LG M�nchen I — 2022-10-27 — 7 O 10295/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-10-27

Aktenzeichen: 7 O 10295/22

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Die Verf�gungsbeklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in H�he von bis zu EUR 250.000 f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Verf�gungsbeklagten, zu unterlassen, gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sungen, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel, einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist, wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, n�mlich das Produkt ...�in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren und/oder zu besitzen (unmittelbare Verletzung des EP ... B1).

2. Die Verf�gungsbeklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits gesamtschuldnerisch.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.

4. Die Vollziehung der Ziffer 1 ist abh�ngig von einer vorherigen Sicherheitsleistung in H�he von 1 Mio. €. Die Sicherheit kann bewirkt werden durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete B�rgschaft eines im Inland zum Gesch�ftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren.

Tatbestand

1 Die Verf�gungskl�gerin nimmt die Verf�gungsbeklagten wegen behaupteter Verletzung des deutschen Teils des ... in Anspruch.

2 Die Verf�gungskl�gerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in Deutschland.

3 Die Verf�gungskl�gerin ist Inhaberin des am 21.07.2016 unter Inanspruchnahme der Priorit�t vom 22.07.2015 angemeldeten Europ�ischen Patents, ... . Der Erteilungshinweis wurde am 17.08.2022 ver�ffentlicht. Das Patent ist f�r die Bundesrepublik Deutschland validiert und steht in Kraft (im Folgenden: Verf�gungspatent; Anlage PBP 2, 3). Das Verf�gungspatent betrifft eine gebrauchsfertige Bortezomib-L�sung. Der in der deutschen Verfahrenssprache erteilte Patentanspruch 1 lautet:

„Gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung, umfassend

• ein w�ssriges L�sungsmittel;

• einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester Bildungskomponente Mannitol ist,

wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet.“

4 W�hrend des Erteilungsverfahren hatten Dritte Einwendungen gegen die Erteilung des Patents geltend gemacht (sog. Third-Party-Oberservation, TPO). Anspruch 1 der damaligen Anmeldung wurde in der Folge dahingehend ge�ndert, dass die gebrauchsfertige L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist und der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschritten wird. Die im hiesigen Rechtsstreit zu pr�fende Entgegenhaltung AG 6 (= D14) war nicht Gegenstand des Erteilungsverfahrens.

5 Die Verf�gungsbeklagten geh�ren zu der Pharmaunternehmensgruppe ... mit Hauptsitz in �sterreich, die auf die Forschung, Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Produkten in den Bereichen Neurologie und Spezialinjektabilia spezialisiert ist. Sie bieten in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreiben das Produkt „... Injektionsl�sung“ („angegriffene Ausf�hrungsform“).

6 Der Wirkstoff Bortezomib wurde von dem Unternehmen Janssen-Cilag als Arzneimittel erstmalig im Jahr 2005 unter der Bezeichnung „Velcade“� auf den Markt gebracht. Bei Velcade� handelt es sich um ein Medikament in Pulverform, das mittels steriler Natrium-Chlorid-L�sung nach genauerer Vorgabe aufgel�st wird und anschlie�end verabreicht wird. Der Wirkstoff Bortezomib ist seit 2019 gemeinfrei und wird von verschiedenen pharmazeutischen Unternehmen, darunter die Parteien, in Deutschland vertrieben.

7 Nach erfolgloser Abmahnung der Verf�gungsbeklagten am 07.06.2022 wegen Verletzung des inhaltsgleichen parallelen Gebrauchsmusters ... durch die angegriffene Ausf�hrungsform beantragte die Verf�gungskl�gerin am 16.06.2022 deswegen unter dem Az. 7 O 6982/22 den Erlass einer einstweiligen Verf�gung. Das Gebrauchsmuster war am 09.03.2020 eingetragen worden. Der Antrag der Verf�gungskl�gerin ist mit Beschluss vom 20.07.2022 mangels Dringlichkeit zur�ckgewiesen worden.

8 Die Verf�gungsbeklagten haben mit Schreiben vom 18.08.2022 gegen die Erteilung des Verf�gungspatents beim Europ�ischen Patentamt Einspruch eingelegt (Anlage AG 5).

9 Die Verf�gungskl�gerin tr�gt vor, die Verf�gungsbeklagten verletzten mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf�hrungsform Anspruch 1 des Verf�gungspatents wortsinngem�� und unmittelbar. Die gegen den Bestand des Verf�gungspatents gerichteten Angriffe der Verf�gungsbeklagten �berzeugten nicht. Weder die Entgegenhaltung AG 4, noch die Entgegenhaltung AG 6 offenbarten die erfinderische Lehre eindeutig und unmittelbar.

10 Soweit die Verf�gungsbeklagten auf von ihnen durchgef�hrte Stabilit�tsversuche gem�� der Anlage AG 9 verwiesen, seien diese untauglich, das Vorliegen eines neuheitssch�dlichen Stands der Technik zu belegen. Es sei schon nicht nachvollziehbar, ob vor dem Priorit�tstag zur Verf�gung stehende Vials in jeder Beziehung identisch zu den untersuchten seien. Es sei davon auszugehen, dass dies nicht der Fall sei. Ob sich die Zusammensetzung des Produkts seit dem Priorit�tstag ausweislich der Zulassungsunterlagen ge�ndert habe, sei hierf�r ohne Bedeutung. Auch wenn sich die Zusammensetzung des Produkts seit dem Priorit�tstag nicht ver�ndert haben sollte, sei ein heute erworbenes Produkt nicht mit einem vor Jahren erworbenen vergleichbar. Die Produkte unterl�gen nicht nur Qualit�tsschwankungen, sondern auch Optimierungen im Produktionsprozess. Dies sei gerade im Zusammenhang mit der technisch komplizierten Lyophilisierung von Bedeutung. Beispielsweise entstehe bei der Reaktion von Borons�ure mit Mannitol Wasser, das f�r eine qualitativ hochwertige Lyophilisierung vollst�ndig entfernt werden m�sse. Gelinge dies nicht, wirke sich dies negativ auf die Stabilit�t auch der rekonstituierten L�sung aus. Verbesserungen im Produktionsprozess k�nnten deshalb eine erhebliche Auswirkung auf die Stabilit�t des Produkts haben. Die Untersuchung eines heute im Handel erh�ltlichen Produkts k�nne daher keine taugliche Grundlage f�r die Feststellung eines Standes der Technik im Priorit�tszeitpunkt bilden. Dar�ber hinaus sei nicht nachvollziehbar, ob die durch die Verf�gungsbeklagten vorgenommene Rekonstitution der L�sung den Bedingungen im Klinikalltag entsprochen habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Rekonstitution unter Laborbedingungen stattgefunden habe, die gerade nicht den Klinikbedingungen entspr�chen. Hinzu komme, dass die im Klinikalltag rekonstituierte L�sung mit ihren Eigenschaften schon deshalb keinen Stand der Technik darstellen k�nne, weil sie sofort verbraucht und der �ffentlichkeit nicht zur Verf�gung gestellt worden sei. Dar�ber hinaus beruhten die Messungen der Verf�gungskl�gerin weder auf lege artis durchgef�hrten Stabilit�tsversuchen, noch seien sie statistisch signifikant.

11 Eine inh�rente Offenbarung, wie von den Verf�gungsbeklagten postuliert, sei fernliegend. Die Entgegenhaltungen legten die Lehre des Verf�gungspatents auch nicht nahe.

12 Die zeitliche Dringlichkeit sei eingehalten, da der hiesige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung am 19.08.2022, mithin zwei Tage nach Ver�ffentlichung des Erteilungshinweises gestellt wurde.

13 Im Rahmen der Interessenabw�gung sei zu ber�cksichtigen, dass es sich um einen Fall aus der Fallgruppe der „Generika-Rechtsprechung“ handele. Ferner sei aufgrund der ver�ffentlichten Daten der Verf�gungsbeklagten zu 2) zweifelhaft, ob sie �berhaupt in der Lage sei, etwaige finanzielle Sch�den der Verf�gungskl�gerin in einem sp�teren Schadensersatzprozess zu begleichen.

14 Die Verf�gungskl�gerin beantragt zuletzt,

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel, Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen, gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sungen, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel, einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die BortezomibesterBildungskomponente Mannitol ist, wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, insbesondere das Produkt ... Injektionsl�sung“ („angegriffene Ausf�hrungsform“).

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren und/oder zu besitzen.

(unmittelbare Verletzung des ...)

Hilfsweise:

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel, Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen, gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sungen, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel, einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist, wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 6 Monaten aufweist, wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, insbesondere die Produkte�Injektionsl�sung“ („angegriffene Ausf�hrungsform“).

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuf�hren und/oder zu besitzen.

(unmittelbare Verletzung des ...)

15 Die Verf�gungsbeklagten beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckzuweisen.

16 Die Verf�gungsbeklagten tragen vor, dem Verf�gungsantrag fehle die zeitliche Dringlichkeit. Die angegriffene Ausf�hrungsform sei bereits seit Anfang 2022 auf dem Markt. Bereits am 11.04.2022 habe die Verf�gungskl�gerin Gesellschaften der Unternehmensgruppe der Verf�gungsbeklagten wegen irref�hrender Werbung abmahnen lassen. In Bezug auf das Verf�gungspatent m�sse sich die Verf�gungskl�gerin entgegenhalten lassen, dass sie trotz Mitteilung der Erteilungsabsicht durch das Europ�ische Patentamt vom 11.04.2022 das Erteilungsverfahren verz�gert habe.

17 Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf�gung sei ferner zur�ckzuweisen, weil das erst k�rzlich erteilte Verf�gungspatent kein erstinstanzliches Bestandsverfahren erfolgreich �berstanden habe und somit sein Rechtsbestand ganz allgemein, aber insbesondere im Hinblick auf die geltend gemachten Entgegenhaltungen nicht als gesichert angesehen werden k�nne.

