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6 U 84/18•OLG Brandenburg 6. Zivilsenat, 2019-02-26, 6 U 84/18
6 U 84/18Supreme Court / Civil Chamber 6Feb 26, 2019
Entscheidungsdatum: 2019-02-26
Aktenzeichen: 6 U 84/18
ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2019:0226.6U84.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 08.05.2018 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus - 11 O 103/17 - abgeändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen.
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO).
II.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet, denn der Verfügungskläger hat das Bestehen eines Verfügungsanspruchs nicht hinreichend glaubhaft gemacht (§§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Verfügungsanspruch bestand weder in der ursprünglichen Antragsfassung, wonach der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten die Unterlassung der Bewerbung/Kennzeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ und „Wissenschaftlich geprüft“ des Nahrungsergänzungsmittels O... begehrt hatte, noch besteht er in der Fassung des Antrags vom 22.01.2019, wonach der Verfügungskläger nunmehr die Unterlassung der Werbung/Kennzeichnung für das Nahrungsergänzungsmittel O..., wie aus Anlage Ast 8 ersichtlich, begehrt.
Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs des Verfügungsklägers nach § 8 Abs. 1 UWG liegen nicht vor. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung kann ein Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften nicht festgestellt werden. Der Verfügungskläger, der für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen im einstweiligen Verfügungsverfahren darlegungspflichtig ist und auch die Last der Glaubhaftmachung trägt, hat die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht, § 294 Abs. 1 ZPO.
In der Bewerbung/Kennzeichnung des Nahrungsergänzungsmittels O... mit „Zu jedem Antibiotikum“ und/oder „Wissenschaftlich geprüft“ liegt weder ein Verstoß gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung (zu 1.) noch gegen das Verbot gesundheitsbezogener Werbung (zu 2.) vor.
1.1 Bei dem Nahrungsergänzungsmittel O... handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit a) LMIV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. „Lebensmittel” sind danach alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. O... dient dazu, vom Menschen aufgenommen zu werden.
1.2 Die Verpackungsbezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ ist nicht krankheitsbezogen i.S. von Art. 7 Abs. 3 LMIV. Der Begriff der „Krankheit“ aus Art. 7 Abs. 3 LMIV ist europarechtlich nicht weiter definiert, sondern maßgeblich durch die Rechtsprechung geprägt (Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rn 292). Er ist grundsätzlich weit auszulegen, denn überall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 23.12.2014 – 3 U 1874/14, GRUR-RR 2015, 391, Ingwer-Hustenbonbon, zur Vorgängernorm in Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB). Krankheit ist deshalb jede, also auch eine nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt, das heißt beseitigt oder gelindert werden kann und die nicht nur eine normale Schwankung der Leistungsfähigkeit darstellt, der jeder Körper ausgesetzt ist (OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG Schleswig, Urteil vom 20.3.2014 – 6 U 3/12, BeckRS 2014, 22321). Eine Aussage ist sonach krankheitsbezogen, wenn sie dem angesprochenen Verbraucher direkt oder indirekt suggeriert, das Lebensmittel, für das geworben wird, könne zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit beitragen (KG, Urteil vom 04.11.2016 – 5 U 3/16 Rn 81, zit. n. juris).
Maßgeblich für die Annahme einer krankheitsbezogenen Werbung ist daher, ob ein rechtlich erheblicher Teil der angesprochenen Verbraucherkreise die Angabe „Zu jedem Antibiotikum“ als krankheitsbezogen versteht. Hierbei kommt es auf die Sicht des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers an, zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senats gehören können.
Die Verfügungsbeklagte hat nicht mit der für den einstweiligen Rechtsschutz erforderlichen Wahrscheinlichkeit glaubhaft machen können, dass der notwendige rechtlich erhebliche Teil der Verbraucher die inkriminierte Werbung als krankheitsbezogen versteht. Selbst auf der Grundlage des weiten Begriffs der krankheitsbezogenen Werbung in Art. 7 Abs. 3 LMIV kann der Senat nicht zu der Einschätzung gelangen, dass mit der Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ auf der Produktverpackung aus Verbrauchersicht die Heilung oder Linderung einer Krankheit bzw. eine Vorbeugung gegen dieselbe zu verstehen ist.
1.2.1 Es ist schon nicht erkennbar, welche Krankheit mit der Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ in Bezug genommen werden soll. So ergibt sich aus der Bezeichnung des Produktes „O...“ kein Hinweis auf einen krankheitsbezogenen Anwendungsbereich. Die Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ beschreibt eine solche Krankheit nicht, denn ein Antibiotikum ist ein Arzneimittel und keine Krankheit. Auch weist ein Antibiotikum nicht auf eine bestimmte Krankheit hin. Selbst nach dem Verständnis des Verfügungsklägers ist jedenfalls die Krankheit, die durch ein Antibiotikum geheilt oder gelindert werden soll, nicht die „Krankheit“, die O... ansprechen will.
