KG Berlin 10. Zivilsenat — 10 U 52/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-02-05

Aktenzeichen: 10 U 52/24

ECLI: ECLI:DE:KG:2026:0205.10U52.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

Der Konflikt zwischen dem Verbraucherschutz nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz und den Regelungen zum Vorkaufsfall ist zu Gunsten des Verbraucherschutzes aufzulösen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin II, 16. April 2024, 91a O 15/23 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, I ZR 117/26

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. April 2024 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin II - 91a O 15/23 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1 Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung einer Maklervergütung nach Ausübung des den Beklagten als Mietern zustehenden Vorkaufsrechts hinsichtlich der von ihnen erworbenen Immobilie der im Aufteilungsplan mit Nr. 9 bezeichneten Wohnung auf dem Grundstück ... in Anspruch. Die ... hatte das mit einem Mehrfamilienhaus mit 15 Wohnungen und 4 Gewerbeeinheiten bebaute Grundstück, dessen Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum grundbuchlich noch nicht vollzogen war, mit notariellem Kaufvertrag vom 30. April 2021 zur UR-Nr. ... der Notarin ... zu einem Kaufpreis in Höhe von 5.100.000,00 € erworben (vgl. Anlage K 1).

2 Das Landgericht hat die Beklagten mit dem am 16. April 2024 verkündeten Urteil antragsgemäß zur Zahlung von 49.980,00 € nebst Zinsen sowie an vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.682,70 € verurteilt. Das Landgericht meint, der Klägerin stehe die streitgegenständliche Maklerprovision aufgrund der in dem Kaufvertrag zwischen der Verkäuferin und der Erstkäuferin vereinbarten Maklerklausel im Sinne eines Anspruchs aus einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter zu. Diese Vereinbarung sei nicht wegen Verstoßes gegen die verbraucherschützenden Vorschriften in §§ 656a bis 656d BGB unwirksam. Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

3 Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 17. April 2024 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit dem am 15. Mai 2024 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 17. Juni 2024 eingegangenen Schriftsatz begründet.

4 Die Beklagten meinen, die Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Sie tragen hierzu im Wesentlichen vor:

5 Die vertragliche Regelung im Erstkaufvertrag stelle sich in Bezug auf sie, die Beklagten, als Vertrag zu Lasten Dritter dar.

6 Die Vereinbarung einer konstitutiven Maklerklausel verstoße gegen die verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 656a ff. BGB. In Ansehung der §§ 656a ff. BGB und insbesondere der Betonung eines selbständigen Kaufvertrages bei Ausübung eines Vorkaufsrechts seien die genannten Normen anwendbar. Eine Umgehung der Regelung zur Verteilung der Maklerkosten sei unwirksam. Eine solche Umgehung läge vor, denn eine vollständige Abwälzung der Maklerprovision auf den Käufer sei nach den Verbraucherschutzrechten der §§ 656a bis 656 c BGB nicht mehr möglich.

7 Darüber hinaus sei eine rechtliche Grundlage für die geltend gemachte Maklerprovision bereits in Ermangelung eines in Textform vorliegenden Maklervertrages nicht gegeben.

8 Eine Maklerprovision in Höhe von 6 % netto des Kaufpreises, die lediglich einer Partei aufgebürdet werde, sei auch deshalb nicht geschuldet, weil sie ungewöhnlich hoch und damit nicht wesensmäßig Teil des Kaufvertrages sei. Eine Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen hielten, verpflichteten einen Vorkaufsberechtigten nicht. Eine Herabsetzung auf einen üblichen Betrag komme in entsprechender Anwendung des § 655 BGB nicht in Betracht.

9 Dem sog. Halbteilungsgrundsatz gebühre der Vorrang. Zwar werde der Vorkaufsberechtigte dadurch bessergestellt als der Ersterwerber. Der Verkäufer könne dies aber vermeiden, indem er unterschiedliche Provisionsabreden für die Ausübung des Vorkaufsrechtes vorsehe.

10 Die Beklagten beantragen,

11 das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. April 2024 zum Aktenzeichen 91a O 15/23 abzuändern und die Klage abzuweisen.

12 Die Klägerin beantragt,

13 die Berufung zurückzuweisen.

