LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 234/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2014-01-24

Aktenzeichen: 315 O 234/12

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2014:0124.315O234.12.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 64 Abs 1 EuPatÜbk, § 140b PatG, § 139 Abs 3 PatG

Orientierungssatz

1. Sofern Gegenstand eines Patents ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses ist, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils das von einem anderen hergestellte gleiche Erzeugnis, als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Es ist danach von einer Herstellung einer Gelenk-Endoprothese gemäß dem Anspruch aus dem Klagepatent auszugehen, wenn die auf die Implantatoberflächen aufgebrachten Partikel die Merkmale des Patentanspruchs aufweisen, die das patentierte Herstellungsverfahren kennzeichnen.(Rn.35) (Rn.36) (Rn.49)

2. Es liegt auch ein neues Erzeugnis im Sinne von § 139 Abs. 3 PatG vor, wenn die Aufbringung von Partikeln auf die Implantatoberflächen, die in dieser Form mit den im Patent angegebenen Partikeln vergleichbar sind, zum Prioritätszeitpunkt nicht bekannt gewesen ist.(Rn.58)

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin darüber schriftlich und in geordneter Form Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) zwischen dem 31.03.2010 und dem 14.02.2012

1. ein Verfahren zur Herstellung eines Implantates mit zumindest teilweise strukturierter offenzelliger Oberfläche

im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patentes EP selbst oder durch einen Dritten anzuwenden

bei dem

(1) unter Anwendung eines Positivmodells, das aus einem veraschbaren oder schmelzbaren Basismodell sowie aus mit diesem verhafteten veraschbaren oder schmelzbaren Partikeln besteht, die die später strukturierten Oberflächenbereiche des Implantates bedecken,

(2) das Positivmodell als Ganzes in eine keramische Einbettmasse eingebettet wird,

(3) das Model erhitzt wird, wobei das Basismodell verascht oder schmilzt, die Partikel veraschen oder schmelzen und die keramische Einbettmasse gebrannt wird, in die verbleibenden Hohlräume gescholzenes Material gefüllt wird und nach dessen Erstarren die keramische Einbettmasse entfernt wird,

(4) so dass die Partikel einen Grundkörper mit von diesen radial abgehenden vier bis acht Zapfen aufweisen, von denen wenigstens drei mit dem Basismodell verhaftet werden.

und/oder

2. Gelenkprothesen mit zumindest teilweise strukturierter offenzelliger Oberfläche, insbesondere Gelenkprothesen wie nachfolgend wiedergegeben

die nach einem Verfahren mit den in Ziffer I. 1. benannten Schritten hergestellt worden sind, im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patentes EP angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder ausgeführt hat,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und –zeiten;

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise;

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren;

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen im Zeitraum vom 31.03.2010 bis zum 14.02.2012 entstanden ist.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

IV. Das Urteil ist wegen Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung von EUR 35.000,00 vorläufig vollstreckbar und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt die Beklagten nach vorangegangenem Verfügungsverfahren nun im Hauptsacheverfahren wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP (im Folgenden: „Klagepatent“) auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.

2 Die Rechtsvorgängerinnen der Parteien waren ursprünglich Mitglieder einer gemeinsamen Unternehmensgruppe, nach deren Umstrukturierung sich Klägerin und Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, nun als Wettbewerber auf dem Gebiet der Entwicklung, Herstellung und des Vertriebs von Gelenk-Endoprothesen gegenüber stehen. Bei Gelenk-Endoprothesen handelt es sich um medizintechnische Implantate, die insbesondere als künstlicher Hüft- oder Kniegelenkersatz beim Menschen zum Einsatz kommen.

