Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 13. Zivilsenat — 13 W 23/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-05-30

Aktenzeichen: 13 W 23/12

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:0530.13W23.12.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 935 ZPO, § 129 InsO, § 133 InsO, § 134 InsO, § 135 InsO ... mehr

Leitsatz

1. Ob eine durch sie ausgereichte Garantie auf erstes Anfordern, die der Besicherung einer Verbindlichkeit des Insolvenzschuldners gegenüber dem Garantienehmer (Gläubiger) dient, insolvenzrechtlich anfechtbar ist und demgemäß Zahlungen an den Gläubiger verweigert werden dürfen, hat die garantiegebende Bank vor einer Auslösung der Zahlung selbst und in eigener Verantwortung zu beurteilen.(Rn.36) (Rn.37)

2. Der Insolvenzverwalter, der gegenüber dem Gläubiger die Insolvenzanfechtung bezüglich der Sicherheitenbestellung erklärt hat, kann der Bank nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung untersagen lassen, Auszahlungen an den Garantienehmer zu tätigen. Insoweit fehlt es an einem Verfügungsgrund. Sollte der Bank schuldhaft eine Pflichtverletzung bei der Bewertung, ob der Garantiebetrag an den Gläubiger ausgezahlt werden darf, unterlaufen, so resultiert daraus ein Ersatzanspruch des Insolvenzverwalters, der ohne Weiteres in einem Hauptsacheverfahren gegen den Garantiegeber durchgesetzt werden kann.(Rn.37)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 16. Mai 2012, 321 O 120/12, Beschluss

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16.05.2012, Aktenzeichen 321 O 120/12, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf € 2.000.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Insolvenzschuldnerin (im Folgenden: ... ), über deren Vermögen am 30.03.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet und für das der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt wurde, schloss am 03.06.2005 mit der ... 2005-1 Ltd. (im Folgenden: ... ) mit Sitz auf St. Helier einen deutschem Recht unterstellten Vertrag (Anl. Ast. 2), nachdem die ... ein Nachrangdarlehen in Höhe von € 7.000.000,- gewährte, das in der Folge auch tatsächlich valutiert wurde.

2 § 11 dieses Vertrages gewährte der ... das Recht, den Vertrag durch einseitige Erklärung in eine Genussrechtsvereinbarung zu ändern. In § 12.1 war vereinbart, dass alle Ansprüche der ... aus diesem Vertrag auf das tatsächlich vorhandene Vermögen der ... AG beschränkt sei und alle Ansprüche der ... erst nach vollständiger vorheriger Rückführung sämtlicher Verbindlichkeiten, die die Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit der Refinanzierung dieser Vereinbarung eingeht, zu befriedigen seien.

3 Irgendeine Regelung über die Besicherung der aus dem Vertrag entstehenden Ansprüche der ... findet sich nicht.

4 Mit Erklärung vom 25.11.2005 übte die ... ihr Recht gem. § 11 des Vertrages aus.

5 Auch nach den Bedingungen der Genussrechtsvereinbarung, die ebenfalls Gegenstand der Einigung vom 03.06.2005 gewesen waren, war wiederum eine Besicherung der Ansprüche der ... nicht vorgesehen und vielmehr in § 8.1 festgelegt, dass Ansprüche aus dem Genussrecht gegenüber den Ansprüchen aller gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger der ... AG in der Weise im Rang zurücktreten, dass sie im Falle von Liquidation oder Insolvenz im Rang nach den Forderungen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO, jedoch vor den Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu befriedigen seien.

6 Mit Vertrag vom 06.08.2008 (Anl. Ast. 3) gab die Antragsgegnerin zu Gunsten der ... eine "Garantie" bis zur Höhe von € 7.000.000,- zur Sicherung aller Ansprüche gegen die ... AG aus der Genussrechtsvereinbarung ab.

7 In der Präambel dieser Vereinbarung ist die Garantie als solche "auf erstes Anfordern" bezeichnet, in Ziffer 4 S. 1 ist bestimmt, dass die Antragsgegnerin unter dieser Garantie "auf erste schriftliche Anforderung der Genussrechtsgläubigerin leisten" wird.

