OLG Bamberg 3. Zivilsenat — 2025-02-05 — 3 U 95/24 e — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-02-05

Aktenzeichen: 3 U 95/24 e

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 31.07.2024, Az. 1 HK O 16/23, abge�ndert:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr vom Hersteller als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebrachte Produkte als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke und/oder Bilanzierte Di�t zu bewerben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 1 gegen Leistung einer Sicherheit in H�he von 33.000,00 € und hinsichtlich Ziff. 2 gegen Leistung einer Sicherheit in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl�ufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Der Kl�ger nimmt den Beklagten wegen der Falschbezeichnung des Produkts „B.“ auf der Internetseite einer Online-Apotheke auf Unterlassung in Anspruch.

2 1. Der Kl�ger ist ein in die beim Bundesamt f�r Justiz gem. � 8b UWG gef�hrte Liste qualifizierter Wirtschaftsverb�nde eingetragener Verein, zu dessen satzungsm��igen Aufgaben es geh�rt, gewerbliche oder selbst�ndige berufliche Interessen zu verfolgen und zu f�rdern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbs zu beraten und zu informieren.

3 Der Beklagte ist Apotheker und betreibt im Internet unter der Dom�ne „www…..de“ eine Versandhandelsapotheke.

4 Auf dieser Website hatte er im Oktober 2020 das Mittel „A.“ als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ angeboten. Diese Bezeichnung war falsch gewesen, da es sich tats�chlich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelte. Wegen des falsch beworbenen Mittels „A.“ hatte der Kl�ger den Beklagten mit Schreiben vom 02.11.2020 abgemahnt (Anlage K 5). Der Beklagte hatte sich dem mit anwaltlicher Unterlassungserkl�rung vom 12.11.2020 teilweise unterworfen, indem er die Erkl�rung abgab, es bei Meidung einer an den Kl�ger zu entrichtenden Vertragsstrafe zu unterlassen, das Nahrungserg�nzungsmittel „A.“ „Als Di�tetisches Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) – Zur di�tetischen Behandlung von arthrotischen Gelenkbeschwerden“ zu bewerben (Anlage K 6).

5 Im September 2023 – jedenfalls am 26.09.2023 – bot der Beklagte auf der von ihm betriebenen Website „www…..de“ das Produkt „B.“-Tabletten der D. an (Anlage K 4). Das Angebot war unter dem Link „Beipackzettel“ bzw. „wichtige Pflichtangaben“ mit der Abrufm�glichkeit zweier PDF-Dateien verkn�pft, auf denen das Produkt jeweils als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ bezeichnet wurde. Tats�chlich handelte es sich um ein Nahrungserg�nzungsmittel, so dass diese Bezeichnung falsch war.

6 Mit Schreiben vom 29.09.2023 mahnte der Kl�ger deshalb den Beklagten erneut ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Erkl�rung ab, „es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr Nahrungserg�nzungsmittel als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) und/oder Bilanzierte Di�t zu vertreiben und/oder zu bewerben, wenn dies geschieht wie in der Online-Versandapotheke … f�r das Produkt „B.“ Tabletten der D. (…)“.

7 Wegen der Einzelheiten wird auf das Aufforderungsschreiben Anlage K 7 Bezug genommen.

8 Der Beklagte antwortete hierauf mit Anwaltsschreiben vom 09.10.2023, zu der Falschbezeichnung auf seiner Internetseite sei es gekommen, weil das Produkt urspr�nglich als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) auf dem Markt gewesen sei. Der Hersteller habe es sp�ter in ein Nahrungserg�nzungsmittel ge�ndert, ihn �ber diese �nderung aber nicht informiert. Sodann gab er eine Verpflichtungserkl�rung dahingehend ab, es bei Meldung einer f�r jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung an den Kl�ger zu zahlenden Vertragsstrafe zu unterlassen, das Produkt „B.“-Tabletten der D. als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) und/oder „bilanzierte Di�t“ zu vertreiben und/oder zu bewerben, solange es sich tats�chlich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handele. Zugleich erkl�rte er sich zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnpauschale bereit. Wegen des genauen Wortlauts der Erkl�rung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen. Eine Annahme dieser Verpflichtungserkl�rung erkl�rte der Kl�ger in der Folgezeit nicht.

9 Der Kl�ger ist der Auffassung, ihm stehe ein weitergehender Anspruch als die Erkl�rung des Beklagten zu. Er hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es zur Vermeidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr Nahrungserg�nzungsmittel als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke und/oder bilanzierte Di�t zu bewerben, wenn es geschieht wie in der Anlage K4 wiedergegeben.