1.2.2 Auch die sonstige, aus der Anlage Ast 8 ersichtliche Aufmachung der Verpackungsbeschreibung lässt keinen hinreichend sicheren Rückschluss auf eine Krankheitsbezogenheit von O... zu. Weder der auf der Verpackung enthaltene Hinweis auf Darmsymbionten noch die konkret angegebenen Bakterienstämme und sonstigen Inhaltsstoffe von O... geben konkrete Anhaltspunkte dafür, gegen welche Krankheit O... wirken soll.
Zwar ist es dem Verfügungskläger zuzugestehen, dass es im Einzelfall Verbraucher geben kann, die in Kenntnis von gesundheitsbezogenen Wirkungen der auf der Produktverpackung angegebenen Bakterienstämme sowie nach Lektüre der Verpackungsaussage „Zu jedem Antibiotikum“, zu der Annahme gelangen können, durch Einnahme von O... solle bei Antibiotikagabe einer auftretenden Darmreizung als Nebenwirkung heilend oder lindernd entgegengewirkt werden. Auf einen derart vorgebildeten Verbraucher kann bei der Beurteilung des hier maßgeblichen Verbraucherverständnisses jedoch nicht abgestellt werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.11.2014 – 6 U 123/14 Rn 65, Ginko Ginseng, zit. n. juris).
Im Streitfall sprechen aber auch Gründe dafür, dass der maßgebliche Verbraucher die Angabe „Zu jedem Antibiotikum“ im Rahmen der Gesamterscheinung des Produktes O... verstehen wird. O... wird als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben, so dass sich der Hinweis „Zu jedem Antibiotikum“ auch auf die grundsätzliche Verträglichkeit des Nahrungsergänzungsmittels im Rahmen einer begleitenden allgemeinen Nährstoffversorgung bei der Einnahme von Antibiotika beziehen kann. Der maßgebliche Verbraucher kennt insoweit auch den Unterschied zwischen einem Arzneimittel und einem Nahrungsergänzungsmittel. Er wird daher bei einem Nahrungsergänzungsmittel nicht ohne Weiteres eine arzneimittelgleiche Wirkung erwarten.
Ob die zuletzt genannte Verständnismöglichkeit des Aufdrucks „Zu jedem Antibiotikum“ hier als zutreffend zugrundezulegen ist, kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn der Verfügungskläger hat im Eilrechtsschutzverfahren nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass sein Verständnis der Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ dem maßgeblichen Verbraucherverständnis entspricht. Als geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung käme – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - insoweit die Vorlage eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage einer Meinungsumfrage in Betracht (vgl. Senatsbeschluss vom 11.05.2011 - 6 W 87/10 Rn 10, zit. n. juris). Unzureichend ist es daher, wenn der Verfügungskläger zur Annahme einer krankheitsbezogenen Angabe einzig auf sein eigenes, vorgeprägtes Verständnis der Verpackungskennzeichnung abstellt.
1.2.3 Die ursprüngliche Werbung der Verfügungsbeklagten auf ihrer Internetseite, die ausdrücklich A..-bezogene Krankheitserscheinungen beschrieben hatte, kann zur Verständnisbildung beim Verbraucher nicht (mehr) herangezogen werden, weil sich die Verfügungsbeklagte in der aus der Anlage Ast 11 ersichtlichen Erklärung strafbewehrt zur Unterlassung der entsprechenden Werbung verpflichtet hatte.
1.2.4 Entgegen der vom Verfügungskläger vertretenen Rechtsauffassung kann auch unter dem Gesichtspunkt einer sog. Vorprägung die Auffassung der Verkehrskreise durch das Vorgängerprodukt O… A. nicht im Sinne des Verfügungsklägers festgestellt werden.
Zwar kann eine wettbewerbswidrige Produktangabe zur Folge haben, dass auch ein späteres Verhalten den Verkehr wegen der Nachwirkung der früheren Angabe beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2006 – I ZR 229/03 Rn 21, Pietra di Soln; Urteil vom 24.06.1982 – I ZR 108/80 Rn 14, Ungarische Salami II, sämtl. zit. n. juris). Die Fortwirkung darf jedoch nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem rechtserheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2006, a.a.O.).