8 Zeitgleich schloss die ... AG mit der Antragsgegnerin einen Rücklagenkontovertrag (Anl. Ast. 4), wonach die ... AG sich verpflichtete im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin abgegebene Garantie nach einem bestimmten Zahlungsplan Leistungen auf ein bei der Antragsgegnerin geführtes Rücklagenkonto zu leisten, dass zugleich an die Antragsgegnerin verpfändet wurde. In Ziffer 10.1 dieser Vertrages verpflichtete sich die Antragsgegnerin zur Freigabe dieser Sicherheit nach vollständiger Befriedigung der durch die Garantie gesicherten Ansprüche.

9 Letzmalig zahlte die ... AG am 10.01.2012 einen Betrag von € 50.000,- auf dieses Konto ein, das seither einen Habensaldo von € 1.700.000,- aufweist.

10 Am 19.01.2012 stellte die ... AG Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

11 Am 09.05.2012 nahm die ... die Antragsgegnerin aus der Garantie in Anspruch, eine Zahlung ist bislang von der Antragsgegnerin nicht bewirkt worden.

12 Unter dem 11.05.2012 erklärte der Antragsteller gegenüber der ... die Insolvenzanfechtung hinsichtlich der nachträglichen Besicherung der der ... zustehenden Ansprüche aus der Genussrechtsvereinbarung.

13 Mit e-mail vom gleichen Tage forderte er die Antragsgegnerin auf, ihm gegenüber bis zum 15.05.2012 zu erklären, dass sie keine Zahlungen an die ... leisten werde. Dem kam die Antragsgegnerin nicht nach.

14 Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin nicht an die ... leisten müsse und dies vielmehr im Verhältnis zu ihm auch nicht dürfe, da die nachträgliche Ausreichung der Garantie auf Veranlassung der ... AG eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO darstelle. Diese sei anfechtbar: Zum einen gem. § 134 Abs. 1 InsO, denn da eine Besicherung der Ansprüche der ... in der Nachrangdarlehens- und auch der Genussrechtsvereinbarung nicht vorgesehen gewesen sei, handele es sich insoweit um eine unentgeltliche Leistung; zum anderen nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da die Forderung der ... aus der Genussrechtsvereinbarung einer Forderung aus Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichzustellen sei.

15 Ein Verfügungsgrund sei gegeben, da die Auszahlung an die ... zur Verwertung der der Antragsgegnerin gestellten Sicherheit führen werde und nach einem Hauptsacheverfahren gegen die ... jedenfalls eine Vollstreckung im Ausland drohe.

16 Das Landgericht Hamburg hat den entsprechend begründeten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Verfügungsanspruch unter dem 16.05.2012 zurückgewiesen und der Beschwerde des Antragstellers vom 21.05.2012 mit Beschluss vom 22.05.2012 nicht abgeholfen.

17 Der Antragsteller vertieft mit der Beschwerdeschrift vom 21.05.2012 seinen Vortrag aus 1. Instanz:

18 Der Abschluss des Garantievertrages der Antragsgegnerin mit der ... sei rechtsmissbräuchlich, da er unzweifelhaft zu der inkongruenten Besicherung einer Nachrangforderung im Sinne des § 39 InsO geführt habe. Die ... habe insoweit treuwidrig im Sinne des § 242 BGB gehandelt. Insoweit müsse er sich nicht auf einen Rechtsstreit gegen die ... verweisen lassen, da ihm anderenfalls die Möglichkeit abgeschnitten werde, rechtzeitig einen Abfluss von Mitteln ins Ausland zu verhindern.

19 Im Übrigen müsse der Erlass der beantragten Einstweiligen Verfügung gerade im Interesse auch der Antragsgegnerin liegen, da damit die Evidenz des Rechtsmissbrauchs durch die ... feststehen würde und die Antragsgegnerin sich sodann risikolos auf diese gerichtliche Feststellung berufen und die Zahlung verweigern könne.

20 Der Antragsteller beantragt,

21 den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16.05.2012 aufzuheben und es der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlich zulässigen Ordnungsmittel bis zum Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über den Insolvenzanfechtungsanspruch des Antragsstellers gemäß dem Anfechtungsschreiben vom 11.05.2012 (Anl. Ast. 7) gegen die ... 2005-1 ..., ..., ..., ..., zu untersagen, Zahlungen an die ... 2005-1 ... auf das Garantieversprechen der Antragsgegnerin gegenüber der ... 2005-1 ... vom 06.10.2008 (Anl. Ast. 3) über nominal € 7.000.000,- zu tätigen.