10 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

11 Er hat die Auffassung vertreten, der Klage fehle es am Rechtsschutzbed�rfnis. Es sei widerspr�chlich, wenn der Kl�ger einerseits von einem kerngleichen Wettbewerbsversto� ausgehe, was die beiden vorgerichtlichen Beanstandungen aus den Jahren 2020 und 2023 betreffe, andererseits aber in der zweiten Beanstandung keinen Versto� gegen die erste Unterlassungserkl�rung zu erkennen verm�ge. Dar�ber hinaus sei das Unterlassungsgebot gegen den Beklagten nicht im vom Kl�ger begehrten Umfang berechtigt. Die vorgerichtlich abgegebenen Erkl�rungen h�tten die Wiederholungsgefahr jeweils vollumf�nglich ausger�umt.

12 2. Das Landgericht hat die Klage als unzul�ssig und unbegr�ndet abgewiesen.

13 a. Die Klage sei mangels Rechtsschutzbed�rfnisses unzul�ssig. Der Beklagte habe bereits im Jahr 2020 eine Unterwerfungserkl�rung abgegeben, die der Kl�ger drei Jahre lang offenbar als ausreichend angesehen habe. Im Jahr 2023 habe der Beklagte dann erneut eine entsprechende Erkl�rung abgegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Kl�ger diese nun nicht annehme, sondern Klage erhebe und sich eines weitergehenden Anspruchs ber�hme. Der Kl�ger verhalte sich zudem widerspr�chlich, wenn er die beiden Verst��e aus den Jahren 2020 und 2023 als kerngleich betrachte, in der Bewerbung aus dem Jahr 2023 aber keinen Versto� gegen die Unterwerfungserkl�rung aus dem Jahr 2020 sehe.

14 b. Dar�ber hinaus sei die Klage unbegr�ndet. Der Kl�ger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung jeglicher Nahrungserg�nzungsmittel als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke bzw. bilanzierte Di�t. Sein Klageantrag beinhalte eine unzul�ssige Verallgemeinerung, die das Charakteristische der Verletzungshandlung vernachl�ssige. Der Kl�ger begehre einen „Vorratstitel“, mithilfe dessen er aufgrund einer einzelnen irref�hrenden Angabe k�nftig ohne weiteres gegen jede fehlerhafte Sortimentsbezeichnung des Beklagten vorgehen k�nne. Dies sei unzul�ssig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erstrecke sich die Wiederholungsgefahr ohne zus�tzliche Aspekte nur auf einen bestimmten Gegenstand, aber nicht auf die gesamte Warengattung.

15 Im �brigen wird auf die tats�chlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (� 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO).

16 3. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kl�ger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageantrag in der Sache unver�ndert weiterverfolgt. Er r�gt dabei im Wesentlichen das Folgende:

17 Seiner Klage komme das erforderliche Rechtsschutzbed�rfnis zu. Die Unterlassungserkl�rung des Beklagten vom 12.11.2020 (Anl. K 6) stehe dem nicht entgegen. Die Klageerhebung k�nne auch vor dem Hintergrund nicht als „venire contra factum proprium“ gewertet werden, dass er sich �ber einen Zeitraum von drei Jahren hinweg mit dieser Unterlassungserkl�rung begn�gt habe. Hierdurch habe er beim Beklagten kein schutzw�rdiges Vertrauen begr�nden k�nnen, trotz neuerlichen kerngleichen Versto�es nicht vor Gericht auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Vielmehr belege der neue Versto�, dass die Erkl�rung aus dem Jahr 2020 unzureichend gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten begr�nde eine erneute Wiederholungsgefahr und erst recht ein Rechtsschutzbed�rfnis f�r eine Unterlassungsklage.

18 Zudem sei unber�cksichtigt geblieben, dass die Unterlassungserkl�rung des Beklagten vom 09.10.2023 (Anlage K 8) nicht ann�hernd so weit reiche wie das alte Unterlassungsversprechen vom 12.11.2020 (Anlage K 6). Es sei lediglich auf die Internetseite „….de“ und das einzelne Produkt „B.“-Tabletten der D. beschr�nkt gewesen.

19 Der Kl�ger meint, es gebe den vom Landgericht gesehenen Widerspruch in seiner Argumentation nicht, die Vorf�lle aus den Jahren 2020 und 2023 seien kerngleiche Verst��e, die zweite Beanstandung stelle aber keinen Versto� gegen die erste Unterlassungserkl�rung vom 12.11.2020 dar. Das Landgericht unterscheide hier nicht zwischen der Reichweite eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und eines Unterlassungsversprechens.

20 Auch sei au�er Acht gelassen worden, dass der Kl�ger das Unterlassungsversprechen des Beklagten nicht angenommen habe. Seit dem Urteil des BGH vom 01.12.2022 (I ZR 144/21 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III) sei es Stand der h�chstrichterlichen Rechtsprechung, dass es zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch ein Unterlassungsversprechen einer Annahme durch den Unterlassungsgl�ubiger bed�rfe.

21 Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Unterlassungsantrag nicht zu weit gefasst. Er begehre keinen „Vorratstitel“ auf Grundlage einer unzul�ssigen Verallgemeinerung, sondern beziehe seinen Unterlassungsantrag allein auf Nahrungserg�nzungsmittel und auch dies nur insoweit, als sie vom Herstellerunternehmen als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebracht worden seien.

