insbesondere wird der Tankstellenpächter durch die Klausel nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 BGB. Weder werden Rechte des Klägers unangemessen eingeschränkt, noch hat die Beklagte versucht, missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihres Vertragspartners durchzusetzen. Auch ist die Klausel nicht unklar oder undurchschaubar.

70 Dem Kläger war es unbenommen, branchenübliche Anstellungsverträge abzuschließen. Hierin liegt keine unzulässige Knebelung, da generell gegen übliche Verträge nichts eingewandt werden kann. Schon gar nicht wurden dem Kläger unabsehbare Risiken aufgebürdet, da er bei der Ausgestaltung der Verträge frei war, soweit sie sich im Rahmen des in der Branche Üblichen hielten.

71 Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte mit den branchenüblichen Bedingungen einen unbestimmten Rechtsbegriff aufgenommen hat, denn die Anforderungen an die Genauigkeit dürfen nicht überspannt werden. Was branchenüblich ist, kann jeder Tankstellenpächter unschwer feststellen. So kann er sich bei dem Verband erkundigen, welche Vertragsbedingungen üblich sind, oder dies aus den Verträgen der übernommenen Angestellten ablesen.

72 Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass damit auch Sonderbedingungen für Partner und Familienangehörige ausgeschlossen werden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum diesem Personenkreis besondere Wohltaten zustehen sollten. Im Gegenteil hat die Beklagte, wie der vorliegende Fall zeigt, ein berechtigtes Interesse daran, einen Pächterwechsel nicht durch unübliche Belastungen zu erschweren. Gerade weil die Margen im Tankstellengewerbe gering sind, können derartige festgeschriebene Vergünstigungen für Angehörige einen kostendeckenden Betrieb behindern.

73 Die Bedenken des Klägers teilt das Gericht nicht. Sollte es sich z. B. bei einem 13. und 14. Monatsgehalt um eine leistungsgerechte Zusatzvergütung handeln im Hinblick darauf, dass das laufende Gehalt gering ist, wird bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung kein Ungleichgewicht festgestellt werden können, so dass eine Ausgleichspflicht entfällt. Sollte ein branchenfremder Mindestlohn vereinbart gewesen sein, würde der neue Pächter dann, wenn der Mindestlohn auf das Übliche angehoben wird, keinen Schaden erleiden. Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.03.2006 (BB 2006, 1640 = NJW 2006, 1792) stützt seine Meinung nicht, denn hier geht es um eine nicht vergleichbare Klausel, die einen Verstoß gegen zwingendes Recht (§ 613a BGB) beinhaltete.

74 c. Der bereits bezifferbare Schaden beläuft sich auf 16.621,60 € brutto. Das zuletzt an die Lebensgefährtin gezahlte Gehalt von 2.000,- € brutto monatlich überstieg den branchenüblichen Lohn um 655,40 € monatlich. Da der Vertrag ohne die Bindungsfrist zum 30.09.2009 hätte gekündigt werden können, hat der neue Pächter für vier Monate ein überhöhtes Gehalt gezahlt von zusammen 2.621,60 € brutto. Hinzu kommt die Abfindung in Höhe von 14.000,00 €, die vor dem Arbeitsgericht vereinbart wurde.

75 Was das Arbeitsverhältnis mit dem Vater des Klägers anbelangt, kann der Schaden noch nicht endgültig berechnet werden, weil das Arbeitsgerichtsverfahren bislang nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Insoweit ist hier nur die Feststellung möglich, § 256 Abs. 1 ZPO.

76 Fest steht bislang lediglich, dass die überhöhten Beträge für die Monate Juni bis August zu leisten waren. Der branchenunübliche Teil des Gehalts belief sich auf 759,59 € monatlich, so dass sich ein Ausgleichsbetrag von 2.278,77 € errechnet.

77 Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB.

78 Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 ZPO (Kosten), § 709 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).