LG N�rnberg-F�rth 4. Kammer f�r Handelssachen — 2022-09-21 — 4 HK O 655/21 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-09-21

Aktenzeichen: 4 HK O 655/21

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, Ordnungshaft auch f�r den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des Ordnungsgeldes,

zu unterlassen,

im gesch�ftlichen Verkehr E-Mails zu versenden, ohne dass der Empf�nger der E-Mail seine Einwilligung in den Empfang erteilt hat, wenn dies geschieht wie mit der Versendung der E-Mail-Schreiben „Herzlich willkommen …“ vom 02.10.2020 (Anlage K 3) und/oder „Die wichtigsten …Themen - immer aktuell …“ vom 05.10.2020 (Anlage K 4).

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 232,00 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 09.03.2021 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar, und zwar in Ziff. 1 gegen eine Sicherheitsleistung in H�he von 15.000 Euro und im �brigen gegen eine Sicherheitsleistung in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Zul�ssigkeit der streitgegenst�ndlichen Werbe-E-Mails der Beklagten.

2 Der Kl�ger ist ein …, zu dessen … Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf geh�rt, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Kl�ger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine … Aufgaben tats�chlich wahrzunehmen.

3 Mitglieder des Kl�gers sind der …, die …, 134 Unternehmen der …branche - darunter 62 Unternehmen der Branche …, 34 Hersteller und Gro�h�ndler von …, 29 Unternehmen von … und 5 … - sowie weiter 48 Unternehmen der Branche … - darunter 14 …, 25 …, 5 … und 4 … - sowie 3 …, die auch … vertreiben, und der … Die Beklagte ist ein Hersteller von pers�nlicher … f�r den gewerblichen Bereich. Ihr Online-Shop richtet sich ausschlie�lich an gewerbliche Abnehmer. Im Rahmen des Bestellvorgangs muss der K�ufer best�tigen, als Unternehmer Bestellungen zu t�tigen.

4 Vor einer online-Bestellung erh�lt der Kunde auf der Webseite folgenden Hinweis:

„Der Nutzung Ihrer E-Mail-Adresse f�r die �bersendung eines Newsletters zu �hnlichen Waren / Dienstleistungen k�nnen Sie jederzeit entweder vollst�ndig oder f�r einzelne Ma�nahmen widersprechen. Wenden Sie sich dazu bitte ganz einfach per E-Mail an … oder verwenden Sie den Abmelden-Link am Ende des Newsletters.“

5 Am 29.01.2020 bestellte der Kl�gervertreter … bei der Beklagten … Die Bestellung wurde von der Beklagten storniert. Die … wurden nicht ausgeliefert.

6 Die Beklagte versandte an den Empf�nger… am 02.10.2020 die E-Mail „Herzlich willkommen bei …“ (Anlage K 3) und am 05.10.2020 die E-Mail „Die wichtigsten …-Themen - immer aktuell mit …“ (Anlage K 4). Bei beiden E-Mails handelt es sich um Werbung. Eine ausdr�ckliche Einwilligung f�r die Werbung wurde von dem Empf�nger nicht erteilt.

7 Mit Schreiben vom 26.10.2020 mahnte der Kl�ger das Versenden der E-Mails ab (Anlage K 5).

8 Der Kl�ger vertritt die Auffassung, dass eine unzumutbare Bel�stigung nach � 7 Abs. 1, Abs. 2 UWG und kein Ausnahmetatbestand (� 7 Abs. 3 UWG) vorliege. Die Vorschrift des � 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG differenziere nicht zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden, weshalb letztere von der Vorschrift umfasst seien.

9 Der Kl�ger beantragt,

1.Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Gesch�ftsf�hrern, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr E-Mails zu versenden, ohne dass der Empf�nger der E-Mail seine Einwilligung in den Empfang erteilt hat, wenn dies geschieht wie mit der Versendung der E-Mail-Schreiben „Herzlich willkommen bei …“ vom 02.10.2020 (Anlage K 3) und/oder „Die wichtigsten …-Themen - immer aktuell mit …“ vom 05.10.2020 (Anlage K 4).