22 Weiter bringt der Kl�ger in der Berufungsinstanz vor: Der Beklagte sei w�hrend des laufenden Verfahrens erster Instanz ein drittes Mal mit der Bewerbung eines vom Hersteller als solches in den Verkehr gebrachten Nahrungserg�nzungsmittels als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) in seinem Onlineshop in Erscheinung getreten, und zwar das Mittel „E.“ betreffend. Auf ein diesbez�gliches Schreiben der kl�gerischen Prozessbevollm�chtigten, das als Anlage K 14 vorgelegt worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Dies sei erstinstanzlich vorgetragen und vom Beklagten nicht bestritten worden.

23 Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils seien weitere vergleichbare Vorf�lle zu verzeichnen gewesen. Im September 2024 – konkret jedenfalls am 10.09.2024 – habe der Beklagte auf der von ihm betriebenen Website das vom Hersteller G. als Nahrungserg�nzungsmittel in Verkehr gebrachte Produkt „H.“ als „di�tisches Lebensmittel“ bezeichnet (Anlage BB 1). Weiter habe der Beklagte das vom Herstellerunternehmen J. als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebrachte Produkt „K.“ als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke“ beworben (Anlage BB 2). Schlie�lich habe er an zwei Stellen das vom Hersteller L. als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebrachte Produkt „N.“ als Di�tetisches „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ bezeichnet (Anlage BB 3).

24 Diese neuerlichen Vorf�lle belegten eine „erschreckende Nachl�ssigkeit“ des Beklagten, der zu einer gewissenhaften Aus�bung seines Berufes auch standesrechtlich verpflichtet sei. Der Kl�ger hat im Berufungsverfahren zun�chst beantragt,

unter Ab�nderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Hof vom 31. Juli 2024 – 1 HK O 16/23 den Beklagten und Berufungsbeklagten wie folgt zu verurteilen:

25 Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr Nahrungserg�nzungsmittel als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke und/oder Bilanzierte Di�t zu bewerben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.

26 Diesen Antrag hat der Kl�ger im Termin vom 05.02.2025 umformuliert und zuletzt beantragt, unter Ab�nderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Hof vom 31. Juli 2024 – 1 HK O 16/23 den Beklagten und Berufungsbeklagten wie folgt zu verurteilen:

27 Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr vom Hersteller als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebrachte Produkte als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke und/oder Bilanzierte Di�t zu bewerben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.

28 Der Beklagte beantragt die Zur�ckweisung der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Der begehrte Unterlassungstitel sei zu weit gefasst; dem Kl�ger stehe nur ein auf das konkrete Produkt beschr�nkter Anspruch zu. Da die Unterlassungserkl�rung des Beklagten den Unterlassungsanspruch vollst�ndig abdecke, komme dem Kl�ger kein Rechtsschutzbed�rfnis zu. Schlie�lich sei das Vorgehen des Kl�gers missbr�uchlich gem. � 8c UWG.

29 Weiter meint der Beklagte, der Kl�ger habe durch die Antragsumstellung seine Klage teilweise zur�ckgenommen, was jedenfalls im Kostenausspruch zum Ausdruck kommen m�sse. Der Kl�ger habe seinen Antrag nicht nur konkretisiert, sondern inhaltlich ver�ndert. Nach der Fassung des Klageantrags und in der Folge des Antrags aus der Berufungsbegr�ndung sei die im Einzelfall sehr komplexe Zuordnung zu den entsprechenden Produktkategorien dem Beklagten aufgeb�rdet worden. Der Unterlassungsantrag habe in der zun�chst geltend gemachten Fassung sogar die Konstellation umfasst, dass ein Hersteller sein Produkt unter der falschen Kategoriebezeichnung in Verkehr bringe. Dies sei zu weitgehend gewesen, denn dem Beklagten k�nne nicht abverlangt werden, die Einstufung des Herstellers zu �berpr�fen.

30 Zu den vom Kl�ger vorgetragenen weiteren Falschbezeichnungen von Nahrungserg�nzungsmitteln w�hrend des laufenden Verfahrens �u�ert sich der Beklagte nicht.

31 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

32 Die zul�ssige Berufung des Kl�gers f�hrt zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur antragsgem��en Verurteilung des Beklagten.

33 1. Die Klage ist zul�ssig.

34 a. Der Kl�ger ist gem. �� 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b Abs. 1, Abs. 2 UWG klagebefugt. Dies wird von der Beklagtenseite auch nicht in Abrede gestellt.