18 Hieran �ndere auch die j�ngst ergangene Entscheidung des EuGH in der Sache, „Phoenix Contact/Harting“, Urt. v. 28.04.2022, C-44/21, GRUR 2022, 811 nichts. Denn obwohl der EuGH in dieser Entscheidung von der „Vermutung“ der Rechtsg�ltigkeit spreche, die aus dem Erteilungsakt folgen solle, sei zu beachten, dass diese Aussage vor dem Hintergrund der zur Entscheidung gestellten Vorlagefrage zu sehen sei. Dieser habe indes ein Sachverhalt zu Grunde gelegen, wonach das vorlegende Gericht selbst von der Rechtsbest�ndigkeit des Antragspatents �berzeugt war. Die Aussage des EuGH k�nne daher nicht dahingehend zu verstehen sein, dass sie ein im Rahmen eines Verf�gungsverfahren angerufenes Gericht vollkommen von der Pr�fung des Rechtsbestands entbinde. Der EuGH befasse sich vielmehr allein mit der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verf�gung bei Bejahung der Schutzf�higkeit und der Verletzung zwingend von der vorherigen Durchf�hrung eines zweiseitigen Rechtsbestandsverfahren abh�ngig gemacht werden d�rfe. Dass demgegen�ber das angerufene Verletzungsgericht den Rechtsbestand weiterhin einer kritischen Pr�fung unterziehen m�sse, folge bereits aus der Enforcement-Richtlinie selbst und dem darin verankerten Grundsatz der Verh�ltnism��igkeit sowie aus Art. 16, 17 und 47 der Charta der Grundrechte der Europ�ischen Union. Die Verf�gungskl�gerin hege zudem selbst Zweifel am Bestand ihrer Schutzrechte, da sie in dem auf das Gebrauchsmuster …51 gest�tzten einstweiligen Verf�gungsverfahren (LG M�nchen 1, Az.: 7 O 6982/22) vorgerbacht habe, nach Mitteilung der Erteilungsabsicht zun�chst eine Validit�tsanalyse durchgef�hrt haben zu wollen. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie der Erteilungsabsicht selbst nicht traue.

19 Das Merkmal „gebrauchsfertig“ sei dahingehend auszulegen, dass eine L�sung gem�� Anspruch 1 dann „gebrauchsfertig“ sei, wenn sie direkt verabreicht werden k�nne, mithin ohne �nderung ihrer Beschaffenheit, insbesondere durch Zugabe von Fl�ssigkeiten. Der Begriff schlie�e somit eine direkt verabreichbare L�sung auch dann mit ein, wenn diese L�sung dadurch hergestellt wird, dass ein zun�chst vom Hersteller in fester Form vertriebenes Pulver durch Versetzen mit Kochsalzl�sung in einen gebrauchsfertigen Zustand �berf�hrt worden ist.

20 Dasjenige Merkmal des Verf�gungspatentanspruchs 1, das eine Lagerung bei 2 bis 8�C bei einer Laufzeit von 3 Monaten und einem Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit von nicht unter 90 Prozent des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs beanspruche, stelle ein sogenanntes „result-to-be-achieved“ Merkmal dar. Dabei werde ein gew�nschtes Ziel, die medizinische Haltbarkeit der gebrauchsfertigen L�sung von �ber drei Monaten, mittels des Merkmals beansprucht, ohne die dazu erforderlichen stofflichen Merkmale anzugeben.

21 Das Verf�gungspatent sei von der Entgegenhaltung AG 6 (= D14, „Walker“) neuheitssch�dlich getroffen. Diese Entgegenhaltung sei nicht Gegenstand des Erteilungsverfahrens, auch nicht der Third-Party-Observation, gewesen. F�r den Fachmann, der vorliegend ein in der Arzneimittelforschung t�tiger Apotheker sei, der in einem Team von Fachleuten arbeite und durch einen analytisch ausgerichteten promovierten Chemiker unterst�tzt werde, w�re aus der dort offenbarten Stabilit�t von 98 Prozent Bortezomib in dem vorbekannten Medikament Velcade�, welches mit einer Natriumchloridl�sung rekonstituiert und f�r 42 Tage bei 4�C und bei einer Raumtemperatur (23�C) gelagert wurde, im Wege der Interpolation offensichtlich gewesen, dass die L�sung unter den genannten Bedingungen auch f�r einen Zeitraum von 90 Tagen stabil sei und einen Bortezomibgehalt von nicht unter 90 Prozent aufweise. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine die Neuheit eines Stoffes ausschlie�ende Offenbarung bereits dann gegeben sei, wenn ein bestimmtes, dem Fachmann zug�ngliches Material benannt wird, das alle beanspruchten Merkmale aufweise und eine wissenschaftliche Begr�ndung daf�r, weshalb der Einsatz eines solchen Materials den patentgem��en Erfolg eintreten l�sst, nicht erforderlich sei (BGH, Xa ZR 149/08 - Fentanyl-TTS), k�nne von einem gesicherten Rechtsbestand des Verf�gungspatents nicht die Rede sein.

22 Auch die Entgegenhaltung AG 4 (= D11), bei der es sich um die Gebrauchsinformation zum Produkt Velcade� aus dem Jahr 2014 handele, nehme aufgrund ihres inh�renten Offenbarungsgehalts die verf�gungspatentgem��e Lehre neuheitssch�dlich vorweg. Bis auf das „result-to-be-achieved“ Merkmal, welches im Erteilungsverfahren zur Abgrenzung vom Stand der Technik eingef�gt worden sei, seien die Entgegenhaltung AG 4 und der Verf�gungspatentanspruch 1 identisch. Eine gebrauchsfertige L�sung gem�� dem Verf�gungspatent sei in ihrer angegebenen stofflichen Zusammensetzung mit einer gem�� Gebrauchshinweis rekonstituierten Velcade�-L�sung identisch. F�r eine Fachperson auf dem Gebiet der pharmazeutischen Formulierung folge daraus, dass beide L�sungen aufgrund ihrer stofflichen Zusammensetzung die gleichen Eigenschaften und daher auch die gleiche Stabilit�t aufweisen m�ssten, insbesondere dann, wenn sie den gleichen Lagerbedingungen unterworfen w�rden. Somit sei das „result-to-be-achieved“ Merkmal implizit offenbart.

23 Das Velcade� Lyophilisat sei durch Aufl�sen in NaCl-L�sung gem�� seiner Gebrauchsinformation ebenfalls neuheitssch�dlich f�r das Verf�gungspatent. Zum Zeitpunkt der Aufl�sung, quasi im „Zeitpunkt Null“, sei die L�sung neuheitssch�dlich, da sie aus chemischer Sicht aufgrund ihrer stofflichen Eigenschaften bereits die Stabilit�tskriterien, gemessen wie im Anspruch spezifiziert, erf�lle, durch die der Verf�gungspatentanspruch das „Desideratum“ definiere, n�mlich eine L�sung mit w�nschenswerter Laufzeit. Der Verf�gungspatentanspruch definiere lediglich eine „gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung“, wobei diese L�sung die technische Eigenschaft habe, dass sie nach Lagerung bei 2-8�C f�r 3 Monate mindestens 90% Wirkstoff beibehalte. Die neuheitssch�dliche Zusammensetzung sei indes die L�sung vor der Lagerung, die f�r die gew�nschte Laufzeit geeignet ist. Die Stabilit�t eines Erzeugnisses wie beispielsweise einer rekonstituierten Velcade�-L�sung zu ermitteln, konnte vom Fachmann ohne unzumutbaren Aufwand durchgef�hrt werden, sodass das intrinsische Merkmal der Stabilit�t einer rekonstituierten Velcade�-L�sung zum Stand der Technik geh�re. Dieses Ergebnis entspreche der Rechtsprechung der Beschwerdekammern, insbesondere in der Entscheidung G 0001/92.

24 Dass eine rekonstituierte Velcade�-L�sung auch tats�chlich das „result-to-be-achieved“ Merkmal aufweise, belege die von den Verf�gungsbeklagten vorgelegte Studie (Anlage AG 9). Die dort wiedergegebenen Untersuchungen best�tigten nicht nur die bereits von Walker et. al (Anlage AG 6) gefundene Stabilit�t, sondern zeigten dar�ber hinaus, dass sich bei gem�� Packungsanweisung rekonstituiertem Velcade� und Lagerung bei K�hlschranktemperatur �ber einen Zeitraum von drei Monaten kein nennenswerter Wirkstoffverlust feststellen lasse.

25 Die Anlage AG 6 „Walker“ lege die Erfindung zudem nahe. Sie sei ein geeigneter Ausgangspunkt f�r die Anwendung des Aufgabe-L�sung-Ansatzes, da in dieser Anlage bereits die Stabilit�t einer rekonstituierten und somit gebrauchsfertigen Bortezomib-L�sung untersucht worden sei. F�r eine �ber die in der Anlage AG 6 untersuchten 42 Tage hinausgehende Laufzeit w�rde die Fachperson, die vor der Aufgabe stehe, eine Bortezomib-L�sung mit verl�ngerter Laufzeit bereitzustellen, im Rahmen ihrer fach�blichen T�tigkeit eine Extrapolation der Daten durchf�hren. Diese Extrapolation, unter Annahme einer linearen Abbaugeschwindigkeit, auf 3 Monate (90 Tage) w�rde der Fachperson dann zeigen, dass nach 3-monatiger Lagerung mit einem Wirkstoffverlust von nur etwa 4 bis 5% zu rechnen sei. Um diese Extrapolation zu �berpr�fen, w�rde die Fachperson die entsprechenden Untersuchungen vornehmen. Somit w�re der Fachperson sofort klar gewesen, dass der zu erwartende Wirkstoffverlust nach 3 Monaten deutlich unter 10% liegen werde. Zudem enthalte die Anlage AG 6 eine Lehre zum Erreichen einer l�ngeren Laufzeit, n�mlich durch Entfernen der Luft in den Fl�schchen w�hrend der Lagerung bzw. durch grunds�tzliche Verringerung des Sauerstoffgehalts in den Fl�schchen. Bei diesen Ma�nahmen handele es sich um hinl�nglich bekannte Ma�nahmen, die eine Fachperson im Rahmen ihrer �blichen T�tigkeit bei einer fachgerechten pharmazeutischen Entwicklung einer entsprechenden Formulierung anwende (vgl. Anlage AG 7). Im Lichte der Anlage AG 6 w�re die Fachperson daher motiviert gewesen, Bortezomib-Mannitol-L�sungen f�r Laufzeiten von mehr als 3 Monaten herzustellen und die Sauerstoffkonzentration in der L�sung und im Kopfraum �ber der L�sung mit fachbekannten Verfahren zu reduzieren und w�re so ohne erfinderisches Zutun zur verf�gungspatentgem��en L�sung gelangt. In der Anlage AG 6 w�rden zudem gen�gend Datenpunkte offenbart, die eine mathematisch korrekte Extrapolation �ber einen Zeitraum von ca. drei Monaten/90 Tagen unter Annahme eines linearen Wirkstoffabbaus erlaubten. Durch diese Extrapolation sei f�r den Fachmann klar, dass bei entsprechend l�ngeren Lagerungen �ber einen Zeitraum von 84 Tagen (doppelter Zeitraum) ein Wirkstoffverlust von h�chstens 4 bis 5% zu erwarten w�re. Ein Fachmann auf dem Gebiet der pharmazeutischen Formulierungen h�tte diese Annahme durch weitere Untersuchungen �berpr�ft und best�tigt.

