KG Berlin 2. Strafsenat — 2 Ws 101/24, 2 Ws 101/24 - 161 GWs 84/24 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2024-12-19

Aktenzeichen: 2 Ws 101/24, 2 Ws 101/24 - 161 GWs 84/24

ECLI: ECLI:DE:KG:2024:1219.2WS101.24.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 29a Abs 1 BtMG, § 34 Abs 1 Nr 4 KCanG, § 34 Abs 3 Nr 4 KCanG, § 100a Abs 2 Nr 7a StPO, § 100b Abs 2 Nr 5b StPO ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Die erlangten Erkenntnisse aus mittels EncroChat geführter Kommunikation sind auch nach Änderung der Gesetzeslage durch das Inkrafttreten des KCanG verwertbar.(Rn.14)

Orientierungssatz

Im vorliegenden Fall überwiegt das Aufklärungsinteresse des Staates etwaige von dem Beschuldigten erlittene Rechtseinbußen. Ohne eine Verwendung der Daten ist eine Erforschung des Sachverhalts nicht möglich, da insbesondere die dem Beschuldigten vorgeworfenen Geschäfte bereits drei bis vier Jahre zurückliegen. Zudem bezieht sich der dringende Tatverdacht auf Straftaten, die auch nach der Legalisierung von Cannabis verdeckte Ermittlungsmaßnahmen rechtfertigen. Außerdem wiegen die Tatvorwürfe im Einzelfall besonders schwer.(Rn.17) (Rn.18) (Rn.19)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 28. Mai 2024, 504 Qs 80/24 - 254 Js 337/21 vorgehend AG Tiergarten, 30. November 2022, (352 Gs) 254 Js 377/21 (3979/22)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 28. Mai 2024 aufgehoben.

2. Der Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 30. November 2022 – (352 Gs) 254 Js 377/21 (3979/22) – wird mit der Maßgabe in Vollzug gesetzt, dass sich der Beschuldigte des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 4 iVm Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 53 StGB in 43 Fällen dringend verdächtig gemacht hat.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Landeskasse zur Last.

Gründe

I.

1 1. Am 30. November 2022 erließ das Amtsgericht Tiergarten gegen den Beschuldigten einen auf den Haftgrund der Flucht gestützten Haftbefehl – 352 Gs 3979/22 – nach § 112 Abs. 1 und 2 Nr. 1 StPO. Diesem liegt der dringende Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe zwischen Oktober 2019 und Juni 2020 durch 43 selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handelt getrieben und in 21 Fällen (Fälle 1.-21.) dabei zugleich gemeinschaftlich Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt eingeführt.

2 Konkret soll der Beschuldigte zwischen Oktober 2019 und Juni 2020 als Nutzer des ...-Accounts e@....com von einem in Spanien aufhältigen gesondert verfolgten ...-Nutzer mit dem Chatnamen "ca" bzw. "d" sowie unter Umständen von weiteren nicht bekannten Betäubungsmittelhändlern in mindestens 43 Fällen insgesamt 808,83 kg Marihuana im Kilogrammbereich gekauft haben, das er in Berlin gewinnbringend weiterverkauft haben soll.

3 Aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses mit dem Beschuldigten soll der gesondert verfolgte ...-Nutzer "ca" bzw. "d" im angegebenen Tatzeitraum mindestens 21 Pakete (Fälle 1.-21.) mit insgesamt 258,41 kg Marihuana nach Berlin gesandt haben. Die Pakete soll er in Pe/Spanien bei der Firma GLS-Germany aufgegeben haben, welche diese sodann nach Berlin gebracht und in Paketannahmestellen der Firma GLS-Germany oder angemietete Lager der Firma M Pl ausgeliefert haben soll. In dem ... sollen der Beschuldigte und der gesondert verfolgte "ca" bzw. "d" die Art, die Menge und die Qualität des Marihuanas, die Einkaufspreise für das Marihuana, das Wechseln des Kaufgeldes für das Marihuana, den vom Beschuldigten festgestellten Zustellungsort der Pakete in Berlin, die GLS-Paketnummern, den Versandstatus der Pakete, die Zugangsdaten von GPS-Geräten, die den Paketen teilweise beigefügt worden sein sollen, um eine Überwachung des Transports durch den Beschuldigten zu ermöglichen, sowie Erkenntnisse über Grenzkontrollen besprochen haben. Nach der Auslieferung sollen die Pakete von dem Beschuldigten oder weiteren Tatbeteiligten, mutmaßlich von den ebenfalls Beschuldigten A La und Rol Ö sowie einem unbekannten ...-Nutzer mit Chatnamen "co", abgeholt worden und durch den Beschuldigten sodann sukzessive verkauft worden sein.