35 b. Der Klageantrag ist im Sinne des � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

36 Gem. � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach � 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht ersch�pfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung dar�ber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht �berlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, WRP 2019, 874 Rn. 15 – Energieeffizienzklasse III; BGH, WRP 2015, 1468 Rn. 25 – Tagesschau-App; BGH, GRUR 1991, 254, 256 – Unbestimmter Unterlassungsantrag). Eine Bezugnahme auf Anlagen – wie im Streitfall auf die Anlage K 4 – ist zur Konkretisierung der Verletzungshandlung, deren Verbot begehrt wird, zul�ssig (OLG N�rnberg, Beschluss vom 06.05.2015 – 3 U 379/15 –, Rn. 20, juris; BeckOK-ZPO/Bacher, 55. Ed. 01.12.2024, � 253 Rn. 57a i. V. m. Rn. 39a).

37 Nach diesen Ma�st�ben erweist sich der Klageantrag als hinreichend bestimmt. F�r den Beklagten sind die Verletzungshandlungen klar erkennbar, deren Unterlassung der Kl�ger begehrt. Durch die Bezugnahme auf die konkrete Werbung gem�� Anlage K 4 ist die notwendige Konkretisierung hergestellt worden (vgl. OLG Hamm, Hinweisbeschluss vom 22.11.2024 – I-4 U 71/24, MD 2025, 208, 209 = Anlage BB 6, S. 4, zu einer vergleichbaren Konstellation).

38 c. Dem Kl�ger kommt auch das erforderliche Rechtsschutzbed�rfnis zu.

39 Das Rechtsschutzbed�rfnis folgt aus der Nichterf�llung des behaupteten materiellen Anspruchs und kann regelm��ig unterstellt werden (Cepl/Vo�/Zigann/Werner, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl. 2022, ZPO � 253 Rn. 31). Dem Rechtssuchenden kann ein Anspruch auf gerichtliche Pr�fung seines Anliegens nur unter ganz besonderen Umst�nden verwehrt werden (BGH, GRUR 2017, 1236, 1240 Rn. 37 – Sicherung der Drittauskunft). Es fehlt einer Klage allein dann, wenn sie objektiv schlechthin sinnlos ist, weil der Kl�ger unter keinen Umst�nden mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzw�rdigen Vorteil erlangen kann (BGH a. a. O.; GRUR 2020, 1311, 1314 Rn. 29 – Vorwerk). Das ist beispielsweise der Fall, wenn er bereits einen durchsetzbaren gerichtlichen oder privaten Titel �ber den geltend gemachten Anspruch in H�nden h�lt (Cepl/Vo�/Zigann/Werner a. a. O., ZPO � 253 Rn. 31).

40 Vorliegend hat der Kl�ger weder aus der Unterlassungserkl�rung des Beklagten vom 12.11.2020 (Anlage K 6) noch aus der Verpflichtungserkl�rung vom 09.10.2023 (Anlage K 8) eine effektive Handhabe zur Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs.

41 aa. Die Erkl�rung vom 12.11.2020 bezieht sich ausdr�cklich nur auf die Bewerbung des Nahrungserg�nzungsmittels „A.“, umfasst also nicht das hier in Rede stehende Produkt „B.“ geschweige denn die gesamte Produktkategorie der Nahrungserg�nzungsmittel. Zwar handelt es sich materiell um gleichartige Verst��e. Das bedeutet aber nicht, dass die gegenst�ndliche Bewerbung aus dem Jahr 2023 von der Unterlassungserkl�rung aus dem Jahr 2020 umfasst w�re. Der Kl�ger hatte sein Begehren seinerzeit auf das konkrete Produkt „A.“ beschr�nkt (Anlage K 5). Die daraufhin abgegebene Erkl�rung des Beklagten vom 12.11.2020 mag hinter dem materiellen Unterlassungsanspruch des Kl�gers zur�ckgeblieben sein. Ein weitergehender Anspruch wurde aber nicht geltend gemacht und kann daher nun auch nicht als Grundlage einer etwaigen Vertragsstrafe dienen.

42 bb. Die Verpflichtungserkl�rung des Beklagten vom 09.10.2023 (Anlage K 8) ist schon deshalb keine taugliche Grundlage zur Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs, weil sie nicht rechtswirksam ist. Lehnt der Gl�ubiger die Annahme einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung gegen�ber dem Schuldner ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags. Eine Grundlage f�r eine Vertragsstrafe als effektives Instrument zur Durchsetzung von Unterlassungsanspr�chen fehlt dann (BGH, NJW 2023, 1654, 1658 Rn. 39 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

43 Der Kl�ger h�tte sein Begehren auch nicht ebenso effektiv wie im Klagewege durch die Annahme der Verpflichtungserkl�rung vom 09.10.2023 durchsetzen k�nnen. Diese Erkl�rung deckt das vorgerichtlich und gerichtlich geltend gemachte Unterlassungsbegehren nur zu einem kleinen Teil ab. Sie umfasst allein das Produkt „B.“, w�hrend sich der kl�gerische Antrag auf alle Nahrungserg�nzungsmittel erstreckt. Au�erdem beinhaltet sie ausschlie�lich die Bewerbung auf der konkreten, namentlich benannten Internetseite „….de“, wohingegen der Kl�ger den gesamten gesch�ftlichen Verkehr einbezogen haben m�chte. Wie weit der geltend gemachte Anspruch materiell tats�chlich reicht, kann an dieser Stelle dahinstehen, da es sich insoweit um keine Frage der Zul�ssigkeit handelt.