26 Auch ausgehend von Anlage AG 4 und im Lichte der Anlage AG 6 w�re die Fachperson motiviert gewesen, Bortezomib-Mannitol-L�sungen f�r Laufzeiten von mehr als 3 Monaten herzustellen und h�tte hierbei die Sauerstoffkonzentration in der L�sung und im Kopfraum �ber der L�sung mit fachbekannten Verfahren reduziert (Anlage AG 7). Die L�sung der objektiven technischen Aufgabe sei daher f�r die Fachperson naheliegend gewesen.

27 Die anzustellende Interessenabw�gung falle ebenfalls zugunsten der Verf�gungsbeklagten aus. Der Wirkstoff Bortezomib sei seit 2019 ohne Patentschutz und daher f�r jedermann frei verf�gbar und werde von zahlreichen (17) verschiedenen Unternehmen vertrieben. Jeder Schaden, der bei der Verf�gungskl�gerin m�glicherweise eintrete, gehe nicht �ber das bei Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungen auftreten Normale hinaus. Insbesondere fehle es vorliegend an einer sogenannten „Generika-Situation''. Denn die diese kennzeichnende typische Gef�hrdungslage, wonach immense Kosten f�r die Entwicklung von neuen Wirkstoffen durch das vorzeitige Auftreten von Nachahmern und nicht wiedergutzumachendem Preisverfall nicht mehr hereingeholt werden k�nnen und ein unmittelbares gerichtliches Einschreiten erforderlich werden lassen, sei hier nicht gegeben. Der eigentliche Entwicklungsaufwand f�r den pharmazeutischen Wirkstoff Bortezomib als Mannitol-Borons�ureester sei nicht von der Verf�gungskl�gerin geleistet worden. Umgekehrt entst�nde bei den Verf�gungsbeklagten im Falle des Erlasses einer einstweiligen Verf�gung ein erheblicher, nicht wiedergutzumachender Schaden. Im �brigen sei zu beachten, dass die Verf�gungskl�gerin selbst, seit sie vor Ablauf des Patentschutzes des Originator-Produkts auf den Markt gedr�ngt ist, durch eine aggressive Niedrigpreispolitik f�r einen Preisverfall gesorgt habe, der sich nach Hinzutreten weiterer Mitbewerber noch beschleunigt habe.

28 Soweit die Verf�gungskl�gerin auf eine angeblich gef�hrdete Einbringbarkeit etwaiger Schadensersatzforderungen bei der Verf�gungsbeklagten zu 2) abstelle, �bersehe sie die gesamtschuldnerische Haftung der Verf�gungsbeklagten. Mit der Verf�gungsbeklagten zu 1) st�nde die Muttergesellschaft des ... Konzerns als leistungsf�higer Schuldner zur Verf�gung.

29 Im �brigen wird auf die Schrifts�tze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 27.10.2022 (BI. 106/108 d. eA.) verwiesen.

Gründe

30 Der zul�ssige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung ist begr�ndet.

31 Die Verf�gungskl�gerin hat aus dem Verf�gungspatent einen Verf�gungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1, 3 EP� iVm ��139 Abs. 1 Satz 1, 9 S. 2 Nr. 1 PatG, �� 940, 936, 920 f. ZPO (A.). Daneben ist auch der Verf�gungsgrund gegeben, da eine zeitliche Dringlichkeit glaubhaft gemacht ist (B. 1.) und die zu treffende Interessenabw�gung ebenfalls zugunsten der Verf�gungskl�gerin streitet (B. II.).

A.

32 Die Verf�gungsbeklagten machen durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf�hrungsform von der Lehre des Verf�gungspatents entgegen � 9 S. 2 Nr. 1 PatG wortsinngem�� Gebrauch, weswegen ein Verf�gungsanspruch gem�� Art. 64 Abs. 1, 3 EP� iVm � 139 Abs. 1 Satz 1 PatG besteht.

I.

33 Das Verf�gungspatent betrifft eine gebrauchsfertige Bortezomib-L�sung zur therapeutischen Verwendung.

34 1. Bortezomib ist der internationale Freiname (INN international non proprietary name) f�r (IR)-3-Methyl-1-[((2S)-3-phenyl-2-[(2-pyrazinylcarbonyl)-amino] propanoyl) amino]-butylbors�ure. Bortezomib ist ein Arzneistoff aus der Gruppe der Proteasomlnhibitoren, der f�r die Mono- und Kombinationstherapie zur Behandlung des multiplen Myeloms und des Mantelzelllymphoms zugelassen ist. Die Wirkung von Bortezomib beruht dabei auf der selektiven Hemmung der chymotrypsinartigen Aktivit�t des 26S-Proteasoms. Bortezomib wird unter der Markenbezeichnung Velcade� in Form eines lyophilisierten, d.h. gefriergetrockneten Pulvers in den Wirkst�rken 1 mg und 3,5 mg Bortezomib vertrieben; Abs. [0002] - Abs. [0004].

35 Die Verf�gungspatentschrift schildert, Bortezomib sei im Stand der Technik als Produkt „Velcade�“ in Form eines Mannitol-Borons�ureesters enthalten, der nach Rekonstitution die pharmazeutisch aktive Komponente Bortezomib in vivo relativ gut freisetzen solle. F�r die intraven�se Verabreichung werde das in einer Durchstechflasche („Vial“) enthaltene sterile Pulver mit einer 0,9%-igen Kochsalzl�sung rekonstituiert, wobei eine L�sung mit 1 mg/ml Bortezomib zur intraven�sen oder 2,5 mg/ml Bortezomib zur subkutanen Applikation hergestellt werde. Die Lagerstabilit�t einer unge�ffneten Durchstechflasche Velcade� werde im Stand der Technik bei einer Temperatur bis zu 30' C mit 3 Jahren angegeben, die einer durch Rekonstitution von Velcade� erhaltenen Bortezomib-L�sung bei 25' C hingegen nur mit 8 Stunden; Abs. [0004].

36 Die Verf�gungspatentschrift schildert als Stand der Technik die Druckschrift WO 2015/025000 A1. Diese offenbare eine lyophilisierte pharmazeutische Zusammensetzung, umfassend Bortezomib in Mischung mit Natriumgluconat und ein Verfahren zu deren Herstellung. Weiter offenbare die Druckschrift eine fl�ssige pharmazeutische Zusammensetzung, bestehend aus einer L�sung einer Zusammensetzung, umfassend Bortezomib und Natriumgluconat in einem zur parenteralen Verabreichung, d.h. den Magen-Darm-Trakt umgehenden, geeigneten Verd�nnungsmittel sowie in Verfahren zur Herstellung der fl�ssigen Zusammensetzung, umfassend die Rekonstitution der lyophilisierten Zusammensetzung mit einem zur parenteralen Verabreichung geeigneten Verd�nnungsmittel; Abs. [0005].

37 Weiterhin erw�hnt die Verf�gungspatentschrift die Druckschrift EP 2 644 189 A 1. Diese offenbare eine lagerbest�ndige fl�ssige pharmazeutische Zusammensetzung, umfassend Bortezomib in einer therapeutisch wirksamen Menge, wobei die Zusammensetzung Folgendes umfasse: eine einphasige fl�ssige Formulierung, umfassend ein im Wesentlichen nichtw�ssriges L�sungsmittel-System, das zur Injektion geeignet sei, einen w�ssrigen Acetatpuffer und Bortezomib, wobei Bortezomib in der Formulierung in einer therapeutisch wirksamen Konzentration vorhanden sei. Das L�sungsmittel-System umfasse dabei als vorherrschende Komponente Propylenglykol und der Puffer weise einen pH-Wert von 3 auf. Das L�sungsmittel-System, der Puffer und der pH-Wert seien so gew�hlt, um wirksam die Bildung von mindestens einem aus einem Amidabbauprodukt, einem ersten Carbinolamidabbauprodukt und einem zweiten Carbinolamidabbauprodukt zu unterdr�cken, wenn die fl�ssige Formulierung unter Lagerungsbedingungen gelagert werde; Abs. [0006].

38 Die Druckschrift WO 2013/128419 A2 offenbare ebenfalls pharmazeutische Zusammensetzungen umfassend Bortezomib, Tromethamin und eine organische Carbons�ure, wobei die Zusammensetzung einen pH-Wert von ungef�hr 3 bis 6 aufweise; Abs. [0007].

39 2. Als Problem schildet die Verf�gungspatentschrift in Abs. [0008], dass Bortezomib-Mannitolester zwar in fester Formulierung verh�ltnism��ig stabil sei, nicht jedoch in w�ssriger Formulierung, da freies Bortezomib in w�ssriger L�sung sehr oxidations-empfindlich sei und Bortezomib-Mannitolester in L�sung im Gleichgewicht mit seinen Hydrolyseprodukten freies Bortezomib und Mannitol vorliege. Die Verf�gungspatentschrift erachtet es daher als erstrebenswert, Bortezomib in Form einer gebrauchsfertigen L�sung am Markt anbieten zu k�nnen; Abs. [0008].

40 Das hat auch die weiter geschilderte Druckschrift WO 2011/116286 A2 erkannt, die entsprechend eine gebrauchsfertige Bortezomib-L�sung auf Basis des organischen L�sungsmittels Propylenglykol vorschl�gt. Eine derartige L�sung solle die an eine gebrauchsfertige L�sung zu stellenden Anforderungen hinsichtlich Stabilit�t und damit Lagerf�higkeit erf�llen. Hieran kritisiert das Verf�gungspatent indes, dass Propylenglykol starke Reizungen verursachen sowie zu Leberanomalien und Nierensch�den f�hren k�nne; Abs. [0009].

41 3. Demnach betrachtet die Verf�gungspatentschrift es als zu l�sende Aufgabe, eine gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische Bortezomib-L�sung bereitzustellen, die eine verbesserte physiologische Toleranz aufweist; Abs. [0010].

42 Zur L�sung schl�gt das Verf�gungspatent eine gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung vor, umfassend ein w�ssriges L�sungsmittel und einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist, wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist. Dementsprechend l�sst sich der hier relevante Anspruch 1 des Verf�gungspatents wie folgt gliedern:

1. Gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung, umfassend

1.1 ein w�ssriges L�sungsmittel,

1.2 einen Bortezomibester, der in dem L�sungsmittel gel�st enthalten ist

1.3 wobei die Bortezomibester-Bildungskomponente Mannitol ist,

1.4 wobei die L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist,

1.5 wobei der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet.