4 Die weiteren 550,42 kg Marihuana (Fälle 22.-43.) soll der Beschuldigte entweder auch von dem gesondert verfolgten "ca" bzw. "d" oder aber von anderen, nicht bekannten Betäubungsmittelhändlern gekauft haben. In den Fällen 22.-36. soll das gekaufte Marihuana ebenfalls von der Firma GLS nach Berlin in die Paketannahmestellen der Firma GLS-Germany oder in angemietete Lager der Firma M Pl transportiert worden sein, wobei jedoch die Einflussnahme des Beschuldigten auf die Transporte nicht festgestellt werden konnte. In den Fällen 37.-39. soll es sich um Marihuana gehandelt haben, das von der Firma F nach Berlin transportiert worden sein soll. In den Fällen 40. und 41. soll der Transporteur als "Lo" bezeichnet worden sein. In den Fällen 42. und 43. konnte der Transporteur nicht festgestellt werden.

5 Die Einzelheiten zu Mengen, Paketnummern und Zustellorten der einzelnen Sendungen ergeben sich aus dem Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 30. November 2022, auf den insoweit verwiesen wird. In 35 Fällen soll jeweils eine Menge mit einem Gewicht zwischen 10-14 kg (Fälle 1., 2., 5.-7., 9.-12., 14.-19., 21.-39., 43.), in 3 Fällen jeweils eine Menge mit einem Gewicht von 5-8 kg (Fälle 3., 4., 20.) sowie in jeweils einem Fall eine Menge mit einem Gewicht von 26 kg (Fall 8), von 25 kg (Fall 13), von 55 kg (Fall 40), von 54 kg (Fall 41) und von 204,2 kg Fall 42) versandt worden sein. Der Beschuldigte soll durch den Verkauf des Marihuanas einen Bruttoumsatz in Höhe von mindestens 2.910.287,26 Euro erzielt haben.

6 2. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 16. Mai 2024 legte der Beschuldigte Beschwerde gegen den vorgenannten Haftbefehl ein und begründete diese im Wesentlichen damit, dass hinsichtlich der ...-Daten ein Beweiserhebungsverbot bestehe und daraus ein Beweisverwertungsverbot in der Hauptverhandlung folge. Unerlaubtes Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG (iVm § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) sei aufgrund einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers keine im Sinne des § 100b Abs. 2 StPO besonders schwere Straftat mehr. Das Vorliegen einer besonders schweren Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 StPO sei aber nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Voraussetzung für die Verwertbarkeit der ...-Daten.

7 Mit Beschluss vom 28. Mai 2024 hat das Landgericht Berlin I auf diese Beschwerde hin den Haftbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 30. November 2022 aufgehoben. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerde vom 31. Mai 2024.

8 Die weitere Stellungnahme des Verteidigers des Beschuldigten vom 14. Oktober 2024 lag dem Senat bei seiner Entscheidung vor.

II.

9 Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie ist formgerecht angebracht worden (§ 306 Abs. 1 StPO) und gemäß § 310 Abs. 1 StPO statthaft. Dem steht auch nicht entgegen, dass der angefochtene Haftbefehl derzeit nicht vollzogen wird (vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 67. Aufl., § 310 Rn. 7 mwN).

10 Sie hat in der Sache auch Erfolg. Entgegen der Entscheidung der Strafkammer ist von der Verwertbarkeit der ...-Daten und damit davon auszugehen, dass der dringende Verdacht gegen den Beschuldigten fortbesteht, in 43 Fällen mit Cannabis Handel getrieben zu haben, wobei sich die Handlung jeweils auf eine nicht geringe Menge bezog und der Beschuldigte gewerbsmäßig handelte.