3 Das Klagepatent wurde beim Europäischen Patentamt am 14.02.1992 angemeldet. Es war aus dem deutschen Stammpatent DE abgeleitet, dessen inländische Priorität (05.03.1991) es in Anspruch nahm. Die Patenterteilung wurde am 02.08.1995 veröffentlicht. Die Klägerin erwarb das Klagepatent am 31.03.2010 durch Kauf- und Übertragungsvertrag von der E. I. AG. Am 26.06.2011 wurde die Klägerin als Inhaberin im elektronischen Patentregister eingetragen. Das Patent ist am 14.02.2012 durch Zeitablauf erloschen. Der Rechtsbestand des Patents wurde zu keinem Zeitpunkt seiner Laufzeit angegriffen.

4 Das durch das Klagepatent geschützte Verfahren betrifft eine Methode zur Herstellung einer Gelenk-Endoprothese („Implantat“), die eine zumindest teilweise strukturierte offenzellige Oberfläche aufweist, bei der die Partikel, die die strukturierte offenzellige Implantatoberfläche bilden, räumlich in der gemäß dem Herstellungsverfahren gelehrten Art und Weise ausgestaltet sind.

5 Die patentgemäße räumliche Ausgestaltung der auf die Implantatoberfläche aufzubringenden Partikel ermöglicht es, eine gegenüber dem Stand der Technik neue Oberflächenstruktur mit einer extremen Oberflächenaggressivität bereit zu stellen, die zu einer Reizung des umgebenden Knochengewebes führt und es anregt, die Implantatoberfläche rasch zu durchwachsen. So ist ein festes Einwachsen des Implantats in den Knochen gewährleistet. Zudem ermöglicht die Form der Partikel eine hohe Formkonstanz und hohe Reproduzierbarkeit der Implantatoberfläche. Auf Anlage K 5 wird für weitere Einzelheiten des Patents Bezug genommen.

6 Das Klagepatent stellt nach Patentanspruch 1 folgende Verfahrensschritte unter Schutz (Merkmalsanalyse):

7 Verfahren zur Herstellung eines Implantates mit zumindest teilweise strukturierter offenzelliger Oberfläche

8 (1) unter Anwendung eines Positivmodells,

9 (a) das aus einem veraschbaren oder schmelzbaren Basismodell sowie aus mit diesem verhafteten veraschbaren oder schmelzbaren Partikeln besteht,

10 (b) das als Ganzes in eine keramische Einbettmasse eingebettet und erhitzt wird, wobei das Basismodell verascht oder schmilzt, die Partikel veraschen oder schmelzen und die keramische Einbettmasse gebrannt wird,

11 (c) sodann in die verbleibenden Hohlräume geschmolzenes Material gefüllt wird und nach dessen Erstarren die keramische Einbettmasse entfernt wird;

12 dadurch gekennzeichnet, dass

13 (2) die Partikel einen Grundkörper aufweisen,

14 (a) von dem vier bis acht Zapfen radial abgehen,

15 (b) von denen wenigstens drei Zapfen mit dem Basismodell verhaftet werden.

16 Die Beklagte zu 1) stellte her und vertrieb im relevanten Zeitraum vom 31.03.2010 bis zum 14.02.2012 die im Klageantrag wiedergegebenen Gelenkimplantate, wie sich auch aus ihren Produktbroschüren (Anlage K 4) und ihrem Messeauftritt Ende April 2011 in B.- B. (Anlage K 9) ergibt.

17 Gegen die Beklagte zu 1) wurde unter dem Aktenzeichen 315 O 518/11 durch die erkennende Kammer eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung und Auskunft wegen der hier streitgegenständlichen Gelenkimplantate erlassen und durch – nicht rechtskräftiges - Urteil vom 21.12.2011 bestätigt. Für Einzelheiten wird auf das Urteil in Anlage K 1 verwiesen. Die Klägerin macht nun in der Hauptsache Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche geltend.

18 Die Klägerin trägt vor:

19 Die Klägerin sei alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Klagepatents und habe dieses von der vorherigen Inhaberin des Patents, der E. I. AG erworben. Diese sei zuvor durch Umwandlungsbeschluss vom 28.08.2008 durch Umwandlung der E. I. GmbH & Co. KG (Anlage K 14) entstanden, die als Inhaberin des Klagepatents im Patentregister eingetragen gewesen sei. Damit habe das Patent direkt von der E. I. GmbH & Co. KG auf die Klägerin umgeschrieben werden können.