43 4. Im Hinblick auf die zwischen den Parteien gef�hrte Diskussion sind folgende Ausf�hrungen veranlasst:

44 a) Die Bedeutung der in einem Patentanspruch verwendeten Begriffe ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, die nach der st�ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets geboten ist und auch dann nicht unterbleiben darf, wenn der Wortlaut des Patentanspruchs eindeutig zu sein scheint (BGH GRUR 2015, 875 - Rotorelemente, m. zahlr. w. Nachw.).

45 Nach der st�ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist f�r die Auslegung eines Patents nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bedeutung der im Patentanspruch verwendeten Begriffe ma�geblich, sondern deren technischer Sinn, der unter Ber�cksichtigung von Aufgabe und L�sung, wie sie sich objektiv aus dem Patent ergeben, zu bestimmen ist (vgl. nur BGH GRUR 1975, 422 [424] - Streckwalze; GRUR 1999, 909 [912] - Spannschraube}. Ma�geblich sind dabei der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen.

46 Bei der Ermittlung des Sinngehalts des Patentanspruchs sind gem�� Art. 69 Abs. EP� bzw. � 14 S. 2 PatG auch die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen, die die technische Lehre des Patentanspruchs erl�utern und veranschaulichen (vgl. BGH GRUR 2021, 574 Rn. 24, 25 - Kranarm; GRUR 2012, 1124 Rn. 27 - Polymerschaum I; BGH GRUR 2020, 159 Rn. 18 - Lenkergetriebe). Die Beschreibung des Patents, deren Funktion es ist, die gesch�tzte Erfindung zu erl�utern, kann Begriffe eigenst�ndig definieren und insoweit ein patenteigenes Lexikon darstellen (BGH GRUR 2016, 361 Rn. 14 - Fugenband).

47 b) Eingedenk der soeben dargestellten Grunds�tze ist der Begriff „gebrauchsfertig“ in der Merkmalsgruppe 1 aus Sicht des Fachmanns, bei dem es sich um ein Team aus einem erfahrenen Galeniker und einem ebenfalls in der klinischen Forschung erfahrenen Mediziner auf dem Gebiet der Regulierung der Zellfunktion und des Zellwachstums insbesondere im Bereich der Krebstherapie handelt, in Abgrenzung zu Arzneimittelformulierungen zu verstehen, die nicht unmittelbar am Patienten applizierbar sind.

48 So setzt Abs. [0021] der Verf�gungspatentschrift die vom Verf�gungspatent zur Verf�gung gestellte und beanspruchte „gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische WirkstoffL�sung mit Bortezomib als Wirkstoff“ gleich mit dem aus dem Stand der Technik bekannten Begriff der „ready-to-use (RTU)-L�sungen“. Die vom Verf�gungspatent getroffene Definition von „gebrauchsfertig“ meint somit eine Wirkstoffl�sung, die ohne weitere Zubereitungsma�nahmen des medizinischen Personals dem Patienten verabreicht werden kann. Das erl�utert die Verf�gungspatentschrift in Abs. [0022] ausdr�cklich. Als Gegenst�ck hierzu betrachtet das Verf�gungspatent als L�sung zu applizierende feste Wirkstoffformulierungen z.B. in Form von Pulvern oder Lyophilisaten, die erst kurz vor ihrer Verabreichung mittels Rekonstitution in L�sung �berf�hrt werden; Abs. [0021]. Aus dem Umstand, dass in Abs. [0022] als gebrauchsfertig auch solche L�sungen angesehen werden, die „auch erst nach einer weiteren Zubereitung wie etwa einem Verd�nnen auf eine gew�nschte Wirkstoffkonzentration“ verabreicht werden, ergibt sich nichts anderes. Denn das Zubereiten im Wege des Verd�nnens �ndert nichts an der Eigenschaft der L�sung, als solche unmittelbar applizierbar zu sein.

49 Demnach ist ein Produkt, wie das im Markt befindliche „Velcade“�, das in Form eines lyophilisierten Pulvers vertrieben wird und vor Ort vom medizinischen Personal mit Kochsalzl�sung zur Verabreichung erst noch angereichert werden muss (vgl. Abs. [0004]; Anlage AG 4), keine gebrauchsfertige L�sung im Sinne des Verf�gungspatents.

II.

50 Die Verf�gungsbeklagten stellen nicht in Abrede, dass die von ihnen vertriebene angegriffene Ausf�hrungsform, ... Injektionsl�sung, s�mtliche Merkmale des Verf�gungspatents wortsinngem�� verwirklicht und demnach � 9 S. 2 Nr. 1 PatG erf�llt ist. Die f�r eine Unterlassungsverf�gung erforderliche Wiederholungsgefahr ist mithin gegeben. Ein Verf�gungsanspruch gem�� Art. 64 Abs. 1, 3 EP� iVm � 139 Abs. 1 Satz 1, 9 S. 2 Nr. 1 PatG, �� 940, 936, 920 f. ZPO liegt somit vor.

B.

51 Der Erlass einer einstweiligen Verf�gung ist gleichwohl nur dann gerechtfertigt, wenn neben dem Verf�gungsanspruch auch ein Verf�gungsgrund glaubhaft gemacht wird. Denn der Erlass einer einstweiligen Verf�gung setzt gem�� �� 940, 936, 920 f. ZPO eine objektiv begr�ndete Gefahr voraus, dass die Rechtsverwirklichung des Verf�gungskl�gers mittels eines erst im Hauptsacheprozess erlangten Urteils vereitelt oder erschwert werden k�nnte. Dies verlangt zum einen eine f�r die Eilma�nahme sprechende rein zeitliche Dringlichkeit (1.) und daneben eine Abw�gung der widerstreitenden Interessen zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne den Erlass der beantragten Verf�gung drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verf�gungsbeklagten abgewogen werden m�ssen (11.). Das Vorliegen eines Verf�gungsgrundes ist seitens der Verf�gungskl�ger darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. LG M�nchen 1 GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 62 - Fingolimod mit Verweis auf OLG M�nchen GRUR-RS 2021, 12272).

I.

52 Die f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendige Dringlichkeit liegt vor.

53 Die Erteilung des Verf�gungspatents hat eine spezifische, auf das Verf�gungspatent bezogene Dringlichkeitsfrist ausgel�st, die eingehalten wurde. Die einstweilige Verf�gung ist am 19.08.2022 und somit nur zwei Tage nach der Ver�ffentlichung des Erteilungshinweises beantragt worden, die Monatsfrist ist somit gewahrt.

54 Zwar hatte die Verf�gungskl�gerin bereits im Fr�hjahr dieses Jahres und somit l�nger als einen Monat von Antragstellung Kenntnis davon, dass die Verf�gungsbeklagte die angegriffene Ausf�hrungsform im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertreiben. Die Verf�gungskl�gerin hatte somit bereits geraume Zeit vor der Beantragung der hiesigen einstweiligen Verf�gung. Kenntnis von Tat und T�ter. Die Dringlichkeitsfrist f�r das Verf�gungspatent ist gleichwohl gewahrt. Denn der Hinweis auf die Erteilung des Verf�gungspatents ist erst am 17.08.2022 vom Europ�ischen Patentamt ver�ffentlicht worden. Davor war es der Verf�gungskl�gerin unm�glich, aus diesem Schutzrecht einen Unterlassungsanspruch gegen die Verf�gungsbeklagten geltend zu machen; �� 58 Abs. 1 Satz 3, 9, 139 Abs. 1 Satz 1 PatG; Art. 64 Abs. 1, Abs. 3 EP�. Aus einer ver�ffentlichen europ�ischen Patentanmeldung kann gem�� Art. 67 Abs. 1, 64 Abs. 1, Abs. 3 EP�, � 33 Abs. 1 PatG nur ein Entsch�digungsanspruch, nicht aber ein Unterlassungsanspruch erwirkt werden.

55 Dass die Verf�gungskl�gerin die Erteilung des Verf�gungspatents verz�gert h�tte, wie von den Verf�gungsbeklagten behauptet, kann nicht erkannt werden. Vielmehr hat die Verf�gungskl�gerin die vom Amt gesetzte Frist zur Einreichung von �bersetzungen nicht ausgesch�pft, sondern schon vor deren Ablauf die notwendigen Unterlagen eingereicht (vgl. Anlage PBP 23). Ob eine etwaige Verz�gerung des Erteilungsakts durch die Rechteinhaberin sich auf die Dringlichkeitsfrist in einem anschlie�enden einstweiligen Verf�gungsverfahren �berhaupt auswirkt, kann daher offenbleiben.

56 Dass die Verf�gungskl�gerin aufgrund ihrer schon fr�her bestehenden Kenntnis in der j�ngeren Vergangenheit gegen die Verf�gungsbeklagten bereits aus einem anderen Schutzrecht, dem Gebrauchsmuster ... (erfolglos) vorgegangen ist, beeintr�chtigt die Dringlichkeit im hiesigen Verfahren nicht. Zwar obliegt es einem Schutzrechtsinhaber, ein ihm als m�glicherweise verletzend bekanntes Produkt hinsichtlich seines gesamten Schutzrechtsbestandes auf Verletzungen hin zu �berpr�fen, da andernfalls die Dringlichkeit f�r die Geltendmachung der trotz Zumutbarkeit der Untersuchung nicht auf ihre Verletzung hin �berpr�ften Schutzrechte verloren geht (OLG D�sseldorf GRUR-RR 2021, 300 - Insulinpumpe; GRUR 2017, 1107 Rn. 31 f. - �strogenblocker). Dieser Obliegenheit hat die Verf�gungskl�gerin indes nicht zuwidergehandelt. Im Gegenteil hat die Verf�gungskl�gerin mit der Beantragung einer einstweiligen Verf�gung f�r das Gebrauchsmuster hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Verletzung ihrer Schutzrechte und die Nutzung der damit gesch�tzten technischen Lehre nicht hinnehmen und sich hiergegen mit allen erforderlichen gerichtlichen Mitteln wehren will. F�r die Beantragung der einstweiligen Verf�gung aus dem Verf�gungspatent hat sie zudem keine weitere Zeit in Anspruch genommen, sondern diese unmittelbar nach dessen Erteilung bei Gericht nachgesucht.

II.