11 1. Dringender Tatverdacht ist gegeben, wenn aufgrund bestimmter, im Zeitpunkt der Entscheidung aktenkundiger Tatsachen eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat (vgl. Graf in KK-StPO, 9. Aufl. § 112 Rn. 3 mwN). In diese prognostische Prüfung sind auch Beweisverwertungsverbote einzubeziehen, denn Verwertungsverbote werden bereits durch den jeweiligen Gesetzesverstoß, nicht erst durch seine Beanstandung begründet (vgl. BGH NStZ 2019, 539; OLG Rostock, Beschluss vom 11. Mai 2021 – 20 Ws 121/21 – mwN).

12 2. Danach ergibt sich der dringende Tatverdacht im vorliegenden Fall insbesondere aus den im Haftbefehl zutreffend dargestellten Erkenntnissen. Maßgebliches Beweismittel sind die von den französischen Behörden übermittelten ...-Daten und die damit korrespondierenden Ergebnisse der Finanzermittlungen sowie der Ermittlungen unter anderem bei den Firmen GLS und M Pl. Die Chatinhalte begründen in tatsächlicher Hinsicht den dringenden Verdacht, dass der Beschuldigte die dem Haftbefehl zugrunde liegenden Taten begangen hat. Die in Bezug auf den ...-Nutzernamen e gesicherten Daten bildeten zudem den Ausgangspunkt für die Identifizierung des Beschuldigten. Insofern wird auf die Ausführungen im Haftbefehl Bezug genommen.

13 a) Für ...-Daten hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 2. März 2022 (5 StR 457/21, juris) auf Grundlage einer umfassenden, an verfassungsrechtlichen Maßstäben vorgenommenen Prüfung bejaht, dass diese in einem deutschen Strafverfahren verwertbar sind. Die gesetzliche Grundlage für die Verwertung der mittels einer im ...-Komplex vorliegenden Europäischen Ermittlungsanordnung erlangten Informationen im Ermittlungsverfahren ist § 161 StPO (vgl. BGH aaO; ebenso KG, Beschluss vom 20. November 2024 – 1 Ws 64/24 –). Da Beweisergebnisse übermittelt wurde, die ein anderer EU-Mitgliedstaat auf eigener Rechtsgrundlage erhoben hat, fehlt es in Bezug auf diese Informationen an einer unmittelbar anwendbaren strafprozessualen Verwendungsbeschränkung. In dem ihm vorliegenden Fall hat der Bundesgerichtshof daher angenommen, dass die Grundgedanken der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau, nämlich des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO, fruchtbar gemacht werden können. Daraus folgte – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise –, dass Beweisergebnisse aus dem ...-Komplex in einem Strafverfahren ohne Einwilligung der überwachten Person nur zur Aufklärung einer Straftat verwendet werden dürfen, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100b StPO hätte angeordnet werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024 – 2 BvR 684/22 –; BGH aaO).

14 b) Darüber hinaus sind auch im vorliegenden Fall die Chatinhalte verwertbar. Dass die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten nicht mehr Verbrechen nach § 29a Abs. 1 BtMG, sondern nach § 34 Abs. 3 KCanG "nur" besonders schwere Fälle des Handeltreibens mit Cannabis darstellen und als "schwere Straftaten" zwar die Anordnung einer Telekommunikationsüberwachung nach § 100a Abs. 2 Nr. 7a StPO, nicht aber die einer Onlinedurchsuchung nach § 100b Abs. 2 StPO rechtfertigen, hindert die Verwertung der Daten nicht.

15 aa) Ein absolutes Beweisverwertungsverbot liegt schon wegen des Inhalts der überwachten Kommunikation sowie der mutmaßlichen Gesprächspartner nicht vor. Der Beschuldigte tauschte sich unter dem ...-Nutzernamen e maßgeblich über Geschäftliches aus. Der Kernbereich privater Lebensführung (vgl. BGH aaO) ist von der Beweiserhebung und -verwertung nicht betroffen.