44 cc. Das Rechtsschutzbed�rfnis kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des „venire contra factum proprium“ verneint werden. Unabh�ngig davon, dass es sich um einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt handelt, der die Zul�ssigkeit der Klage nicht ber�hrt, war der Kl�ger aufgrund der Erkl�rung aus dem Jahr 2020 nicht gehalten, nach dem weiteren Versto� aus dem September 2023 wieder nur die Unterlassung der Falschbezeichnung bei der Bewerbung eines bestimmten Produkts zu fordern. Vielmehr hat die Entwicklung gezeigt, dass eine auf ein konkretes Produkt beschr�nkte Unterlassungserkl�rung nicht ausreichend war, um gleichartige Verst��e zu verhindern. Es ist auch nicht ersichtlich, wodurch der Kl�ger ein schutzw�rdiges Vertrauen des Beklagten begr�ndet haben sollte, nur auf ein bestimmtes Produkt beschr�nkte Unterlassungserkl�rungen zu fordern.

45 2. Die zul�ssige Klage erweist sich als begr�ndet.

46 a. Dem Kl�ger steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus �� 3 Abs. 1 und 3, 5 Abs. 2 Hs. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu.

47 aa. Der Beklagte hat eine unlautere gesch�ftliche Handlung gem. �� 3, 5 Abs. 2 Hs. 1, 8 Abs. 1�S. 1 UWG vorgenommen, indem er auf der Seite der von ihm betriebenen Online-Versandapotheke das Mittel „B.“ des Herstellers D. als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ bezeichnete.

48 Nach � 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG ist eine gesch�ftliche Handlung irref�hrend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder sonstige zur T�uschung geeignete Angaben �ber wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung enth�lt. Dies ist f�r die Bezeichnung eines Nahrungserg�nzungsmittels als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) der Fall.

49 (1) Die Bezeichnung war unwahr gem. � 5 Abs. 2 Hs. 1 UWG.

50 Angaben sind unwahr, wenn das Verst�ndnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, nach ihrem Gesamteindruck mit den tats�chlichen Verh�ltnissen nicht �bereinstimmt (BGH, GRUR 2019, 1202, 1203 Rn. 18 – Identit�tsdiebstahl; OLG N�rnberg, Urteil vom 24.05.2022 – 3 U 4652/21, GRUR-RS 2022, 12792 Rn. 18 – Krankenhaustransporte).

51 Dies trifft auf die streitgegenst�ndliche Bezeichnung des Produkts „B.“ zu. Tats�chlich handelte es sich nicht um ein Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t), sondern um ein Nahrungserg�nzungsmittel. Dies ist in der Berufungsinstanz unstreitig und ergibt sich zudem aus der Bindungswirkung des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils gem. � 314 S. 1 ZPO. Die von den tats�chlichen Verh�ltnissen abweichende Bezeichnung wird vom durchschnittlichen Verbraucher nicht anders verstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Verbraucher die objektiv unrichtige Angabe tats�chlich richtig verstehen w�rde, also der Auffassung w�re, ein Nahrungserg�nzungsmittel werde als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) bezeichnet oder beide Begriffe f�nden synonym Verwendung.

52 (2) Ob die Bezeichnung des Mittels „B.“ als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ zur T�uschung im Rechtsverkehr geeignet ist, ist grunds�tzlich unerheblich. Wie sich aus den Vorgaben der RL 2005/29/EG ergibt, ist bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur T�uschung keine Voraussetzung des Irref�hrungstatbestands gem. � 5 Abs. 2 UWG (BeckOK UWG/Rehart/Ruhl/Isele, 26. Ed. 1.10.2024, � 5 Rn. 64).

53 Unabh�ngig davon k�nnte der gegenst�ndlichen Falschbezeichnung die T�uschungseignung auch nicht abgesprochen werden. Der Beklagte vermag mit seinem Einwand nicht durchzudringen, die Unterscheidung sei unerheblich, weil sich der durchschnittliche Verbraucher keine Gedanken dar�ber mache, in welche der beiden Kategorien das von ihm gesuchte Produkt eingeordnet werde. Die feste Bezeichnung „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ folgt aus Art. 4 i. V. m. Anhang IV VO (EU) 2016/128 (im Folgenden: LMBZ-VO). Es handelt sich nach Art. 2 Abs. 2 li. g VO (EU) Nr. 609/2013 um (unter �rztlicher Aufsicht zu verwendende) Lebensmittel, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden und zur ausschlie�lichen oder teilweisen Ern�hrung bestimmter Patienten bestimmt sind (K�gel/M�ller/Hofmann/M�ller, AMG, 3. Aufl. 2022, � 2 Rn. 171 mit weiteren Einzelheiten). Sie weisen damit eine g�nzlich andere Zielrichtung als blo�e Nahrungserg�nzungsmittel auf, die gem. � 1 Abs. 1 der Nahrungsmittelverordnung (NemV) ein Lebensmittel zur Erg�nzung der allgemeinen Ern�hrung darstellen. Weil sie sich an unterschiedliche Zielgruppen wenden, schlie�en sich Nahrungserg�nzungsmittel und Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke aus (EuGH, Urteil vom 02.03.2023, C-760/21, GRUR 2023, 656 ff. – … Pharma).