20 Die Beklagte zu 1) habe das durch das Klagepatent geschützte Herstellungsverfahren wortsinngemäß bei der Herstellung ihrer Gelenkprothesen benutzt. Die in der konkreten Verletzungsform erkennbaren Oberflächenpartikel wiesen einen anspruchsgemäßen „Grundkörper“ auf. Die räumlich-körperliche Ausgestaltung der Oberflächenpartikel falle unmittelbar unter das wortsinngemäße Verständnis des Begriffs „Grundkörper“ im Merkmal 2 des Patentanspruchs. Das Patent sehe gerade keine bestimmte räumlich-körperliche Ausgestaltung des „Grundkörpers“ vor. Es handele sich bei dem mit dem patentgemäßen Herstellungsverfahren herstellbaren Implantat auch um ein „neues Erzeugnis“. Die pauschale Behauptung der Beklagten, Tripoden mit Grundkörpern in der hier angegriffenen Ausgestaltung seien bereits vor dem Prioritätsdatum bekannt gewesen, werde bestritten. Die Schritte des in Rede stehenden Herstellungsverfahrens stellten eine Implantatoberfläche bereit, die eine gegenüber dem Stand der Technik im Prioritätszeitpunkt neue und verbesserte Oberflächenstruktur aufweise. Insoweit werde zudem ein Recherchereport vom 24.08.2011 zum Prioritätstag, also dem 05.03.1991, vorgelegt (Anlage K 13), aus dem die Neuheit gegenüber dem Stand der Technik zum Prioritätszeitpunkt hervorgehe. Nichts anderes ergebe sich aus der Broschüre „E. Spongiosa Metal, The History of Spongiosa Metal II“ (Anlage K 12), da hieraus hervorgehe, dass die dort ersichtlichen Partikel 1991 eingeführt und patentiert worden seien. Damit streite die Vermutung nach § 139 Abs. 3 PatG für die Benutzung des patentgemäßen Verfahrens. Hilfsweise werde auch eine äquivalente Patentverletzung geltend gemacht.

21 Die Beklagten seien ihrer Verpflichtung zur Auskunftserteilung aus der einstweiligen Verfügung vom 21.12.2011 bislang nicht hinreichend nachgekommen, so dass keine Erfüllung eingetreten sei.

22 Die Beklagten treffe auch ein Verschulden. Sie hätten angesichts der bestehenden Markt- und Schutzrechtsbeobachtungspflicht und insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Implantate in der früheren Unternehmenskonstellation selber als patentgemäß erkannt und beworben habe, schuldhaft gehandelt.

23 Die Klägerin beantragt,

24 wie erkannt.

25 Die Beklagten beantragen,

26 die Klage abzuweisen.

27 Die Aktivlegitimation werde bestritten. Die Anmelderin und frühere Inhaberin des Streitpatents sei nicht die E. I. AG gewesen, von der Klägerin das Patent nach ihrem Vortrag erworben habe, sondern die E. M. L. M. GmbH & Co. KG.

28 Die geltend gemachten Ansprüche bestünden nicht, weil die Beklagte zu 1) zum Einen das streitpatentgemäße Verfahren nicht wortsinngemäß angewendet habe und zum Anderen bereits im Ordnungsmittelverfahren zum Verfügungsverfahren mit Schreiben vom 09.11.2011 und vom 15.11.2011 vollständig Auskunft erteilt habe. Bei der Frage der Patentverletzung lege die Klägerin das Merkmal „Grundkörper“ des Streitpatents zu weit aus. Der Grundkörper der Tripoden stelle ein wesentliches Merkmal der Erfindung dar und dürfe sich nicht lediglich im Schnittpunkt der Zapfen erschöpfen. Die Beklagte zu 1) habe Tripoden ohne Grundkörper hergestellt und damit das Merkmal nicht verwirklicht. Die Form der Tripoden, wie sie die Beklagte zu 1) hergestellt habe, habe zudem schon vor Anmeldung des Streitpatents zum Stand der Technik gehört.