22 Die Antragsgegnerin hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt.

23 Die Antragsgegnerin, der mit Verfügung vom 25.05.2012 rechtliches Gehör gewährt wurde, weist darauf hin, dass die vom Antragsteller vertretene Auslegung der Anfechtungsvorschriften hier nicht die allein möglich sei:

24 Hinsichtlich § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO folge dies daraus, dass nach der ausdrücklichen vertraglichen Regelung die Ansprüche der ... aus der Genussrechtsvereinbarung vor Ansprüchen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt werden sollten, womit zumindest zweifelhaft bleibe, ob es gerechtfertigt sei, diese Ansprüche dem Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu unterstellen.

25 Hinsichtlich § 134 Abs. 1 InsO sei jedenfalls nicht hinreichend bekannt, ob im Verhältnis der ... AG und der ... Umstände vorlägen, die der Bewertung der nachträglichen Stellung einer Sicherheit als unentgeltlich entgegenstünden.

26 Vor diesem Hintergrund sei aus ihrer Sicht die Inanspruchnahme der Garantie durch die ... jedenfalls nicht evident rechtsmissbräuchlich.

27 Eine Ablehnung der Einstweiligen Verfügung sollte ihrer Auffassung jedenfalls nicht mit dem Argument erfolgen, dass der Antragsteller dadurch hinreichend geschützt sei, dass sie - die Antragsgegnerin - bei einer Auszahlung trotz Evidenz des Missbrauchs keinen Aufwendungsersatzanspruch erwerbe bzw. sich selbst haftbar mache. Hierin läge eine Verschiebung des Risikos auf die garantiegebende Bank, was bei Vereinbarung einer Garantie auf erstes Anfordern gerade nicht sachgerecht sei.

28 Sollte der Senat von einem evidenten Missbrauch seitens der ... ausgehen, so sollte dies im zu fassenden Beschluss eindeutig zum Ausdruck kommen; es sei angezeigt, die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Garantie im Verhältnis zwischen der ... und dem Antragsteller abschließend zu klären.

29 Der Antragsteller betreibt zugleich vor den zuständigen Gerichten in Frankfurt am Main eine Verfügungsverfahren, in dem der ... die Inanspruchnahme der Bürgschaft untersagt werden soll; eine Entscheidung des OLG auf seine Beschwerde steht noch aus.

II.

30 Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat den Erlass der von dem Antragsteller beantragten einstweiligen Verfügung zu Recht abgelehnt, denn dieser hat jedenfalls keinen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940, 936, 916 ZPO dargetan.

31 1.) ... Allerdings ist das Bestehen eines Verfügungsanspruches zumindest schlüssig vorgetragen und wohl auch glaubhaft gemacht worden:

32 a) Da in der Nachrangdarlehensvereinbarung Anl. ASt. 2 vom 03. Juni 2005 eine Besicherung der Ansprüche der ... aus §§ 2 und 3.2 des Vertrages nicht vorgesehen war und sich auch in der nunmehr (nach Ausübung des Rechts aus § 11 des Vertrages Anl. Ast. 2 durch die ... ) anzuwendenden Genussrechtsvereinbarung eine solche Regelung nicht findet, liegt die Annahme, dass in der Bestellung der Garantie eine „unentgeltliche Leistung" im Sinne des §134 InsO zu sehen sein könnte, nicht fern.

33 b) Ebenso möglich erscheint die Anwendung des §135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da spätestens nach Umwandlung in Genussrechtskapital nach Maßgabe der §§ 11, 12 des Vertrages Anl. ASt. 2 die Forderung der ... einer Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO jedenfalls gleichzustellen sein könnte.

34 2.) Diese Fragen, die in einem Verfahren ohne Beteiligung der ... kaum abschließend beantwortet werden können, können jedoch letztlich dahinstehen, da der Antragsteller jedenfalls keinen Verfügungsgrund dargelegt und glaubhaft gemacht hat.

35 a) Dies gilt zunächst für einen Verfügungsgrund im Sinne des § 935 ZPO: Als sicherbare Ansprüche kommen hier zum einen ein Schadensersatzanspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin wegen Verletzung von Pflichten aus dem der Garantiegewährung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis, zum anderen ein Anspruch auf Rückgewähr der von der Insolvenzschuldnerin geleisteten Sicherheit in Betracht.