16 bb) Aber auch ein relatives Beweisverwertungsverbot ist nicht gegeben. Da die den Grundrechtseingriff bei innerstaatlichen Ermittlungen regelmäßig bereits bei der Anordnung limitierenden Vorschriften im Zusammenhang mit den ...-Daten keine unmittelbare Anwendung finden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 aaO) und ein gesetzliches Verwertungsverbot nicht greift, gilt der Grundsatz der einzelfallbezogenen Abwägung.

17 Der Bundesgerichtshof macht die Verwertung der Informationen vor dem Hintergrund der von ihm vorgenommenen Abwägung der widerstreitenden Interessen zwar davon abhängig, ob die Voraussetzungen der nicht unmittelbar anwendbaren § 100e Abs. 6, § 100b Abs. 2 Nr. 5b StPO vorliegen und hat damit das verfassungsrechtlich unter dem Gerichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Gebotene nicht unterschritten (vgl. BVerfG aaO Rn. 99). Daraus ergibt sich aber gerade nicht, dass eine Verwertung anderenfalls in jedem Fall von vorneherein verboten ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Oktober 2024 – 2 Ws 146/24 –; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 9. Oktober 2024 – 1 Ws 171/24 –). Vielmehr ist dem Grundgedanken des § 100e Abs. 6 StPO zu entnehmen, dass es bei jeglicher Verwendung von Daten auf den Schweregrad des Eingriffs ankommt und eine besondere Eingriffstiefe spezielle Anforderungen an die weitere Verwendung stellt (vgl. Senat aaO). Bei der danach erforderlichen umfassenden Abwägung überwiegt im vorliegenden Fall das Aufklärungsinteresse des Staates etwaige von dem Beschuldigten erlittene Rechtseinbußen.

18 (1) Zugunsten des staatlichen Aufklärungsinteresses spricht, dass ohne eine Verwendung der Daten eine Erforschung des Sachverhalts nicht möglich ist (vgl. BGH aaO), insbesondere da die dem Beschuldigten vorgeworfenen Geschäfte bereits drei bis vier Jahre zurückliegen. Da der Beschuldigte mit seinen Geschäftspartnern ein vermeintlich unüberwachtes Kommunikationsmittel nutzte, enthalten die Daten offene Kommunikation über Drogengeschäfte in erheblichem Umfang, über den Transport von beträchtlichen Geldmengen sowie zahlreiche Bilder von Betäubungsmitteln und Waffen. Dies führt dazu, dass hinsichtlich des dem Beschuldigten vorgeworfenen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Cannabis in nicht geringer Menge mit dem dringenden Tatverdacht die höchste Verdachtsintensität anzunehmen ist.

19 Der Beschuldigte soll über einen Zeitraum von weniger als einem Jahr mit gut 800 kg Marihuana verschiedener Sorten gehandelt haben, unter anderem indem 39 Pakete mit Drogen von Spanien nach Berlin geschickt sowie weitere Transporte organisiert wurden. Die bei ... gespeicherten Chats und Notizen begründen den Verdacht, dass der Beschuldigte dabei sowohl grenzüberschreitend zwischen Deutschland und Spanien tätig war, als auch im kriminellen Cannabishandel innerhalb Berlins und weit darüber hinaus, etwa durch Kontakte in die Niederlande, gut vernetzt war. Mit der hohen Frequenz der Handlungen und dem beträchtlichen Umfang der Lieferungen, mit der Absicherung des Geschäfts durch GPS-Tracker, verschiedene Lagerorte und unterschiedliche Versandanschriften sowie mit den Einfuhrwegen per Post oder LKW-Lieferung sind die Geschäfte des Beschuldigten zwanglos der organisierten Kriminalität zuzuordnen. Der gegen ihn bestehende dringende Tatverdacht bezieht sich damit auf Straftaten, die auch nach der Legalisierung von Cannabis verdeckte Ermittlungsmaßnahmen rechtfertigen (z.B. § 100a StPO). Insbesondere aber wiegen die Tatvorwürfe im Einzelfall besonders schwer. Denn der Gesetzgeber hat mit dem KCanG zwar Konsum, Anbau und Besitz von Cannabis neu bewertet. Der Konsum von Cannabis bleibt aus Sicht des Normgebers aber grundsätzlich gefährlich (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2024 – 1 StR 382/24 –, juris), und die organisierte Kriminalität – darunter Handeltreiben im großen Stil entsprechend dem gegen den Beschuldigten bestehenden dringenden Verdacht – sollte durch die Schaffung eines legalen Zugangs zu Cannabis nach dem Willen des Gesetzgebers eingedämmt und weiterhin bekämpft werden (vgl. BT-Drs. 20/8704 S. 74).