29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe

30 Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

31 Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gegen die Beklagten zu.

A.

32 Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu.

33 Nach § 140b PatG kann derjenige von dem Patentinhaber auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der benutzten Erzeugnisse in Anspruch genommen werden, wer entgegen den §§ 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt.

34 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie hat das Klagepatent am 31.03.2010 durch Kauf- und Übertragungsvertrag von der E. I. AG erworben. Dazu hat sie substantiiert und unwidersprochen unter Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs (Anlage K 14) vorgetragen, dass diese durch Umwandlung der im Register noch als Inhaberin des Patents eingetragenen E. I. GmbH & Co. entstanden ist. Damit hat die Klägerin das Klagepatent wirksam von der materiellen Patentinhaberin erworben und ist zu Recht am 26.06.2011 als Inhaberin im elektronischen Patentregister eingetragen worden.

35 2. Die Beklagten haben das Klagepatent entgegen §§ 9 – 13 PatG benutzt. Ist Gegenstand des Patentes ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche Erzeugnis, dass von einem anderen hergestellt worden ist, als nach dem patentierten Verfahren hergestellt, § 139 Abs.3 PatG. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

36 a) Das durch das Klagepatent geschützte Verfahren betrifft eine Methode zur Herstellung einer Gelenk-Endoprothese („Implantat“), die eine zumindest teilweise strukturierte offenzellige Oberfläche aufweist, bei der die Partikel, die die strukturierte offenzellige Implantatoberfläche bilden, räumlich in der gemäß dem Herstellungsverfahren gelehrten Art und Weise ausgestaltet sind.

37 Das Klagepatent stellt nach Patentanspruch 1 folgende Verfahrensschritte unter Schutz (Merkmalsanalyse):

38 Verfahren zur Herstellung eines Implantates mit zumindest teilweise strukturierter offenzelliger Oberfläche

39 (1) unter Anwendung eines Positivmodells,

40 (a) das aus einem veraschbaren oder schmelzbaren Basismodell sowie aus mit diesem verhafteten veraschbaren oder schmelzbaren Partikeln besteht,

41 (b) das als Ganzes in eine keramische Einbettmasse eingebettet und erhitzt wird, wobei das Basismodell verascht oder schmilzt, die Partikel veraschen oder schmelzen und die keramische Einbettmasse gebrannt wird,

42 (c) sodann in die verbleibenden Hohlräume geschmolzenes Material gefüllt wird und nach dessen Erstarren die keramische Einbettmasse entfernt wird;

43 dadurch gekennzeichnet, dass

44 (2) die Partikel einen Grundkörper aufweisen,

45 (a) von dem vier bis acht Zapfen radial abgehen,

46 (b) von denen wenigstens drei Zapfen mit dem Basismodell verhaftet werden.

47 b) Die Beklagte zu 1) hat – und dies ist unstreitig – im relevanten Zeitraum die im Klageantrag wiedergegebenen Gelenkimplantate hergestellt und vertrieben. Im Übrigen ist unstreitig, dass diese Gelenkimplantate Partikel mit 4 bis 8 radial abgehenden Zapfen aufwiesen. Streitig ist zwischen den Parteien im Wesentlichen, ob die Partikel einen Grundkörper nach der Lehre des Patentes besitzen.

48 c) Bei der Herstellung dieser Implantate wendete die Beklagte zu 1) das Verfahren gemäß Anspruch 1 des Klagepatents an, da die Vermutung des § 139 Abs. 3 PatG eingreift.