54 Diese Unterscheidung ist den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls der Sache nach durchaus bewusst. Mit der Kategorisierung eines Mittels als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke“ sind besondere Anforderungen an die Lebensmittelinformation verbunden (Meisterernst, Lebensmittelrecht, 2. Aufl. 2024, � 17 Rn. 98). So ist eine Pflichtangabe erforderlich, f�r welche Krankheit, St�rung oder Beschwerden das Erzeugnis bestimmt ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. e LBMZ-VO). Weiterhin ist ein Hinweis vorgeschrieben, dass das Erzeugnis unter �rztlicher Aufsicht verwendet werden muss (Art. 5 Abs. 2 lit. a LBMZ-VO). Gem�� Art. 5 Abs. 2 lit. g LBMZ-VO m�ssen sie zudem als Pflichthinweis „eine Beschreibung der Eigenschaften und/oder Merkmale, denen das Erzeugnis seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf die Krankheit, die St�rung oder die Beschwerden verdankt, f�r deren Di�tmanagement es vorgesehen ist … sowie die Begr�ndung f�r die Verwendung dieses Erzeugnisses“ tragen. Dementsprechend soll nach der streitgegenst�ndlichen Produktbewerbung des Beklagten auf dem verlinkten Beipackzettel und den ebenfalls verlinkten Pflichtangaben das Produkt „B.“ dem „Di�tmanagement bei wiederkehrenden … Infektionen“ dienen. Im Folgeabsatz ist jeweils die genaue Wirkweise beschrieben. All diese Angaben sind bei einem Nahrungserg�nzungsmittel weder erforderlich noch ohne Aufnahme in die Liste zugelassener Angaben nach Art. 13, 14 HCVO zul�ssig (vgl. Streinz/Kraus/R�tzler, LebensmittelR-HdB, 48. EL Juni 2024, II. A. 3. d. ee.).

55 Dies begr�ndet die Bedeutung der Klassifizierung f�r die angesprochenen Verkehrskreise. Wer sich wegen einer wiederkehrenden …-Infektion auf die vom Beklagten betriebene Website begibt, wird aufgrund der Bezeichnung als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke einschlie�lich der damit verbundenen gesundheitsbezogenen Pflichtangaben eher zur Wahl des Produkts „B.“ neigen als wenn es als Nahrungserg�nzungsmittel angeboten worden w�re. Denn dann w�ren weder der Bezug zu einer konkreten Erkrankung noch die Wirkweise des Mittels dargestellt worden.

56 bb. Unerheblich ist, dass der Beklagte von der Umklassifizierung des Produkts „B.“ durch den Hersteller keine Kenntnis hatte. Der Unterlassungsanspruch des � 8 Abs. 1 UWG setzt Vorsatz oder Verschulden nicht voraus (K�hler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, � 8 Rn. 1.40).

57 cc. Die gem. � 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Daf�r kommt es nicht darauf an, ob die Erkl�rung des Beklagten vom 12.11.2020 (Anlage K 6) zur Ausr�umung der Wiederholungsgefahr geeignet war (was aufgrund deren beschr�nkter Reichweite allerdings nicht der Fall war). Denn selbst wenn die Erkl�rung vom 12.11.2020 den hier gegenst�ndlichen Vorgang aus dem September 2023 erfasst h�tte, l�ge ein neuerlicher Versto� vor, der eine erneute Wiederholungsgefahr begr�ndet (K�hler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, � 8 Rn. 1.56 m. w. Nachw.).

58 Der Beklagte hat die Wiederholungsgefahr auch nicht durch seine Verpflichtungserkl�rung vom 09.10.2023 (Anlage K 8) beseitigt. Der Erkl�rung fehlt es mangels wirksamer Sanktionsm�glichkeit an der erforderlichen Abschreckungswirkung, da der Kl�ger sie nicht angenommen hat. Wie im Rahmen der Zul�ssigkeit bereits ausgef�hrt, kann die durch die Verletzungshandlung begr�ndete Vermutung der Wiederholungsgefahr mit einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung nur so lange widerlegt werden, wie die erforderliche Abschreckungswirkung durch eine effektive Sanktionsdrohung gesichert ist. Eine solche Drohung gibt es nach der Ablehnung durch den Gl�ubiger nicht mehr, was der Erkl�rung ihre Wirkung auf die Wiederholungsgefahr nimmt (BGH, NJW 2023, 1654, 1659 Rn. 41 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