57 Die bei der Pr�fung des Verf�gungsgrundes vorzunehmende Interessenabw�gung f�llt zu Gunsten der Verf�gungskl�gerin aus. Das Erfordernis des Verf�gungsgrundes umfasst in Patentstreitigkeiten auch die Frage des Rechtsbestandes des Verf�gungspatents. Dieser ist vorliegend hinreichend gesichert (1.). Auch die Interessenabw�gung im �brigen f�llt zugunsten der Verf�gungskl�gerin aus (2.).

58 1. a) Nach der bisherigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte D�sseldorf, Karlsruhe und M�nchen ist im Rahmen des Verf�gungsgrundes darzulegen und glaubhaft zu machen, dass der Rechtsbestand des Verf�gungspatents jedenfalls hinreichend gesichert ist, wobei den Verf�gungskl�ger insoweit die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast daf�r trifft, dass die vom Verf�gungsbeklagten gegen das Verf�gungspatent vorgebrachten Einwendungen unberechtigt sind (vgl. statt aller OLG D�sseldorf, lnstGE 12, 114 = BeckRS 2010, 15862 -Harnkatheterset). Dabei kann nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D�sseldorf, der sich das Oberlandesgericht M�nchen im Jahr 2020 teilweise angeschlossen hat (wegen der bis dahin geltendend hiervon abweichenden st�ndigen Rechtsprechung vgl. OLG M�nchen GRUR-RS 2017, 118983 - Pemetrexed, Rn. 88 und 100), grunds�tzlich nur dann von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand ausgegangen werden, wenn das Verf�gungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren �berstanden hat (OLG M�nchen, GRUR 2020, 385 - Elektrische Anschlussklemme; OLG D�sseldorf, GRUR-RR 2008, 329 = lnstGE 9, 140 (146) - Olanzapin; OLG D�sseldorf, GRUR-RR 2013, 236 - Flupirtin-Maleat; OLG D�sseldorf, lnstGE 12, 114 BeckRS 2010, 15862 - Harnkatheterset). Von dem Erfordernis einer dem Verf�gungskl�ger g�nstigen streitigen Rechtsbestandsentscheidung soll danach nur in Ausnahmef�llen abgesehen werden k�nnen. Ein solcher Ausnahmefall k�nne vorliegen, wenn das Verf�gungspatent allgemein als schutzf�hig anerkannt wird (was sich in dem Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegele), die gegen den Rechtsbestand vorgebrachten Einwendungen sich schon bei der im vorl�ufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Pr�fung als haltlos erweisen, oder au�ergew�hnliche Umst�nde gegeben sind, die es f�r den Verf�gungskl�ger wegen der ihm aus einer Fortsetzung der Verletzungshandlungen drohenden Nachteile unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (OLG D�sseldorf BeckRS 2010, 15862 - Harnkatheterset).

59 Au�ergew�hnliche Umst�nde seien bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen regelm��ig anzunehmen (OLG D�sseldorf, GRUR-RR 2013, 236 - Flupirtin-Maleat).

60 b) Auch wenn es vorliegend im Ergebnis nicht ankommt, da auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D�sseldorf, der sich das Oberlandesgericht M�nchen im Jahr 2020 teilweise angeschlossen hat, bei Verf�gungsantr�gen wegen Patentverletzungen durch Generikaunternehmen regelm��ig das Erfordernis des Vorliegens einer f�r den Verf�gungskl�ger g�nstigen streitigen Rechtsbestandsentscheidung entf�llt, geht die Kammer jedenfalls f�r europ�ische Patente mit dem Unionsgesichtshof (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 2020 - C-307/18, Rn. 48 = BeckRS 2020, 490 - Paroxetin; zitiert im Urteil vom 28. April 2022 - C- 44/21 Rn. 41 = GRUR 2022, 811 -Phoenix Contact/Harting) davon aus, dass f�r Europ�ische Patente ab dem Zeitpunkt der Ver�ffentlichung ihrer Erteilung eine Vermutung der G�ltigkeit streitet (vgl. bereits LG M�nchen 1 GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 68 - Fingolimod).

61 F�r die im Rahmen des Verf�gungsgrundes vorzunehmende Pr�fung des hinreichenden gesicherten Rechtsbestandes des Verf�gungspatents bedeutet dies, dass aufgrund der Vermutung der G�ltigkeit zun�chst von einem gesicherten Rechtsbestand auszugehen ist und es im zweiseitigen einstweiligen Verf�gungsverfahren dem Antragsgegner/Verf�gungsbeklagten obliegt, diese Vermutung zu ersch�ttern. Durch die Vorlage einer f�r den Bestand des geltend gemachten Patentanspruchs (vorl�ufigen) negativen Einsch�tzung aus dem Bestandsverfahren wird die Vermutung der G�ltigkeit regelm��ig ersch�ttert. Dies gilt grunds�tzlich auch f�r (vorl�ufige) negative Einsch�tzungen aus inl�ndischen oder ausl�ndischen Bestandverfahren betreffend Parallelschutzrechte, die dieselbe Priorit�t in Anspruch nehmen (vgl. LG M�nchen 1, ebd.; BeckRS 2017, 141696 Rn. 16). Hat der Antragsgegner/Verf�gungsbeklagte erhebliche Gr�nde, die zur �berzeugung der Kammer eine �berwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Verf�gungspatents begr�nden, vorgetragen und gegebenenfalls glaubhaft gemacht und mithin die Vermutung der G�ltigkeit ersch�ttert, obliegt es wiederum dem Antragsteller/Verf�gungskl�ger darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass der Rechtsbestand des Verf�gungspatents trotz der gegen den Rechtsbestand erhobenen Angriffe hinreichend gesichert ist.

62 Im Falle des Vorliegens (vorl�ufiger) negativer Einsch�tzungen aus in- oder ausl�ndischen Bestandsverfahren ist vom Antragsteller/Verf�gungskl�ger insoweit auch vorzutragen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen (vgl. LG M�nchen 1 GRUR-RS 2015, 07460; BeckRS 2017, 126085; BeckRS 2017, 141696; BeckRS 2019, 2009; BeckRS 2019, 6225; BeckRS 2019, 18565), dass und warum die (vorl�ufige) negative Einsch�tzung fehlerhaft ist (Diagnose) und im weiteren Gang des Bestandsverfahren �berwunden werden wird (Prognose). Die dazu notwendige Argumentation ist schrifts�tzlich so aufzubereiten, dass die Kammer in die Lage versetzt wird, diese Beurteilung sicher treffen zu k�nnen. Ist eine sichere Beurteilung der Ausf�hrungen zur Diagnose und Prognose nicht m�glich, wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung regelm��ig zur�ckzuweisen sein (vgl. LG M�nchen 1 GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 68 - Fingolimod).

63 Damit Zweifel am Rechtsbestand des Verf�gungspatents sich in einer Zur�ckweisung des Verf�gungsantrags niederschlagen k�nnen, muss das Verf�gungsschutzrecht allerdings mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage angegriffen werden, weil nur diese es tats�chlich zu Fall bringen k�nnen (OLG D�sseldorf, lnstGE 7, 147 - Kleinleistungsschalter). Daher ist es regelm��ig nicht ausreichend, im einstweiligen Verf�gungsverfahren lediglich Einspruchs- oder Nichtigkeitsgr�nde aufzuzeigen, die zu einer Vernichtung des Verf�gungspatents f�hren k�nnten, solange nicht sp�testens bis zum Schluss der letzten m�ndlichen Verhandlung im Verf�gungsverfahren tats�chlich beim Deutschen Patent- und Markenamt, beim Europ�ischen Patentamt oder beim Bundespatentgericht ein Verfahren er�ffnet wurde, in dem aufgrund dieses Vorbringens ein Widerruf bzw. die Nichtigerkl�rung des Patents erfolgen kann. Liegt zwischen der Kenntnis des Verf�gungsbeklagten vom Verletzungsvorwurf und dem Verhandlungstermin ein nur kurzer Zeitraum, innerhalb dessen dem Verf�gungsbeklagten nicht zugemutet werden kann, das Verf�gungspatent mit einem f�rmlichen Rechtsbehelf anzugreifen, muss zumindest zweifelsfrei absehbar sein, dass der Rechtsbestand des Verf�gungsschutzrechts zu gegebener Zeit angegriffen werden wird (vgl. LG M�nchen 1 GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 69 - Fingolimod; OLG D�sseldorf, Urteil vom 29. April 2010 - 1-2 U 126/09 - Harnkatheterset).

64 Zudem ist es erforderlich, dass der Antragsgegner/Verf�gungsbeklagte in einer rechtzeitig eingereichten, in sich geschlossenen, verst�ndlichen, vollst�ndigen, zusammenh�ngenden und schl�ssigen schrifts�tzlichen Darstellung zu den Entgegenhaltungen und den daraus abgeleiteten sowie sonstigen Angriffen auf den Rechtsbestand vortr�gt. Hierbei ist ein alleiniger Verweis auf Anlagen, insbesondere die Einspruchsschrift oder die Nichtigkeitsklage und Anlagen hierzu, in der Regel nicht ausreichend.

65 Denn allgemein reicht eine Bezugnahme auf Anlagen allenfalls dann aus, wenn diese Anlagen selbst den Anforderungen an schrifts�tzliches Vorbringen im Zivilprozess gen�gen. Dies ist jedoch bei einem an das Deutsche Patent- und Markenamt, das Europ�ische Patentamt oder das Bundespatentgericht gerichteten Schriftsatz oftmals nicht der Fall (vgl. LG M�nchen 1 GRUR-RS 2022, 26511 Rn. 70 - Fingolimod).

66 c) Danach ist der Rechtsbestand des Verf�gungspatents vorliegend als hinreichend gesichert anzusehen. Die schrifts�tzlich bzw. in der m�ndlichen Verhandlung vorgetragenen Angriffe gegen den Rechtsbestand des Verf�gungspatents rechtfertigen es nicht, einen Verf�gungsgrund zu verneinen. Insbesondere rechtfertigt es der Vortrag der Verf�gungsbeklagten zur fehlenden Neuheit bzw. dem fehlenden erfinderischen Schritt ausgehend von den Entgegenhaltungen AG 4 und AG 6 keine Ablehnung des Verf�gungsgrundes.

67 Die Entgegenhaltung AG 4, bei der es sich um die Gebrauchsinformation f�r Anwender f�r das Arzneimittel „VELCADE � 3,5 mg Pulver zur Herstellung einer Injektionsl�sung Bortezomib“ handelt, offenbart nicht eindeutig und unmittelbar die technische Lehre von Anspruch 1 des Verf�gungspatents.