36 Beides würde voraussetzen, dass die Antragsgegnerin der Inanspruchnahme aus der Garantie auf erstes Anfordern zu Unrecht entsprochen hätte, wobei insoweit die strengen Anforderungen der Rechtsprechung zu beachten sind, nach denen eine garantierende Bank die Zahlung nur verweigern kann, wenn offensichtlich und liquide beweisbar ist, dass sie zu Unrecht in Anspruch genommen wird - wenn hier also tatsächlich offenkundig sein sollte, dass der ... kein Anspruch aus der Garantie zustünde, da sie mit Rücksicht auf den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO zur sofortigen Rückgewähr verpflichtet wäre (do-lo-agit-Einwand aus § 242 BGB).

37 Ob dies der Fall ist, muss die Antragsgegnerin vor einer Auslösung der Zahlung selbst und in eigener Verantwortung beurteilen; sollte ihr insoweit schuldhaft eine Pflichtverletzung unterlaufen, so resultierte daraus ein Ersatzanspruch des Antragstellers, der jedoch ohne Weiteres in einem Hauptsacheverfahren gegen die Antragsgegnerin durchgesetzt werden kann und zu dessen Gefährdung nichts vorgetragen ist.

38 Die dann gegebene Regressmöglichkeit des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin wird durch die Auszahlung an die ... genauso wenig berührt, wie der dann ggf. bestehende Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit, zumal es sich insoweit um eine Barsicherheit handelt, aus deren Verwertung keine weitergehenden Schäden drohen.

39 b) Damit aber ist auch ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO nicht ersichtlich: Entgegen der Auffassung des Antragstellers (S. 5 der Beschwerdeschrift vom 21.05.2012) droht gerade keine - wohl tatsächlich beschwerliche - Zwangsvollstreckung auf den Kanalinseln: Die Auseinandersetzung über die Berechtigung der Antragsgegnerin zur Leistung auf die Garantie kann in Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren in Hamburg geführt werden.

40 Dass eine Zwangsvollstreckung auf Jersey erforderlich werden würde, wenn die Garantie tatsächlich zu Unrecht - aber eben nicht offenkundig zu Unrecht und damit ohne Regressmöglichkeit gegen die Antragsgegnerin - von der ... in Anspruch genommen worden sein sollte, wäre von dem Antragsteller hinzunehmen. Denn in diesem Falle läge materiell der „Regelfall" der Abwicklung einer Garantie auf erstes Anfordern vor, in dem vom Garanten zunächst gezahlt und alle weiteren Einwände des Schuldners in dessen Regressprozess gegen den Begünstigten der Garantie geklärt werden müssten, womit der Antragsteller schlicht das Risiko zu tragen hätte, dass die Insolvenzschuldnerin in Geschäftsbeziehungen zu einer auf Jersey ansässigen Limited Partnership steht.

41 Soweit die Antragsgegnerin insoweit eine eindeutige Stellungnahme des Senats zur Frage des Evidenz des Missbrauchs begehrt, kann dies im vorliegenden Verfahren nicht geleistet werden: Aus den vorgenannten Gründen fehlt bereits der Verfügungsgrund, womit Ausführungen des Senats zum Verfügungsanspruch entbehrlich sind. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird sie hierdurch auch nicht ungerechtfertigt mit Risiken belastet: Die Verpflichtung zur Prüfung, ob im Sinne der Rechtsprechung des BGH ein Fall des evidenten Missbrauchs einer Garantie vorliegt, ist sie schlicht schon dadurch eingegangen, dass sie im Auftrage der ... AG die Garantieerklärung abgab - sie muss ihr genügen und hat auch als Partei des Beschwerdeverfahrens keinen Anspruch darauf, dass gewissermaßen im Sinne eines Rechtsgutachtens für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits nicht zwingend relevante Fragen geklärt werden.

42 Tatsächlich ist der vorliegende Rechtsstreit eben gerade nicht der Ort, um - ohne Beteiligung der ... - "die Berechtigung der Garantie in dem Verhältnis zwischen Garantiebegünstigtem und dem Antragsteller zu klären".

43 Damit ist die Beschwerde zurückzuweisen.

44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.