2.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 232,00 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

10 Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

11 Die Beklagte erachtet den Sachvortrag des Kl�gers zur Aktivlegitimation als unzureichend. Sie meint, dass in einer Bestellung durch Unternehmen in Ansehung des auf der Webseite enthaltenen Hinweises nach der Verkehrssitte zugleich eine Einwilligung in die Informations-E-Mails liege. Die beanstandete E-Mail-Werbung sei nach � 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zul�ssig. Dadurch, dass der Besteller die Bestellung in Ansehung des Hinweises auf der Webseite abgebe, habe er ausdr�cklich und nicht nur mutma�lich eingewilligt. Die Werbung sei auch nach � 7 Abs. 3 UWG zul�ssig. Die Voraussetzungen des � 7 Abs. 3 UWG w�rden hier vorliegen. Dass der Verkauf letztlich storniert wurde, sei unerheblich. Die beanstandeten E-Mails w�rden sich auf �hnliche Waren beziehen.

12 Mit Beschluss vom 27.06.2022 wurde mit Zustimmung beider Parteien das schriftliche Verfahren gem�� � 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Als Zeitpunkt, der dem Schluss der m�ndlichen Verhandlung entspricht und bis zu dem Schrifts�tze eingereicht werden konnten, wurde der 15.08.2022 bestimmt. Die Parteien erkl�rten sich mit einer Entscheidung des Vorsitzenden anstelle der Kammer einverstanden.

13 Das Gericht hat keinen Beweis erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrifts�tze Bezug genommen.

Gründe

14 Die zul�ssige Klage ist begr�ndet.

15 I. Das Landgericht N�rnberg-F�rth ist sachlich und �rtlich zust�ndig, �� 14 Abs. 1, Abs. 2 UWG.

16 II. Der Kl�ger ist klagebefugt, � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F., � 15a UWG.

17 Da die Beklagte einen Internetversandhandel betreibt stellen die vom Kl�ger als Mitglieder genannten … sowie der … und die 134 Unternehmen der … eine erhebliche Zahl von Unternehmen dar, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

18 Es m�ssen sich die beiderseitigen Waren/Leistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmens beeintr�chtigt werden kann, dabei kann eine nicht g�nzlich unbedeutende potentielle Beeintr�chtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit ausreichen (K�hler/Bornkamm/Feddersen, � 8 UWG, Rn. 3.38). Dies ist bez�glich der genannten Mitgliedsunternehmen der Fall.

19 Der Kl�ger hat auch eine gr��ere Zahl von Mitgliedsunternehmen genannt, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dabei m�ssen lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt nach Anzahl oder Gr��e, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repr�sentativ vertreten sein, dass ein missbr�uchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (K�hler, aaO, � 8 UWG, Rn. 3.42a). Dies ist hier der Fall.

20 Die Beklagte ist dem substantiierten kl�gerischen Vortrag nicht entgegengetreten.

21 III. Dem Kl�ger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Die streitgegenst�ndlichen E-Mail-Schreiben der Beklagten vom 02.10.2020 (Anlage K 3) und 05.10.2020 (Anlage K 4) sind als unzumutbare Bel�stigungen zu untersagen, �� 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 UWG.

22 1. Die beanstandete Werbung der Beklagten stellt eine gesch�ftliche Handlung nach � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

23 2. Nach � 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Bel�stigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdr�ckliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Unter Adressaten sind dabei, wie sich aus der Verkn�pfung des � 7 Abs. 2 UWG mit � 7 Abs. 1 S. 1 UWG und aus dem systematischen Zusammenhang mit � 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergibt, alle Marktteilnehmer i.S.d. � 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gemeint, also sowohl Verbraucher als auch sonstige Marktteilnehmer (K�hler, aaO, � 7 UWG, Rn. 179). Der hier vorliegende Besteller, …, ist somit tauglicher Adressat.

24 3. Eine vorherige ausdr�ckliche Einwilligung des Adressaten in das Zusenden von Werbung liegt nicht vor.

25 An das Vorliegen einer solchen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen (K�hler, aaO, � 7, Rn. 185). Es muss eine aktive Einwilligung erfolgen. Ein Stillschweigen, bereits angekreuzte H�kchen oder Unt�tigbleiben reicht nicht aus (K�hler, aaO, � 7 UWG, Rn. 149e).