68 (1.) Die Entgegenhaltung offenbart bereits keine gebrauchsfertige pharmazeutische L�sung im Sinne der Merkmalsgruppe 1. Wie unter A. I. 4. b) dargelegt, versteht der Fachmann unter „gebrauchsfertig“ im Sinne des Verf�gungspatents ein Arzneimittel, das unmittelbar, das hei�t ohne weitere Zubereitungs- und/oder Vorbereitungshandlungen dem Patienten applizierbar ist.

69 Das Arzneimittel, auf welches sich die Gebrauchsinformation gem�� der Anlage AG 4 bezieht, muss demgegen�ber erst noch zubereitet werden. Es handelt sich um das VELCADE Pulver zur Herstellung einer Injektionsl�sung (Anlage AG 4, S. 8). Das bedeutet, das VELCADE-Pulver muss sich vor der Anwendung vollst�ndig aufgel�st haben. Diese Rekonstituierung wird von medizinischem Fachpersonal durchgef�hrt. Die gebrauchsfertige L�sung wird dann entweder in eine Vene oder unter die Haut injiziert“ (Anlage AG 4, S. 4). Demgem�� kann „VELCADE � 3,5 mg Pulver zur Herstellung einer Injektionsl�sung Bortezomib“ gerade nicht unmittelbar an den Patienten verabreicht werden, so dass es keine gebrauchsfertige L�sung im Sinne des Verf�gungspatents darstellt.

70 (2.) Soweit die Verf�gungsbeklagten darauf abstellen, die Anlage AG 4 offenbare die erfindungsgem��e L�sung, da sie in dem Moment, in dem sie zubereitet, d.h. rekonstituiert worden ist, gebrauchsfertig sei und das „result-to-be-achieved-Merkmal aufweise, wonach bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten vorliege und der Bortezomibgehalt bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreite, verf�ngt dies nicht.

71 Die Behauptung der Verf�gungsbeklagten, dasjenige VELCADE � 3,5 mg Pulver, das zum Priorit�tszeitpunkt verwendet worden sei, weise exakt diejenigen Eigenschaften auf, wie sie vom Verf�gungspatent beansprucht werden, ist von der Verf�gungskl�gerin bestritten worden. Zwar verweisen die Verf�gungsbeklagten insoweit auf die von ihnen durchgef�hrten Stabilit�tsuntersuchungen an Bortezomib Injektionsl�sungen aus rekonstituiertem Velcade� gem�� der Anlage AG 9. Hierzu hat die Verf�gungskl�gerin vorgetragen, die Studie sei schon deswegen ungeeignet, da unklar sei, ob vor dem Priorit�tstag zur Verf�gung stehende Vials in jeder Beziehung identisch zu den untersuchten seien. Aufgrund von Qualit�tsschwankungen und Optimierungen im Produktionsprozess, der gerade im Zusammenhang mit der technisch komplizierten Lyophilisierung vorliegend Bedeutung habe, k�nnten heute im Handel erh�ltliche Produkt keine taugliche Grundlage f�r die Feststellung eines Standes der Technik im Priorit�tszeitpunkt bilden. Dar�ber hinaus sei nicht nachvollziehbar, ob die durch die Verf�gungsbeklagten vorgenommene Rekonstitution der L�sung den Bedingungen im Klinikalltag entsprochen habe.

72 Diesem beachtlichen Vortrag der Verf�gungskl�gerin sind die Verf�gungsbeklagten nicht mehr entgegengetreten. Das Gericht kann aus der Anlage AG 9 nicht entnehmen, unter welchen Bedingungen die Versuche gemacht wurden. Der Bericht f�hrt hierzu unter 6 „Durchf�hrung“ aus, dass Vials von Velcade� entsprechend den Angaben der SmPC mit 1.4 ml 0,9% NaCI rekonstituiert wurden und die rekonstituierten Proben bei 2-8�C gelagert wurden. Ob dies unter Labor- oder unter Klinikbedingungen geschah wird nicht mitgeteilt, bleibt f�r das Gericht somit unklar und geht zulasten der darlegungsbelasteten Verf�gungsbeklagten.

73 (3.) Die von den Verf�gungsbeklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Neuheit von Stofferfindungen (vgl. BGH GRUR 2011, 129 - Fentanyl-TTS; 2012, 1133 - UVunempfindliche Druckplatte) steht der Neuheit nicht entgegen. Denn vorliegend geht es nicht um die Neuheit eines Stoffes an sich, sondern um einen weiteren technischen Effekt eines bereits als therapeutisch wirksam bekannten Stoffes. Die beanspruchte Erfindung betrifft eine weitere medizinische Indikation. Wie die Beschreibung des Verf�gungspatents ausf�hrt, war der Stoff Bortezomib bzw. die Stoffkombination aus Bortezomibester der Bildungskomponente Mannitol im Stand der Technik als therapeutisch wirksam bekannt. F�r diese therapeutisch wirksame Stoffkombination vermittelt die Lehre des Verf�gungspatents den weiteren technischen Effekt, dass sie �ber einen Zeitraum von drei Monaten ihre Stabilit�t und damit pharmazeutische Wirksamkeit beibeh�lt.

74 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gegenstand eines auf die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit gerichteten Patentanspruchs die Eignung des Stoffes f�r einen bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft (BGHZ 164, 220 = GRUR 2006, 135 - Arzneimittelgebrauchsmuster). Dies entspricht in der Sache einem zweckgebundenen Stoffschutz, wie ihn � 3 Abs. 4 PatG und Art. 54 Abs. 5 EP� in der seit 13.12.2007 geltenden Fassung ausdr�cklich vorsehen. Dies gilt unabh�ngig davon, ob der Patentanspruch seinem Wortlaut nach auf zweckgebundenen Stoffschutz, auf die Verwendung des Medikaments oder auf dessen Herrichtung zu einem bestimmten Verwendungszweck gerichtet ist (BGH GRUR 2016, 921 - Rn. 83 Pemetrexed mit Verweis aus BGHZ 200, 229 Rn. 17 = GRUR 2014, 461 - Kollagenase 1).

75 Der Bundesgerichtshof hat ferner klargestellt, dass die spezifische Anwendung eines Stoffs zur therapeutischen Behandlung nicht nur durch die zu behandelnde Krankheit und die Dosierung bestimmt wird, sondern auch durch sonstige Parameter, die auf die Wirkung des Stoffs Einfluss haben und damit f�r den Eintritt des mit der Anwendung angestrebten Erfolgs von wesentlicher Bedeutung sein k�nnen (BGH, a.a.O., Ls. 2). Die eine Neuheit im Sinne von � 3 Abs. 4 PatG begr�ndenden Parameter k�nnen wegen � 2 a Abs. 1 Nr. 2 PatG nur solche sein, die objektiv darauf abzielen, die Wirkung des Stoffs zu erm�glichen, zu verst�rken, zu beschleunigen oder in sonstiger Weise zu verbessern (BGH, a.a.O., Ls. 3).

76 Der technische Effekt des Verf�gungspatents liegt in der l�ngeren Stabilit�t des Arzneimittels. Zum Priorit�tszeitpunkt wurde das rekonstituierte Arzneimittel nur wenige Stunden aufbewahrt und anschlie�end vernichtet. Die ergibt sich aus der Anlage AG 4, in der es unter Ziffer 5 (S. 8) hei�t:

„Die gebrauchsfertige L�sung muss nach der Zubereitung unverz�glich angewendet werden. Wenn die gebrauchsfertige L�sung nicht unverz�glich eingesetzt wird, ist der Anwender f�r die Dauer und die Bedingungen der Aufbewahrung vor der Anwendung verantwortlich. Die gebrauchsfertige L�sung ist in der Origin.al-Durchstechflasche und/oder der Spritze gelagert 8 Stunden bei 25�C stabil, wobei die gesamte Aufbewahrungsdauer f�r das gebrauchsfertige Arzneimittel vor der Anwendung einen Zeitraum von 8 Stunden nicht �berschreiten darf.

VELCADE ist nur zur einmaligen Anwendung bestimmt. Nicht verwendetes Arzneimittel oder Abfallmaterial ist entsprechend den nationalen Anforderungen zu beseitigen.“

77 Ferner erl�utert die Gebrauchsinformation unter Ziffer 1.3 (S. 11):

„Die gebrauchsfertige L�sung ist frei von Konservierungsstoffen und muss nach der Zubereitung unverz�glich angewendet werden. Die chemische und physikalische Stabilit�t wurde f�r 8 Stunden bei 25�C in der Originaldurchstechflasche und/oder einer Spritze belegt. Die gesamte Aufbewahrungsdauer f�r das gebrauchsfertige Arzneimittel vor der Anwendung darf einen Zeitraum von 8 Stunden nicht �berschreiten. Wenn die gebrauchsfertige L�sung nicht unverz�glich eingesetzt wird, ist der Anwender f�r die Dauer und die Bedingungen der Aufbewahrung vor der Anwendung verantwortlich.“

78 Unter Ziffer 3 auf derselben Seite wird erkl�rt:

„Eine Durchstechflasche ist nur zur einmaligen Anwendung bestimmt und die verbleibende L�sung muss verworfen werden. Nicht verwendetes Arzneimittel oder Abfallmaterial ist entsprechend den nationalen Anforderungen zu beseitigen.“

79 Demgegen�ber kann das gebrauchsfertige Arzneimittel gem�� Patentanspruch 1 des Verf�gungspatents �ber einen Zeitraum von drei Monaten verwendet werden. Das stellt einen Parameter dar, der objektiv darauf abzielt, die Wirkung des Stoffs in sonstiger Weise zu verbessern, n�mlich �ber einen l�ngeren Zeitraum seine Stabilit�t zu gew�hrleisten und damit die therapeutische Anwendbarkeit zu verbessern (BGH, a.a.O., Ls. 3).

80 Der Umstand, dass nach der Entscheidung BGH GRUR 2011, 999 - Memantin, eine neue Lehre zum technischen Handeln nicht begr�ndet werden kann, wenn der Stoff in der Vergangenheit an der Krankheit leidenden Patienten zur Behandlung - wie etwa zur Linderung der Krankheitssymptome - bereits verabreicht worden ist, steht der Neuheit gleichfalls nicht entgegen. Denn die Neuheit entf�llt nur dann, wenn der Stoff schon gezielt zur Behandlung dieser Erkrankung oder ihrer Symptome eingesetzt wurde bzw. ihre Eignung f�r diesen Zweck erkannt wurde.