20 (2) Es ist nicht ersichtlich, dass diesen Aspekten, die das Ausmaß der Straftaten und des daraus folgenden staatlichen Aufklärungsinteresses aufzeigen, im vorliegenden Fall eine grobe Verkennung oder bewusste Missachtung der Rechtslage (vgl. BVerfGE 130, 1 juris Rn. 121) oder ein schwerwiegender, bewusster oder willkürlicher Verfahrensverstoß (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 – 3 StR 390/17 –, juris) gegenüber stünden, die jeweils zur Unverwertbarkeit der Kommunikationsdaten führten. Unter anderem fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Erhebung und die Übermittlung der erhobenen ...-Daten mittels einer Europäischen Ermittlungsanordnung der Umgehung restriktiver nationaler Vorgaben zur Überwachung diente (EuGH C-670/22 Rn. 97). Zudem ist – aus verfassungsrechtlicher Sicht – die Würdigung des Bundesgerichtshofs, wonach die ...-Daten keinem aus einem Verfahrensfehler abgeleiteten Beweisverwertungsverbot unterliegen, nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024 – 2 BvR 684/22 –, juris Rn. 99).

21 Ein Verwertungsverbot ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass dem Beschuldigten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben. Auch bei digitalen Beweismitteln gelten die sich aus Art. 6 EMRK ergebenden Anforderungen an die Fairness des Verfahrens. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist insoweit zu prüfen, ob der Angeklagte die Möglichkeit hatte, die Echtheit der Beweise anzufechten und ihrer Verwertung zu widersprechen (vgl. EGMR, Urteil vom 1. Oktober 2010 – 22978/05 – [Gäfgen v. Germany], juris Rn. 164f, mwN). Zudem ist die Qualität der Beweismittel einschließlich der Frage zu berücksichtigen, ob die Umstände, unter denen sie erlangt wurden, Zweifel an ihrer Verlässlichkeit oder Genauigkeit aufkommen lassen (vgl. EGMR, Urteil vom 3. März 2016 – 7215/10 – [Prade v. Germany], juris Rn. 34, mwN).

22 Es ist im jetzigen Verfahrensstadium nicht ersichtlich und von dem Beschuldigten auch nicht geltend gemacht, dass er insoweit in seiner Verteidigung beschränkt worden ist oder im Verlauf des Verfahrens beschränkt werden könnten. Es steht ihm frei, insbesondere die Datenauthentizität und -integrität der dem dringenden Verdacht der Begehung schwerer Cannabisdelikte zugrunde liegenden Kommunikationsdaten anzugreifen. Beides wird in einer späteren Hauptverhandlung im Lichte der Gesamtheit der Beweisaufnahme aufzuklären und zu gewichten sein, steht aber nicht der Annahme eines dringenden Tatverdachts entgegen.

23 3. Es liegt der Haftgrund der Flucht gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO vor, denn der Beschuldigte hat Deutschland verlassen und ist unbekannten Aufenthalts. Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass er sich nur vorübergehend ins Ausland begeben hat und beabsichtigt, in absehbarer Zeit nach Deutschland zurückzukehren, um sich dem hiesigen Strafverfahren zu stellen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

24 4. Angesichts der Schwere der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen und der im Verurteilungsfall zu erwartenden mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafe steht die Anordnung der Untersuchungshaft nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe (§ 120 Abs. 1 StPO).

III.

25 Die durch die – in vollem Umfang erfolgreiche – Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Aufhebung des Haftbefehls veranlassten Kosten hat die Landeskasse Berlin zu tragen, weil niemand sonst dafür haftet (vgl. KG, Beschluss vom 29. Januar 1998 – 3 Ws 40/98 –, juris). Von seinen notwendigen Auslagen wird der Beschwerdeführer nicht entlastet (vgl. KG, Beschluss vom 30. April 2024 – 5 Ws 67/24 –, juris).

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