14 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, es müsse bei der Wertung des § 464 Abs. 2 BGB bleiben, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass der Verkäufer übermäßig benachteiligt werde und am Ende auf den Maklerkosten "sitzen" bliebe.

15 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Inhalt der wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

16 Die gemäß § 511 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

17 Der Klägerin steht ein Anspruch auf die geltend gemachte Maklerprovision gegen die Beklagten nicht zu. Auf deren Berufung ist deshalb das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

18 I. Die Klägerin vermag sich nicht mit Erfolg auf einen Anspruch aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter gemäß den §§ 328 Abs. 1, 464 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte berufen.

19 Zwar haben die Parteien des Erstkaufvertrages vom 30. April 2021 zu § 20 (3) Satz 2 und (vgl. Anlage K 1, S. 26/27) vereinbart, dass sich der Käufer im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter verpflichte, die Maklerprovision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zuzüglich 19 % MwSt., d.h. insgesamt 306.000,00 € netto zu zahlen. Gemäß § 20 (3) Satz 4 des Kaufvertrages haben die Parteien vereinbart, dass sie klarstellen, dass im Falle der Ausübung von Mietervorkaufsrechten der jeweilige Mieter die jeweils betreffende (anteilige) Maklerprovision schulde (6 % des jeweiligen Kaufpreises zzgl. 19 % MwSt.). Gemäß § 464 Abs. 2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bedingungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten, hier der ..., vereinbart hat. Die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagten ist unstreitig und durch die Urkunde der Notarin ... Nr. ... vom 25. August 2021 belegt.

20 Gleichwohl kann sich die Klägerin im Ergebnis gegenüber den Beklagten nicht mit Erfolg auf einen Anspruch auf die geltend gemachte Maklerprovision aus der konstitutiven Maklerklausel des Kaufvertrages vom 30. April 2021 berufen. Hielte man die mit der im Erstkaufvertrag getroffene Regelung, derzufolge ein Käufer alleine die Maklerprovision zu tragen hätte, gegenüber den Beklagten als ihr Vorkaufsrecht Ausübenden für wirksam, so widerspräche dies den Wertungen des Gesetzgebers gemäß den Regelungen der §§ 656c, 656 d BGB. Der darin statuierte sog. Halbteilungsgrundsatz setzt für einen Provisionsanspruch des Maklers gegen einen Verbraucher als Käufer einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses voraus, dass auch der Verkäufer zur Zahlung in gleicher Höhe verpflichtet ist bzw. bleibt. Um diesen Grundsatz in der Praxis durchzusetzen, hat der Gesetzgeber verschiedene Sanktionen für den Fall eines Verstoßes geregelt. So ist im Falle einer Doppelbeauftragung ein Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 2 BGB unwirksam, wenn sich beide Parteien nicht in gleicher Höhe zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichten oder der Makler mit einer Partei des Kaufvertrages vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden. Letzteres war hier der Fall, denn die Klägerin hat ausdrücklich mit den Verkäufern vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden, was zwar gegenüber einem gewerblichen Käufer unproblematisch möglich ist, gegenüber einem Verbraucher als Käufer aber dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. § 656d BGB schützt einen Verbraucher bei einem Kauf davor, eine Provisionspflicht überbürdet zu bekommen, die die des Verkäufers übersteigt.

21 Der hier bestehende Konflikt zwischen dem Verbraucherschutz nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz und den Regelungen zum Vorkaufsfall, demzufolge der Makler einen im Rahmen der Anbahnung und des Abschlusses des Erstkaufvertrages erworbenen Provisionsanspruchs nicht dadurch verlieren soll, dass sich durch den Wegfall des Erstkaufvertrages seine erbrachten Leistungen als nutzlos erweisen und ein Vorkaufsberechtigter, der Zweitkäufer, ohne eine konstitutive Maklerklausel "kostenlos" in den Genuss der Maklerleistungen kommen würde, ist nach Auffassung des Senats in Würdigung der ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu "Maklerklauseln" zu Gunsten des Verbraucherschutzes aufzulösen.