49 Die auf der Oberfläche der Implantate der Beklagten aufgebrachten Partikel weisen die Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents auf, die das patentierte Herstellungsverfahren kennzeichnen, nämlich einen Grundkörper, von dem 4 bis 8 Zapfen radial abgehen, von denen wenigstens drei Zapfen mit dem Basismodell verhaftet sind (vgl. Merkmal 2 lit (a) und (b)). Gemäß § 139 Abs.3 S.1 PatG ist danach zu vermuten, dass die Beklagte zu 1) von sämtlichen übrigen Schritten des mit Patentanspruch 1 geschützten Herstellungsverfahrens Gebrauch gemacht hat. Im Einzelnen:

50 Die erkennende Kammer hat im vorangegangenen Verfügungsverfahren (Az. 315 O 518/11) ausgeführt:

51 „Zum gleichen Erzeugnis im Sinne des § 139 Abs.3 PatG:

52 Im Streitfall weisen die Implantatoberflächen Partikel auf, die erfindungsgemäß ausgestaltet sind. Die Partikel weisen einen Grundkörper (Merkmal 2) auf, von dem 4 bis 8 Zapfen radial abgehen (Merkmal 2 a), von denen wenigstens 3 Zapfen mit dem Basismodell verhaftet werden (Merkmal 2 b). Zwischen den Parteien ist lediglich streitig, ob die angegriffene Ausführungsform über einen Grundkörper im Sinne von Merkmal 2 verfügt.

53 Das Verfügungspatent beschreibt als kennzeichnend für das Patent die Form der auf das Basismodell aufzubringenden Partikel (S. 3 Spalte 3 Z. 8). Diese Partikel weisen nach der patentgemäßen Lehre einen kugelförmigen, doppelkegel- oder doppelpyramidenförmigen o.ä. (oder ähnlichen) Grundkörper auf, von dem die 4 bis 8, vorzugsweise 6 Zapfen abgehen. Die Beschreibung macht, da sie mit der Formulierung „o.ä.“ auch andere Formen zulässt, deutlich, dass die patentgemäße Lehre die Form des Grundkörpers als Kugel, Doppelkegel oder Doppelpyramide nicht abschließend verstehen will, sondern dass auch andere Formen möglich sind. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Beschreibung einer vorteilhaften Ausführungsform erneut, aber ohne Verweis auf „o.ä.“ Formen, von der Oberfläche des "kugeligen, doppelkegel- oder doppelpyramidenförmigen Grundkörpers“ gesprochen wird (S. 3 Spalte 3 Z.41); auf einen Verweis auf "oder ähnliche“ Formen konnte an dieser Stelle ohne weiteres verzichtet werden. Die patentgemäßen Zeichnungen (vgl. Figur 2) greifen von den unterschiedlichen Formen die Kugelform des Grundkörpers auf; dabei handelt es sich - vor dem Hintergrund der Beschreibung - allenfalls um eine bevorzugte Ausführungsform; es hätten auch doppelkegel- oder doppelpyramidenförmigen Grundkörper oder ähnliche Formen herangezogen werden können.

54 In der angegriffenen Ausführungsform sind – darin ist der Antragsgegnerin [hier: Beklagte zu 1)] Recht zu geben - kugelige, doppelkegel- oder doppelpyramidenförmige Grundkörper nicht wieder zu finden. Hier treffen sich die Zapfen in einem Schnittpunkt; oder anders gesehen: Jeweils zwei Zapfen, gedacht als verlängert zu einem Stab, finden mit anderen solchen Stäben in einem Schnittpunkt zusammen und bilden auf diese Weise eine Grundform in der Gestalt eines "spanischen Reiter“. Der Schnittpunkt bildet insoweit den Grundkörper. Der Grundkörper hat nicht die - von der Beschreibung vorgeschlagene - Form von Kugel, Doppelkegel oder Doppelpyramide; wie ausgeführt, wird das auch nicht von der patentgemäßen Lehre gefordert.