81 Fehlt es an dieser Erkenntnis, ist eine medizinische Indikation bei bekannten Wirkstoffen neu, auch wenn diese Wirkung infolge der Verabreichung bei anderen Erkrankungen in der Vergangenheit eingetreten ist, ohne erkannt zu werden. In diesem Falle wird Schutz gerade f�r die bisher nicht zum Stand der Technik geh�rende, weil nicht erkannte gezielte Anwendung bei einer bestimmten Erkrankung gew�hrt. Dass diese Wirkung schon zwangsl�ufig eingetreten sein muss, ber�hrt wegen der fehlenden Kenntnis die Schutzf�higkeit nicht (Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Auflage 2015, � 3 Rn. 384).

82 Nicht wesentlich anders verh�lt es sich vorliegend. Selbst unterstellt, die Behauptung der Verf�gungsbeklagten sei zutreffend, das rekonstituierte Velcade� habe schon im Priorit�tszeitpunkt die Eigenschaft der Stabilit�t f�r drei Monate aufgewiesen, ist es - wie die Anlage AG 4 deutlich vor Augen f�hrt -, nie sp�ter als acht Stunden nach der Rekonstitution therapeutisch angewendet worden. Dass es als Stoff mit allen beanspruchten Eigenschaften m�glicherweise schon bereitstand, ber�hrt die Neuheit nicht, weil der Patentanspruch auf eine therapeutische Verwendung �ber einen Zeitraum von 3 Monaten gerichtet ist und eine solche gerade bisher nicht erfolgte. Die technische Lehre des Verf�gungspatents, wonach die gebrauchsfertige fl�ssige pharmazeutische L�sung bei einer Temperatur von 2 bis 8�C eine Laufzeit von zumindest 3 Monaten aufweist und der Bortezomibgehalt dabei bis zum Ende der Laufzeit 90% des urspr�nglich eingesetzten Bortezomibs nicht unterschreitet, vermittelt mithin eine neue technische Anwendbarkeit des Stoffes.

83 (4.) Ferner ist zu ber�cksichtigen, dass die mittels eines lyophilisierten Pulvers erst gebrauchsfertig herzustellende L�sung etwas anderes ist als die vom Verf�gungspatents beanspruchte. Letztere zeichnet sich dadurch aus, dass sie bereits gebrauchsfertig ist. Der Stand der Technik offenbarte mithin nicht die dreimonatige Stabilit�t im Hinblick auf den Wirkstoff Bortezomib in einer von Anfang an gebrauchsfertigen, fl�ssigen,pharmazeutischen L�sung, sondern die einer erst rekonstituierten fl�ssigen pharmazeutischen L�sung.

84 bb) Auch die Entgegenhaltung AG 6 trifft weder allein noch im Verbund mit dem notorischen Fachwissen die verf�gungspatentgem��e Lehre neuheitssch�dlich.

85 (1.) Eine neuheitssch�dliche Offenbarung verlangt, dass s�mtliche Merkmale des streitgegenst�ndlichen Patentanspruchs f�r den ma�geblichen Fachmann eindeutig und unmittelbar der Entgegenhaltung zu entnehmen sind (BGH GRUR 2009 Rn. 25 - Olanzapin). Offenbart kann auch dasjenige sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdr�cklich erw�hnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch f�r die Ausf�hrung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverst�ndlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern „mitgelesen“ wird. Die Einbeziehung von Selbstverst�ndlichem erlaubt jedoch keine Erg�nzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient, nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs, lediglich der vollst�ndigen Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, a.a.O., Rn. 26).

86 (2.) Die Anlage AG 6 berichtet �ber eine Versuchsanordnung betreffend die Stabilit�t von mit 0,9%igem Natriumchlorid rekonstituiertem Bortezomib bei 4�C und Raumtemperatur (23�C) und deren Ergebnisse. Ausgangspunkt der Untersuchung sei, dass in der Bortezomib-Produktmonographie auf die geringe Haltbarkeit des rekonstituierten Arzneimittel s von nur acht Stunden hingewiesen wird. Daraus folge in Anbetracht der Produktverpackung und der Fl�schchengr��e sowie des derzeit empfohlenen Dosierungsschemas eine erhebliche Verschwendung. Denn es seien etwa 13.000 US-Dollar f�r eine 5-Zyklen-Therapie mit Bortezomib f�r einen einzelnen Patienten aufzuwenden sind. Ziel der Studie sei es daher, die Stabilit�t von Bortezomib (3,5-mg-Fl�schchen) zu bewerten, das mit 3,5 ml 0,9% Natriumchlorid (NS) rekonstituiert wurde, um eine 1-mg/ml-L�sung herzustellen und durch bessere Erkenntnisse �ber die Stabilit�t gegebenenfalls eine finanzielle und materielle Ressourcenschonung herbeizuf�hren (vgl. Anlage AG 6 „ABSTRACT“).

87 Dabei wiederholen die Studienautoren eine Studie mit gleicher Zielsetzung, die von Andr� u.a. „kurz zuvor“ durchgef�hrt worden sei. Die Autoren berichten, die Entscheidung, die Studie von Andr� u.a. zu wiederholen, beruhe auf drei Faktoren: Erstens h�tten Andr� u.a. die L�sung untersucht, die nach der Entnahme der Patientendosen in einem Fl�schchen verblieben war (d.h. Abfall); zweitens h�tten sie ihre Probenanalyse abgebrochen, nachdem die Konzentration an einem Tag unter 90% gefallen war; und drittens h�tten sie keine 95%-Konfidenzintervalle (KI) f�r den an den letzten Studientagen verbliebenen Prozentsatz angegeben. Dar�ber hinaus h�tte die Analyse der von Andr� u.a. berichteten Durchschnittsdaten eine Stabilit�t w�hrend der ersten f�nf Tage bei 5�C gezeigt, gefolgt von einem schnelleren R�ckgang der Konzentration zwischen Tag 8 und 11.

88 Bei n�herer Betrachtung h�tten sich die Abweichungen zwischen den beobachteten Daten und der durch lineare Regression gesch�tzten Restmenge f�r Tag 8 (Spritzen) und Tag 11 (Fl�schchen) verdoppelt, was darauf hindeute, dass das von Andr� u.a. berichtete Verfallsdatum verl�ngert werden k�nnte.

89 Die Autoren diskutieren ihre Ergebnisse in Abgrenzung zu denen von Andr� u.a. Laut den Ergebnissen dieser Studie sei zwar eine Stabilit�t w�hrend der ersten f�nf Tage bei 5�C festgestellt worden, doch daraufhin ein schnellerer Konzentrationsabfall zwischen dem achten und elften Tag erfolgt. Andr� u.a. berichteten, dass Bortezomib besonders oxidationsempfindlich sei. Der Stickstoff in der Velcade-Durchstechflasche begrenze die Oxidation bis zur Rekonstitution, aber Velcade selbst enthalte kein Antioxidans, das die Oxidation nach der Rekonstitution begrenze. Andr� u.a. berichteten zudem, dass die Luft aus den in ihrer Studie verwendeten Fl�schchen nicht entfernt wurde. Die Autoren der AG 6 meinen jedoch, Andr� u.a. h�tten eine L�sung verwendet, die nach der Zubereitung der Patientendosen in den Fl�schchen verblieb, so dass es m�glich sei, dass in ihre Fl�schchen im Vergleich zu denen, die in der aktuellen Studie verwendet worden seien, eine gr��ere Menge Sauerstoff eingebracht wurde und dass dieser Sauerstoff zum Abbau beigetragen haben k�nnte. Gem�� der Erfahrung der Studie AG 6 sei der Abbau durch Sauerstoff ein langsamer Prozess und f�hre im Allgemeinen nicht zu Verlusten von ann�hernd 1% pro Tag bei 5�C oder sogar 23�C. Deswegen k�men sie zu dem Schluss, dass Bortezomib-L�sungen von 1 mg/ml, die in der Durchstechflasche des Herstellers bis zu 42 Tage bei 4�C oder bei Raumtemperatur gelagert werden, stabil seien und mehr als 98% der urspr�nglichen Bortezomib-Konzentration w�hrend der Lagerungszeit beibehalten (vgl. Anlage AG 6 S. 20, vorletzter Absatz).

90 In der Anmerkung am Ende macht die Studie folgende Ausf�hrung:

„Seit September 2007 besagt die Produktmonographie f�r Bortezomib, dass das Arzneimittel nach der Rekonstitution bis zu 8 Stunden in einer Durchstechflasche oder Spritze gelagert werden kann. Die �nderung der Monographie wurde vorgenommen, nachdem diese Arbeit zur Ver�ffentlichung angenommen wurde.“

91 (3.) Dieser Offenbarungsgehalt nimmt die erfinderische Lehre nicht neuheitssch�dlich vorweg.

92 Die Entgegenhaltung AG 6 offenbart unstreitig allein eine Stabilit�t einer rekonstituierten Bortezomib-L�sung f�r einen Zeitraum von 42 Tagen. Hinsichtlich einer dar�berhinausgehenden, der technischen Lehre des Verf�gungspatents entsprechenden Stabilit�t, berichtet sie nichts. Demnach ist das Merkmal 1.4 bzw. 1.5 des Verf�gungspatentanspruchs nicht eindeutig und unmittelbar offenbart.

93 Dieser Umstand kann auch nicht, wie von den Verf�gungsbeklagten behauptet, durch Fachwissen zu einer neuheitssch�dlichen Offenbarung erg�nzt werden. Es ist zu ber�cksichtigen, dass die Beurteilung des Offenbarungsgehalts der Vorver�ffentlichung die Ermittlung ihres Gesamtinhalts erfordert (BGH GRUR 2009, 382 Rn. 25 - Olanzapin). Der Offenbarungsgehalt wird bestimmt durch den Gegenstand der Vorver�ffentlichung und dessen gesamten Informationsgehalt (BGHZ 128, 270 (275) - Elektrische Steckverbindung).

94 Die Verf�gungsbeklagten behaupten demgegen�ber, der die Anlage AG 6 lesende Fachmann h�tte die Ergebnisse der Versuche, wonach die Stabilit�t der rekonstituierten Bortezomib-L�sung f�r 42 Tagen unter bestimmten Lagerbedingungen gew�hrleistet sei, zum Anlass genommen, diese hochzurechnen und auf einen Zeitraum von drei Monaten zu interpolieren. Das sei m�glich, da er nach der Information aus der Anlage AG 6 davon habe ausgehen k�nnen, dass sich die Stabilit�t auch �ber einen Zeitraum von drei Monate nicht �ndere.