22 Die Schaffung einer Provisionsverpflichtung zulasten eines Vorkaufsberechtigten mithilfe einer sog. konstitutiven Maklerklausel ist zwar dem Grunde nach anerkannt. Es bedarf aber – neben der Prüfung weiterer Voraussetzungen - einer wertenden Betrachtung, ob eine solche Bestimmung "wesensmäßig" zum Kaufvertrag gehört oder sich als "Fremdkörper" darstellt. Bestimmungen über die Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im "üblichen Rahmen" halten, gehören wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag und verpflichten den Vorkaufsberechtigten nicht (vgl. Fischer, Maklerrecht, 8. Aufl., 6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts, Rn. 36). Dies ist hier zu bejahen, denn für die Parteien des Erstkaufvertrages und auch für die Klägerin war klar ersichtlich, dass vorkaufsberechtigte Mieter vorhanden waren und es sich dabei um Verbraucher handelte, denen in Anbetracht der Regelungen der §§ 656 c, 656 d BGB im Wege einer unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, d.h. ohne Geltung des § 464 Abs. 2 BGB, weder mit der Klägerin als Maklerin noch mit den Verkäufern als Partei eines Hauptvertrages die Verpflichtung zur Zahlung der vollen Maklerprovision hätte wirksam auferlegt werden können. Gemäß § 9a (1) des von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegten Kaufvertrages vom 30. April 2021 stand den Mietern sämtlicher Wohneinheiten ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu. Die Klägerin hat im Übrigen selbst vorgetragen, es seien Mietervorkaufsrechte in Betracht gekommen, weshalb die konstitutive Maklerklausel vereinbart worden sei (vgl. Klageschrift, S. 2). Die Klägerin hat sich also "sehenden Auges" auf eine Vereinbarung mit den Verkäufern eingelassen, von diesen für ihre Maklerleistungen kein Entgelt zu verlangen, obwohl ersichtlich war, dass bei Ausübung der Vorkaufsrechte ein Kaufvertrag schließlich mit Verbrauchern zustande kommen würde, denen nach dem Willen des Gesetzgebers nicht wirksam die volle Maklerprovision auferlegt werden konnte. Durch die gewählte Konstruktion sollte nach dem Willen der Parteien des (Erst-)Kaufvertrages einem sein Vorkaufsrecht ausübenden Verbraucher entgegen der Intention des Gesetzgebers eine überhöhte Provision aufgebürdet und zugleich dem Verkäufer eine unberechtigte Ersparnis zuteilwerden. Die auf solchem Weg beabsichtigte Überschreitung des Halbteilungsgrundsatzes rechtfertigt die Beurteilung als Vereinbarung einer unüblich hohen Provision, die ohnehin keine Bindungswirkung zu entfalten vermag (vgl. Fischer, a.a.O. Rn. 51). Nach Auffassung des Senats bewegt sich eine solche Regelung daher nicht mehr im "üblichen Rahmen", weshalb die konstitutive Maklerklausel in einem solchen Fall als Fremdkörper des Kaufvertrages zu betrachten ist.

23 Das führt in der Konsequenz zwar dazu, dass ein Makler im Fall der Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts seinen Provisionsanspruch verliert, da er mit dem Verkäufer Unentgeltlichkeit seiner Leistungen vereinbart hat, der Provisionsanspruch gegen den Erstkäufer mit dem Wegfall des Erstkaufvertrag gleichfalls in Wegfall gerät und ein Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten mangels wirksamer Vereinbarung nicht entsteht. Ein solches Ergebnis aber könnte der Makler durch anderweitige Vereinbarungen gegenüber seinen Auftraggebern, hier den Verkäufern und der Erstkäuferin, vermeiden, während der nach dem Willen des Gesetzgebers schutzwürdige Vorkaufsberechtigte keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten hätte. Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage erscheint die Klägerin weniger schutzwürdig als die Beklagten.

24 Ob darüber hinaus die Vorschriften der §§ 656 c bzw. 656 d BGB analog anwendbar sind und infolgedessen die konstitutive Maklerklausel aus diesem Grunde als unwirksam zu erachten ist (in diesem Sinn: Paas: Halbteilungsprinzip und Vorkaufsrecht des Mieters, in: ZMR 2025, 584ff. 586, am Ende) bedarf keiner abschließenden Beurteilung.

25 II. Eine andere Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Maklervergütung, insbesondere ein Maklervertrag gemäß § 652 BGB, liegt nicht vor.

26 III. Mangels eines (fälligen) Maklerlohnanspruchs besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB.

C.

27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

28 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

29 Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Sache auch deshalb grundsätzliche Bedeutung hat.

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