26 Der Hinweis der Beklagten vor der Bestellung „Der Nutzung Ihrer E-Mail-Adresse f�r die �bersendung eines Newsletters zu �hnlichen Waren / Dienstleistungen k�nnen Sie jederzeit entweder vollst�ndig oder f�r einzelne Ma�nahmen widersprechen“ stellt keine aktive Einwilligung und damit keine ausdr�ckliche Einwilligung im Sinne des � 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. Vielmehr handelt es sich um die Regelung einer Widerspruchsm�glichkeit, die die Berechtigung zur Werbung mit elektronischer Post unterstellt, ohne die erforderliche ausdr�ckliche Einwilligung zu erw�hnen.

27 Ein Vertragsschluss ohne diese Regelung ist nicht vorgesehen. Damit liegt auch keine vorformulierte Einwilligungserkl�rung in Form einer Allgemeinen Gesch�ftsbedingung vor (BGH GRUR 2017, 748).

28 Das Verwenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, f�hrte bereits nach der bisherigen Rechtsprechung zu einer nicht unerheblichen Bel�stigung (vgl. BGH GRUR 2017, 748).

29 4. Die Ausnahmeregelung des � 7 Abs. 3 UWG ist nicht einschl�gig.

30 a) � 7 Abs. 3 UWG regelt, dass eine unzumutbare Bel�stigung nicht anzunehmen ist, wenn ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat (� 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Es muss nach der Bestellung zu einem Verkauf gekommen sein (K�hler, aaO, � 7 UWG, Rn. 204a). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ein Verkauf kam unstreitig nicht zustande. Die Bestellung wurde storniert.

31 b) Die Ausnahmevorschrift greift aber auch deswegen nicht, weil die Beklagte die E-Mail-Adresse nicht zur Direktwerbung f�r eigene �hnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet hat, � 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die beworbene Ware muss dem gleichen oder �hnlichen erkennbaren oder doch typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen (K�hler, aaO, � 7 UWG, Rn. 205). Vom Normzweck erscheint es vertretbar, Werbung auch f�r funktionell zugeh�rige Waren, wie Zubeh�r und Erg�nzung, zuzulassen (K�hler, aaO, � 7 UWG, Rn. 205). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bestellt wurden … Der Newsletter der Beklagten vom 02.10.2020 (Anlage K 3) umfasst auch Werbung f�r … Der Newsletter vom 5.10.2020 (Anlage K 4) bewirbt ebenfalls das gesamte Produktsortiment und enth�lt dar�ber hinaus Informationen zu Dienstleistungen der Beklagten, wie z.B. Informationen zum … und Schulungsangebote zur Aus- und Weiterbildung rund um … Nach alledem stellen die beanstandeten Werbe-E-Mails eine unzumutbare Bel�stigung dar.

32 5. Die Beklagte ist als Verantwortliche der streitgegenst�ndlichen Werbe-E-Mails passivlegitimiert.

33 6. Eine Wiederholungsgefahr ist durch die bereits vorliegenden Verletzungshandlungen indiziert.

34 IV. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich aus � 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F., � 13 Abs. 3 UWG n.F. Da der Kl�ger als Wirtschaftsverband gehalten ist, die erste Abmahnung ohne anwaltliche Hilfe vorzunehmen, steht ihm wegen der hierdurch entstandenen Eigenkosten ein Erstattungsanspruch zu (BGH GRUR 91, 550; K�hler, aaO, � 13 UWG, Rn. 132). Die geltend gemachte Abmahnkostenpauschale in H�he von 232,00 Euro ergibt sich aus der Kostenermittlung f�r Abmahnungen im Jahr 2019. Der Zinsanspruch basiert auf �� 286, 288, 291 BGB. Die Klage wurde am 09.03.2021 zugestellt.

35 V. Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in � 709 ZPO.

Leitsatz

Der Hinweis vor einer Bestellung, wonach der Nutzung der E-Mail-Adresse f�r die �bersendung eines Newsletters zu �hnlichen Waren oder Dienstleistungen jederzeit widersprochen werden kann, stellt keine ausdr�ckliche Einwilligung im Sinne des � 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.�(Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)

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Unlautere E-Mail-Werbung ohne Einwilligung