95 Die Studie enth�lt indes keinerlei expliziten Hinweis darauf, dass das gefundene Ergebnis interpolierbar ist und falls ja, bis zu welchem Zeitpunkt (50 Tage, 90 Tage?). Ein linearer Abbau des Wirkstoffgehalts �ber den beobachteten Zeitraum hinaus, wird nicht explizit offenbart.

96 Der Fachmann h�tte zudem auch die Anmerkung am Schluss der Entgegenhaltung zur Kenntnis genommen, wonach die untersuchte L�sung derzeit nur bis zu acht Stunden nach der Rekonstitution therapeutisch angewendet wird.

97 Einer Interpolation der Daten steht weiter entgegen, dass die Autoren der Studie in der Anlage AG 6 nicht nur zur Erkl�rung des Ausgangspunkts ihrer Untersuchung, sondern auch im Rahmen der Diskussion ihrer Ergebnisse („Discussion“) �ber die Studie von Andr� u.a. berichten, die zu anderen, abweichenden Ergebnissen gekommen ist. Aufgrund der geschilderten widerstreitenden Ergebnisse in der Anlage AG 6, des dort fehlenden eindeutigen Hinweises bez�glich einer m�glichen Interpolation und des Verweises auf die kurze therapeutische Anwendung der untersuchten L�sung kann nicht angenommen werden, ein Fachmann habe die Ergebnisse der Anlage AG 6 ohne weiteres interpoliert, so dass ihm eine Stabilit�t gem�� dem Verf�gungspatent offenbart w�re.

98 Au�erdem beinhaltet zwar der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung auch dasjenige, was in den Merkmalen des Patentanspruchs und im Wortlaut der Beschreibung nicht ausdr�cklich erw�hnt, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen f�r die Ausf�hrung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverst�ndlich oder unerl�sslich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf. Dadurch erfolgt indes keine Erg�nzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern nur derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der jeweiligen Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt. Abwandlungen und Weiterentwicklungen dieser Information geh�ren ebenso wenig zum Offenbarten wie diejenigen Schlussfolgerungen, die der Fachmann kraft seines Fachwissens aus der erhaltenen technischen Information zu ziehen vermag (BGH GRUR 2009, 382 Rn. 26 - Olanzapin).

99 Die Durchf�hrung einer Interpolation entspricht nicht dem, was nach der soeben dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Fachmann mitgelesen wird. Es handelt sich stattdessen um eine (mathematische) Weiterentwicklung und Schlussfolgerung betreffend den Offenbarungsgehalt, die �ber dasjenige hinausgeht, was der Fachmann der Entgegenhaltung unmittelbar und eindeutig entnimmt.

100 cc) Die verf�gungspatentgem��e Lehre ist ferner nicht nahegelegt.

101 Sofern die Verf�gungsbeklagten zur Darstellung des Gegenteils auf die Anlage AG 6 verweisen, kann auf die Ausf�hrungen unter bb) (3) verwiesen werden. Es kann angesichts der dort dargestellten widerspr�chlichen Aussagen in der Studie nicht davon ausgegangen werden, dass der Fachmann nach Lesen der Studie eine Anregung gehabt h�tte, einen �ber das Ergebnis der Studie hinausgehenden Stabilit�tszeitraum zu untersuchen. Vielmehr w�re er wegen der widerspr�chlichen Angaben in der Studie von Andr� u.a., die er ebenfalls herangezogen h�tte und dem in der Studie am Schluss zitierten Hinweis aus der Gebrauchsinformation, davon weggef�hrt worden, weitere Stabilit�tsstudien anzustellen.

102 Auch die gleichzeitige Kenntnisnahme der Entgegenhaltungen AG 4 und AG 6 h�tte dem Fachmann die technische Lehre des Verf�gungspatentanspruchs 1 nicht nahegelegt.

103 Der Fachmann war bereits �ber die Anmerkung im letzten Absatz der AG 6 �ber die zeitlich sehr beschr�nkte therapeutische Anwendbarkeit rekonstituierten Bortezomibs informiert. Es macht daher keinen Unterschied hinsichtlich der Frage des Naheliegens, ob der Fachmann die Entgegenhaltung AG 6, die die Kernaussage der Entgegenhaltung AG 4 im letzten Absatz enth�lt, allein zur Kenntnis nimmt oder zus�tzlich dazu die AG 4. dd) Demnach konnten die Verf�gungsbeklagten die durch den Erteilungsakte geschaffene Bestandsvermutung nicht ersch�ttern. Zweifel an der Rechtsbest�ndigkeit des Verf�gungspatents stehen der Annahme eines Verf�gungsgrundes mithin nicht entgegen.

104 2. a) Im �brigen f�llt die Interessenabw�gung unter Ber�cksichtigung der Besonderheiten dieses Einzelfalls zugunsten der Verf�gungskl�gerin aus, wobei zu beachten ist, dass grunds�tzlich das Interesse des Verf�gungskl�gers/Antragstellers an dem Erlass einer einstweiligen Verf�gung vorrangig ist, wenn der Verf�gungsanspruch und der Rechtsbestand hinreichend glaubhaft gemacht sind. Die Zur�ckweisung einer einstweiligen Verf�gung kommt nur dann in Betracht, wenn die aus ihrer Vollstreckung den Verf�gungsbeklagten erwachsenden Nachteile deutlich �ber die �blicherweise mit einem Unterlassungsgebot einhergehenden Eingriffe hinausgehen. Hierf�r bestehen vorliegend keine greifbaren Anhaltspunkte.

105 b) Es sind keine durchgreifenden Gr�nde erkennbar, warum es der Verf�gungskl�gerin zuzumuten sein sollte, die weitere Pr�senz des patentverletzenden Produkts hinzunehmen und stattdessen bei einer Verurteilung der Verf�gungsbeklagten in einem Hauptsacheprozess auf Schadenersatzanspr�che verwiesen zu werden. Die Verf�gungsbeklagten wussten sp�testens seit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verf�gung aus dem parallelen Gebrauchsmuster der Verf�gungskl�gerin, dass diese eine Verletzung der dadurch gesch�tzten technische Lehre nicht bereit ist hinzunehmen. Sie wussten bzw. h�tten aufgrund dieses Verfahrens wissen k�nnen, dass die Verf�gungskl�gerin auch �ber eine Patentanmeldung verf�gt, f�r die in naher Zukunft ein Patent, das Verf�gungspatent, zu erwarten ist.

106 Sie h�tten demnach Vorkehrungen hierf�r treffen k�nnen, indem sie beispielsweise ihre bereits produzierten Produkte abverkaufen und sich sodann vom Markt vorerst zur�ckziehen. Sie haben sich indes f�r eine andere Strategie entschieden, f�r deren Folgen sie in der hiesigen Interessenabw�gung einzustehen haben.

107 Den Verf�gungsbeklagten ist es ebenso m�glich, dass insoweit unstreitig patentfreie Velcade� in der bisher bereits von anderen Marktteilnehmern vertriebenen Form als lyophilisiertes Pulver zu Herstellung einer rekonstituierten L�sung zu vertreiben. Es ist nicht erkennbar, dass sie oder Dritte darauf angewiesen w�ren, das verf�gungspatentgesch�tzte Produkt zu vertreiben. Vor diesem Hintergrund scheidet ein Zur�ckstehen des Unterlassungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verf�gung aus.

108 Es bestehen schlie�lich keine Zweifel daran, dass der infolge einer sich nachtr�glich als rechtswidrig herausstellenden einstweiligen Verf�gung verursachte Schaden von der Verf�gungskl�gerin ersetzt werden kann. Das Gericht hat nichtsdestotrotz eine Sicherheitsleistung als Voraussetzung f�r die Vollziehung der einstweiligen Verf�gung angeordnet, deren H�he sich mangels n�herer Angaben der Verf�gungsbeklagten an dem von der Antragstellerin angegebenen Streitwert orientiert.

C.

109 Die Kostenentscheidung folgt aus � 91 ZPO, die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit aus � 709 ZPO.

Leitsatz

F�r Europ�ische Patente streitet ab dem Zeitpunkt der Ver�ffentlichung ihrer Erteilung eine Vermutung der G�ltigkeit. F�r die im Rahmen des Verf�gungsgrundes vorzunehmende Pr�fung des hinreichend gesicherten Rechtsbestands des Verf�gungspatents bedeutet dies, dass aufgrund der Vermutung der G�ltigkeit zun�chst von einem gesicherten Rechtsbestand auszugehen ist und es im zweiseitigen einstweiligen Verf�gungsverfahren dem Antragsgegner/Verf�gungsbeklagten obliegt, diese Vermutung zu ersch�ttern (Fortf�hrung von LG M�nchen I GRUR 2022, 1808 (1810 f.) - Fingolimod). (Rn. 61) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Durch die Vorlage einer f�r den Bestand des geltend gemachten Patentanspruchs (vorl�ufigen) negativen Einsch�tzung aus dem Bestandsverfahren wird die Vermutung der G�ltigkeit regelm��ig ersch�ttert. Dies gilt grunds�tzlich auch f�r (vorl�ufige) negative Einsch�tzungen aus inl�ndischen oder ausl�ndischen Bestandsverfahren betreffend Parallelschutzrechte, die dieselbe Priorit�t in Anspruch nehmen (Fortf�hrung von LG M�nchen I GRUR 2022, 1808 (1811) - Fingolimod). (Rn. 61) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Hat der Antragsgegner/Verf�gungsbeklagte erhebliche Gr�nde, die zur �berzeugung des Gerichts eine �berwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Verf�gungspatents begr�nden, vorgetragen und gegebenenfalls glaubhaft gemacht und mithin die Vermutung der G�ltigkeit ersch�ttert, obliegt es wiederum dem Antragsteller/Verf�gungskl�ger darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass der Rechtsbestand des Verf�gungspatents trotz der hiergegen erhobenen Angriffe hinreichend gesichert ist. Im Falle des Vorliegens (vorl�ufiger) negativer Einsch�tzungen aus in- oder ausl�ndischen Bestandsverfahren ist vom Antragsteller/Verf�gungskl�ger insoweit auch vorzutragen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass und warum die (vorl�ufige) negative Einsch�tzung fehlerhaft ist (Diagnose) und im weiteren Gang des Bestandsverfahrens �berwunden werden wird (Prognose) (Fortf�hrung von LG M�nchen I GRUR 2022, 1808 (1811) - Fingolimod). (Rn. 62) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Vermutungswirkung f�r den Rechtsbestand des Verf�gungspatents