59 Die im Verlauf des Verfahrens begangenen unstreitig gebliebenen weiteren gleichgelagerten Verst��e best�tigen �berdies die Wiederholungsgefahr. Der insoweit get�tigte Vortrag des Kl�gers ist gem. � 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz zu ber�cksichtigen. Da sich die neuerlichen Falschbezeichnungen von Nahrungserg�nzungsmitteln als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke erst nach Schluss der m�ndlichen Verhandlung erster Instanz auf der Website des Beklagten befanden, beruht es offenkundig nicht auf einer Nachl�ssigkeit des Kl�gers, sie nicht schon zuvor vorgetragen zu haben. Dar�ber hinaus unterliegt unstreitiges Vorbringen ohnehin grunds�tzlich nicht der Zur�ckweisung gem. �� 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO (BGH, Beschluss vom 13.01.2015 – VI ZR 551/13, r+s 2015, 212).

60 dd. Ein missbr�uchliches Vorgehen des Kl�gers gem. � 8c UWG ist nicht ersichtlich. Insbesondere war er nicht gehalten, statt gegen den Beklagten gegen den Hersteller des Produkts „B.“-Tabletten vorzugehen.

61 Der Missbrauch im Sinne des � 8c UWG ergibt sich in erster Linie aus einer Zweck-Mittel-Disparit�t (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, UWG, 5. Aufl. 2021, � 8c Rn. 41). Er liegt vor, wenn das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Abwehranspruchs sachfremde, f�r sich genommen nicht schutzw�rdige Interessen und Ziele sind und diese als die eigentliche Triebfeder der Anspruchsdurchsetzung erscheinen (BGH, GRUR 2019, 199, 201 Rn. 21 – Abmahnaktion II; GRUR 2019, 966, 968 Rn. 33 – Umwelthilfe). Eine solch sachfremde Vorgehensweise wird vom Beklagten weder substantiiert vorgetragen noch ist sie aus den Umst�nden ersichtlich. Zum Zeitpunkt des Lauterkeitsversto�es hatte der Hersteller das Produkt „B.“-Tabletten korrekt bezeichnet, n�mlich als Nahrungserg�nzungsmittel. Ein Anlass f�r eine Abmahnung bestand offenkundig nicht, denn der verfahrensgegenst�ndliche Versto� liegt gerade in der Abweichung der vom Beklagten verwendeten Angaben von den Angaben des Herstellers. Dies ist dem Beklagten und nicht dem Hersteller anzulasten.

62 Dass der Hersteller D. das Produkt urspr�nglich unter einer falschen Bezeichnung in den Verkehr gebracht und die Abnehmer �ber die Umklassifizierung unzureichend informiert hat, wie der Beklagte unbestritten vortr�gt, musste der Kl�ger nicht wissen. �berdies ist fraglich, ob eine �berpr�fung des Verhaltens eines Herstellers gegen�ber den seine Produkte abnehmenden H�ndlern noch vom Satzungszweck des Kl�gers umfasst w�re.

63 ee. Der Unterlassungsanspruch besteht im vollen vom Kl�ger geltend gemachten Umfang. Der sachliche Umfang des Unterlassungsanspruchs richtet sich nach dem Umfang der Begehungsgefahr. Ausgangspunkt ist die konkrete Verletzungshandlung. Dabei ist zu beachten, dass sich die durch eine Verletzungshandlung begr�ndete Wiederholungsgefahr grunds�tzlich auch auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen erstreckt, ohne dass insofern auf eine Erstbegehungsgefahr zur�ckgegriffen werden m�sste (K�hler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, � 8 Rn. 1.64 m. w. Nachw.). Der Unterlassungsantrag muss demnach das Charakteristische des Erstversto�es bewahren und sich im Kern an dieser Verletzungshandlung orientieren (BGH, GRUR 2008, 702, 706 Rn. 55 – Internet-Versteigerung III). Auch in der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung vom 05.10.2010 (I ZR 46/09) vertritt der Bundesgerichtshof nicht, dass sich Unterlassungsanspr�che nur auf einen bestimmten Gegenstand erstreckten und keine ganze Warengattung umfassen d�rften.

64 Diesen Anforderungen hat der Kl�ger mit seinem Antrag Gen�ge getan. Eine Art Vorratstitel, mithilfe dessen er aufgrund einer einzelnen irref�hrenden Angabe k�nftig ohne weiteres gegen jede fehlerhafte Sortimentsbezeichnung des Beklagten vorgehen k�nne, begehrt er gerade nicht. Er leitet seinen Anspruch aus der Bezeichnung eines bestimmten Nahrungserg�nzungsmittels als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t) ab. Sein Antrag bezieht sich allein auf ebenfalls in dieser Weise bezeichnete Nahrungserg�nzungsmittel. Er bewegt sich damit in derselben Produktkategorie, so dass der sachliche Umfang seines Unterlassungsanspruchs nicht verlassen wird. Bei antragsgem��er Entscheidung kann der Kl�ger deshalb nicht gegen jede fehlerhafte Produktbezeichnung vorgehen, sondern nur gegen die Bezeichnung von als Nahrungserg�nzungsmittel in Verkehr gebrachten Produkten als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t). Dies stellt den charakteristischen Kern des dem Beklagten zur Last liegenden Lauterkeitsversto�es dar (ebenso in vergleichbarer Konstellation OLG Hamm, Hinweisbeschluss vom 22.11.2024 – I-4 U 71/24, MD 2025, 208, 209 = Anlage BB 6, S. 3).