Für die Annahme einer solchen Fortwirkung fehlt es hier an einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Für eine solche Fortwirkung könnte hier zwar die äußerlich nahezu identische Verpackung des Produktes O... im Vergleich zum inhaltsstoffgleichen diätetischen Lebensmittel O.. A.. sprechen. Allerdings verwenden die Verfügungsbeklagte und die mit ihr verbundenen Konzerngesellschaften auf diversen Produktverpackungen eine nahezu identische optische Aufmachung, die sich nur durch den Produktnamen und die Inhaltsstoffe unterscheiden (vgl. zu einem ähnlichen Produkt „O…S…“ auch Kammergericht, Beschluss vom 08.05.2018 - 5 W 48/18 Rn 63, zit. n. juris). Welches Produkt der Serie „OM…“ sich daher beim maßgeblichen Verkehrskreis eingeprägt haben soll, kann insoweit nicht festgestellt werden. Auch insoweit hat der Verfügungskläger für das Produkt O... das maßgebliche Verkehrsverständnis nicht hinreichend glaubhaft gemacht, etwa durch Vorlage von Sachverständigengutachten unter Einbeziehung entsprechender aussagekräftiger Meinungsumfragen.
1.3. Aus den vorgenannten Erwägungen folgt zugleich, dass auch ein Verstoß wegen der Verwendung des Wortpaares „Wissenschaftlich geprüft“ auf dem Verpackungsaufdruck von O... gegen Art. 7 Abs. 3 LMIV nicht hinreichend glaubhaft gemacht wurde. Wenn schon durch die Angabe „Zu jedem Antibiotikum“ eine krankheitsbezogene Werbung nicht glaubhaft gemacht ist, kann nicht festgestellt werden, dass der Verpackungsaufdruck „Wissenschaftlich geprüft“ sich auf eine solche Werbung bezieht.
Hinzu kommt, dass sich die Angabe „Wissenschaftlich geprüft“ auch auf andere auf der Produktverpackung enthaltene Angaben beziehen kann, etwa auf die Vermehrungsfähigkeit der verwendeten Bakterienstämme oder darauf, dass die Inhaltsstoffe geprüft wurden und tatsächlich im Produkt enthalten sind. Auch insoweit ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass der maßgebliche Verkehrskreis überhaupt den Bezug zwischen den Aussagen „Zu jedem Antibiotikum“ und „Wissenschaftlich geprüft“ herstellt.
2.1 Ebenso wie die Vorschriften der LMIV sind auch die Vorschriften der HCVO als Schutzvorschriften im Sinne des § 3a UWG anzusehen (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, a.a.O., § 3a 1.25).
2.2 Die Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ stellt weder eine nach § 10 Abs. 1 HCVO spezifische noch eine nach Art. 10 Abs. 3 HCVO allgemeine und nach den jeweiligen Voraussetzungen unzulässige gesundheitsbezogene Angabe betreffend das in Rede stehende Lebensmittel dar.
2.2.1 Gesundheitsbezogene Angaben sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO für Lebensmittel verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen der Artt. 3 bis 7 HCVO und den speziellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen, gemäß der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 HCVO aufgenommen sind.
Eine „gesundheitsbezogene Angabe“ ist nach der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Hierbei ist von einem weiten Zusammenhang auszugehen (vgl. EuGH, Urt. vom 06.09.2012 – C-544/10 Rn 34, 35 [Deutsches Weinkontor e.G./Land Rheinland-Pfalz], GRUR 2012, 1161; BGH, Urteil vom 17.01.2013 – I ZR 5/12 Rn 18, Vitalpilze, GRUR 2013, 958; sämtl. zit. n. juris). Es ist dabei unerheblich, ob die Angabe dazu ein medizinisches Vokabular verwendet oder sich auf eine umgangssprachliche Umschreibung genügt (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15 Rn 29, 30, Repair Kapseln, GRUR 2016, 1200; zit. n. juris).
Für Art. 10 Abs. 1 HCVO ist allerdings ein konkreter gesundheitsspezifischer Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt und einer bestimmten Körperfunktion erforderlich (BGH, Beschluss vom 12.03.2015 – I ZR 29/13 Rn 30, RESCUE-Produkte, GRUR 2015, 611; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.03.2016 – 20 U 75/15 Rn 32, Detox; sämtl. zit. n. juris). Keine gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO sind hingegen solche, die sich in Abgrenzung zum gesundheitsbezogenen Wohlbefinden lediglich auf das allgemeine Wohlbefinden beziehen (BGH, a.a.O., Rn 30; Hüttebräuker, in Holle/Hüttebräuker, HCVO, 2018, Art. 10 Rn 54). Solche Angaben fallen schon nicht in den Anwendungsbereich der HCVO (Hüttebräuker, a.a.O., Art. 2 Rn 130). Hierunter fallen insbesondere Angaben, die lediglich einen Verzehrzeitpunkt oder eine Zielgruppe adressieren (Hüttebräuker, a.a.O., Art. 2 Rn 136).