55 Dass die Antragsgegnerin selbst nicht die Form von Kugel, Doppelkegel oder Doppelpyramide für den Grundkörper als allein der patentgemäßen Lehre entsprechend sieht, ergibt sich nicht zuletzt aus der von ihr als Anlage AG 7 [hier: Anlage K 12] vorgelegten Broschüre „E. Spongiosa Metal, The History of Spongiosa Metal “. Dort wird für das Jahr 1990 das Modell Spongiosa Metal II dargestellt. Sowohl in dem Lichtbild als auch in der Zeichnung wird der Grundkörper dargestellt, von dem 4 bis 8 Zapfen radial abgehen (Merkmal 2 a); der Grundkörper ist weder kugelförmig noch doppelkegel- oder doppelpyramidenförmig, sondern entspricht exakt der oben beschriebenen Schnittstelle, wie sie für die angegriffene Ausführungsform kennzeichnend ist. In dem Prospekt wird diese Form von Spongiosa Metal II als patentgemäß verstanden. Denn für das Spongiosa Metal II wird als Schutzrecht das Patent DE zitiert, mithin das Stammpatent zu dem Verfügungspatent.“

56 Die erkennende Kammer schließt sich diesen Ausführungen auch für das hiesige Hauptsacheverfahren vollumfänglich an und macht sie sich zu Eigen.

57 Auch liegt ein neues Erzeugnis im Sinne des § 139 Abs. 3 PatG vor.

58 Neu ist ein Erzeugnis dann, wenn es sich in wenigstens einer seiner Eigenschaften von den vorbekannten Produkten unterscheidet, § 3 PatG. Maßgeblich ist der Prioritätszeitpunkt des Klagepatents (BGH GRUR 2003, 507 – Enalpril). Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass ein Grundkörper mit von diesem radial abgehenden 4 bis 8 Zapfen, von denen wenigstens 3 der Zapfen mit dem Basismodell verhaftet werden, zum Prioritätszeitpunkt (5. März 1991) neu gewesen ist. Sie hat dazu einen Recherchebericht vorgelegt (Stand: 24 August 2011 – Anlage K 13); dieser gelangt zu dem Ergebnis, dass die Aufbringung von Partikeln auf Implantaten, die in ihrer Form mit den im Patent angegebenen Partikeln vergleichbar wären, zum Prioritätszeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Es seien allenfalls Partikel in Form von Kügelchen oder Pulverpartikeln oder aber Metallbleche auf Implantate aufgebracht worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 13 verwiesen. Die Beklagten haben die Inhalte des Rechercheberichts nicht bestritten und sind damit dem substantiierten klägerischen Vortrag zur Neuheit nicht substantiiert entgegen getreten. Das bloße Benennen von Zeugen zur Frage der Neuheit im Prioritätszeitpunkt reicht insoweit nicht aus. Gegen die Neuheit spricht auch nicht die als Anlage K 12 vorgelegten Broschüre „E. Spongiosa Metal, The History of Spongiosa Metal“. Dort werden die Oberflächen Spongiosa Metal, Spongiosa Metal I und Spongiosa Metal II dargestellt. Die „Vorläufer“ Spongiosa Metal und Spongiosa Metal I bestehen aus einer strukturierten Metalloberfläche und unterscheiden sich grundlegend von der patentgemäßen Spongiosa Metal II, welches ausweislich der Broschüre im Jahr 1991 entwickelt und damit nicht neuheitsschädlich war. Auf Anlage K 12 wird verwiesen. Auch innerhalb der Produktfamilie der Grundei-Gruppe ist das patentgemäße Spongiosa Metal II damit neu gewesen.

59 3. Die Auskunftspflicht ist nicht bereits durch Erfüllung erloschen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) hat trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2013 schon nicht substantiiert dargetan, dass Erfüllung eingetreten ist. Der bloße pauschale Verweis auf Schriftsätze aus dem Ordnungsmittelverfahren reicht für einen substantiierten Vortrag im hiesigen Rechtsstreit nicht aus.

60 4. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands für die Zeit vom 31.03.2010 bis zum 14.02.2012 unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist den Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger aber – wie beantragt – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen.

B.

61 Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatzfeststellung zu. Der Anspruch ergibt sich aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 9, 139 Abs. 2 PatG. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt. Ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ist demnach anzuerkennen, § 256 ZPO.

II.

62 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.