65 ff. Der Antrag des Kl�gers legt dem Beklagten jedenfalls in seiner zuletzt gestellten Fassung auch keine unzumutbare Belastung auf, die aus Treu und Glauben gem. � 242 BGB im Einzelfall einem grunds�tzlich gegebenen Unterlassungsanspruch aus � 8 UWG entgegenstehen k�nnte (vgl. K�hler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, UWG, 43. Aufl. 2025, � 8 Rn. 1.91). Ihm wird keine Pr�fung der inhaltlichen Richtigkeit einer Produktkategorisierung durch den Hersteller abverlangt; er muss bei seinen Angeboten lediglich die Bezeichnung verwenden, unter der das jeweilige Mittel vom Hersteller auf den Markt gebracht bzw. vertrieben wird. Dies kann von einem Apotheker erwartet werden. Dar�ber hinaus w�re eine objektive Falschbezeichnung, die sich auf die falschen Angaben des Herstellers st�tzt, in aller Regel schuldlos, so dass er kein Ordnungsmittel nach sich z�ge.

66 b. Da der Klageantrag bereits aus �� 3 Abs. 1 und 3, 5, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG vollumf�nglich begr�ndet ist, muss nicht entschieden werden, ob er auch aus �� 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 lit. b, c LFGB, Artikel 7 Absatz 1 lit a, b VO (EU) Nr.�1169/2011, � 4 Abs. 1 NemV folgt.

III.

67 Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 ZPO. Dem Kl�ger waren auch in Ansehung der Antragsumstellung in der Berufungsinstanz keine anteiligen Kosten aufzuerlegen. Eine teilweise Klager�cknahme im Sinne des � 269 ZPO liegt nicht vor.

68 Der Klageantrag ist wie jede Prozesshandlung nach dem erkennbaren Willen auslegungsf�hig (BGH, NJW-RR 2023, 707, 708 Rn. 14). Demnach verbietet es sich, ihm eine Bedeutung beizumessen, die ihr der Erkl�rende nicht beimessen will (BGH a. a. O.).

69 Der Kl�ger hat bereits in der Klageschrift den dem Beklagten zur Last gelegten Wettbewerbsversto� mit einer Abweichung der verwendeten Bezeichnung des Produkts „B.“ von der Klassifizierung des Herstellers (und nicht von der objektiv zutreffenden Klassifizierung) begr�ndet. In der Berufungsinstanz hat er dies noch einmal unterstrichen, indem er es zutreffend als unstreitig bezeichnet hat, dass die korrekte Produkteinstufung vom Hersteller und nicht vom Beklagten vorzunehmen sei (Schriftsatz vom 20.11.2024, S. 4 = Bl. 25 d. A.). Die Modifizierung des Antrags aus der Berufungsbegr�ndung im Termin vom 05.02.2025 dahingehend, dass er sich auf „als Nahrungserg�nzungsmittel in den Verkehr gebrachte Produkte“ statt auf „Nahrungserg�nzungsmittel“ bezieht, stellt damit lediglich eine Klarstellung des von vornherein verfolgten Klagebegehrens dar. Eine inhaltliche Beschr�nkung hat der Kl�ger nicht vorgenommen.

IV.

70 Die Entscheidung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf � 709 S. 1, S. 2 ZPO.

V.

71 Gr�nde f�r die Zulassung der Revision gem�� � 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. �ber kl�rungsf�hige und -bed�rftige Rechtsfragen war nicht zu entscheiden. Soweit Rechtsfragen zu beantworten waren, sind diese in der h�chst- und obergerichtlichen Rechtsprechung gekl�rt. Der Senat weicht hiervon nicht ab.

Leitsatz

Ob die Bezeichnung eines Nahrungserg�nzungsmittels als „Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Di�t)“ zur T�uschung im Rechtsverkehr geeignet ist, ist grunds�tzlich unerheblich. Wie sich aus den Vorgaben der RL 2005/29/EG ergibt, ist bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur T�uschung keine Voraussetzung des Irref�hrungstatbestands gem. � 5 Abs. 2 UWG. (Rn. 52) (redaktioneller Leitsatz)

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Falschbezeichnung eines Nahrungserg�nzungsmittels als Lebensmittel f�r besondere medizinische Zwecke in der Werbung einer Online-Apotheke