Auf dieser Grundlage kann nicht festgestellt werden, ob der maßgebliche Verkehrskreis der Bezeichnung „Zu jedem Antibiotikum“ einen gesundheitsspezifischen Zusammenhang beimisst oder diese Formulierung eher – wie bei der Prüfung einer krankheitsbezogene Werbung nach Art. 7 Abs. 3 LMIV - dahingehend versteht, dass das Nahrungsergänzungsmittel antibiotikaverträglich sei und demnach auch bei Antibiotikaeinnahme bedenkenfrei eingenommen werden könne. Auch insoweit fehlt es an einer Glaubhaftmachung zum hinreichenden Gesundheitsbezug aus der maßgeblichen Verbraucherperspektive durch den Verfügungskläger.
Auch die Verzehrempfehlung auf der Produktverpackung, wonach O... während der Antibiotikagabe zweimal täglich eingenommen werden sollte, begründet einen spezifischen Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO nicht. Allein aus der Verzehrempfehlung kann ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt und einer Funktion des menschlichen Organismus nicht entnommen werden.
2.2.2 Auch eine nach Art. 10 Abs. 3 HCVO unzulässige nichtspezifische Gesundheitsangabe liegt hier nicht vor.
Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden sind nach Art. 10 Abs. 3 HCVO nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Art. 13 oder 14 HCVO enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Solange diese Listen jedoch noch nicht erstellt sind, kann Art. 10 HCVO nicht vollzogen werden, weshalb entsprechende Verweise nicht unzulässig sind (BGH, Beschluss vom 12.03.2015, RESCUE-Produkte, a.a.O., Rn 31; Urteil vom 17.01.2013, Vitalpilze, a.a.O., Rn 15; Urteil vom 12.02.2015 – I ZR 36/11 Rn 38, Monsterbacke II; sämtl. zit. n. juris). Die (Teil)Liste nach Art. 13 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1924/2006, die die Kommission mit der VO (EG) Nr. 432/2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern vorgelegt hat, enthält jedenfalls keine den streitgegenständlichen Bezeichnungen entsprechende spezielle gesundheitsbezogene Angabe (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.2015, a.a.O.,RESCUE-Produkte, Rn 31 zit. n. juris).
Insoweit kann auch mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 HCVO dahinstehen, ob die in Rede stehende Verpackungskennzeichnung/-werbung einen nichtspezifischen Gesundheitsbezug suggeriert.
2.3 Hinsichtlich der Verpackungsangabe „Wissenschaftlich geprüft“ kann auf die Ausführungen zu Ziffer 1.3 sinngemäß verwiesen werden. Der Verfügungskläger hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Aussage sich auf den Verpackungsaufdruck „Zu jedem Antibiotikum“ bezieht.
2.4 Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob der Verfügungskläger die grundsätzlich für ihn sprechende Dringlichkeitsvermutung für einen HCVO-Verstoß dadurch verwirkt haben könnte, dass er seinen Anspruch in der Antragsschrift nicht (auch) auf Art. 10 HCVO gestützt hat und zudem auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 18.01.2018 ausgeführt hatte, dass auf die Vorschriften der HCVO nicht weiter einzugehen sei, weil es darauf nicht ankomme.
III.
Die Kostenentscheidung beruht für das Berufungsverfahren auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für das erstinstanzliche Verfahren ergeht die Kostenentscheidung als Kostenmischentscheidung nach den §§ 91, 91a ZPO.
Der Verfügungskläger hat die Kosten erster Instanz auch zu tragen, soweit die Parteien das Verfahren teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Nach dem Maßstab des § 91a Abs. 1 ZPO ist insoweit über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.
Das Landgericht hat bei seiner Ermessenentscheidung übersehen, dass der Verfügungskläger vor Ablauf der in der Unterwerfungserklärung vom 23.11.2017 enthaltenen Aufbrauchfrist (07.12.2017) keine (positive) gerichtliche Entscheidung betreffend seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hätte erlangen können.
Der Verfügungskläger hatte seinen Antrag zunächst bei dem örtlich unzuständigen Landgericht Potsdam angebracht. Erst unter dem 13.12.2017, also bereits mehrere Tage nach Ablauf der Aufbrauchfrist hatte der Verfügungskläger die Abgabe seines Eilantrags an das Landgericht Cottbus beantragt. Bei Ablauf der Aufbrauchfrist (07.12.2017) war wegen örtlicher Unzuständigkeit sein Antrag ohne Aussicht.
Bei Eingang desselben beim zuständigen Landgericht Cottbus war die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des von der Unterwerfungserklärung umfassten wettbewerbswidrigen Verhaltens entfallen. Es entspricht daher der Billigkeit, dem Verfügungskläger auch insoweit die Kosten nach § 91a ZPO aufzuerlegen.
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