OLG N�rnberg 3. Zivilsenat und Kartellsenat — 2022-11-29 — 3 U 493/22 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-11-29

Aktenzeichen: 3 U 493/22

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 03.02.2022, Az. 19 O 526/21, dahingehend abge�ndert, dass

1.1. in Ziffer 1. nach den Worten „hierf�r zu werben“ die Worte „sowie zu vertreiben oder zu vorgenanntem Zweck zu besitzen“ eingef�gt werden sowie

1.2. in Ziffer 4. der Betrag „1.398,25“ durch den Betrag „1.822,96“ ersetzt wird.

2. Die weitergehende Berufung des Kl�gers wird zur�ckgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kl�ger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das erstinstanzliche Urteil und das Berufungsurteil sind vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung in H�he von 20.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kl�ger zuvor Sicherheit in dieser H�he leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 38.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

1 Der Kl�ger ist Inhaber der nachfolgenden deutschen Marken, die unter anderen f�r „Taucherapparate, Taucheranz�ge, Taucherhandschuhe, Tauchermasken und Atemger�te zum Tauchen“ Schutz beanspruchen:

2 Die Beklagte bewarb beziehungsweise bot �ber die von ihr betriebene Internetseite www.s[…].com sowie �ber die Handelsplattform www.amazon.de Tauchzubeh�r unter Verwendung der kl�gerischen Marken an. Dabei wurden teilweise Produktfotos verwendet, die Waren mit den kl�gerischen Marken zeigen.

3 Unter anderen bewarb die Beklagte unter der Marke des Kl�gers �ber die Handelsplattform www.amazon.de eine Trimmbleitasche, welche durch den Kl�ger im Rahmen eines Testkaufs erworben wurde. Auf der Plastikverpackung des Produkts war ein Rabattaufkleber der Beklagten angebracht, unter welchem sich ein weiterer Aufkleber mit der Marke „X[…]“ sowie der Internetadresse x[…].de befand. Weder auf der Verpackung noch auf der Trimmbleitasche selbst waren die kl�gerischen Marken aufgedruckt.

4 Das Landgericht erlie� am 03.02.2022 das nachfolgende Teil-Anerkenntnis- und Endurteil:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung f�lligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten gem�� � 890 ZPO, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer, zu unterlassen, ohne Zustimmung des Markeninhabers im gesch�ftlichen Verkehr unter den Zeichen

in der Bundesrepublik Deutschland Tauchzubeh�r anzubieten und hierf�r zu werben.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl�ger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus den in Ziff. 1. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder k�nftig noch entstehen wird.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kl�ger schriftlich Auskunft �ber den Umfang der Handlungen gem�� Ziff. 1. unter Vorlage geeigneter Belege zu erteilen, insbesondere �ber

a) Angebotsmenge, Angebotszeiten und Angebotspreise, sowie

b) den erzielten Umsatz, aufgeschl�sselt nach Kalenderjahren und unter Angabe der Gestehungskosten

c) nach Kostenfaktoren ohne Fixkosten, sowie

d) die betriebene Werbung, aufgeschl�sselt nach Werbegegenstand, Werbetr�ger, Auflagenh�he,

e) Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 1.398,25 EUR nebst Zinsen in H�he von f�nf Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01.10.2020 zu zahlen.

5. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

5 Zur Begr�ndung f�hrte das Landgericht insbesondere aus, dass der Kl�ger gegen�ber der Beklagten keine �ber das abgegebene Anerkenntnis hinausgehenden Anspr�che auf Unterlassung, auf Erteilung weiterer Ausk�nfte und auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach habe. Der Kl�ger habe nicht nachweisen k�nnen, dass die Beklagte die streitgegenst�ndlichen Marken auf Tauchzubeh�r oder dessen Aufmachung oder Verpackung selbst angebracht, unter diesen Zeichen Tauchzubeh�r hergestellt, vertrieben oder sonst in den Verkehr gebracht oder zu den vorgenannten Zwecken besessen habe, sodass es am Nachweis der erforderlichen Erstbeziehungsweise Wiederholungsgefahr fehle.

6 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kl�ger in seiner Berufung. Er beantragt, unter Ab�nderung des Urteils des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 03.02.2022, dass sich sowohl der Unterlassungs- als auch die Annexanspr�che auf folgende Tathandlungen beziehen:

die kl�gerischen Marken in der Bundesrepublik Deutschland f�r Tauchzubeh�r zu benutzen, insbesondere die Zeichen auf Tauchzubeh�r oder dessen Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesen Zeichen Tauchzubeh�r anzubieten, herzustellen, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, hierf�r zu werben oder dieses zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen und Abmahnkosten in H�he von 2.046,82 € erstattet werden.

7 Hilfsweise beantragt der Kl�ger eine Erstreckung des Urteils sowohl im Unterlassungstenor als auch bei den Annexanspr�chen auf in der Bundesrepublik Deutschland Tauchzubeh�r zu vertreiben oder zu vorgenanntem Zweck zu besitzen und Erstattung von Abmahnkosten in H�he von weiteren 619,40 €.

8 Zur Begr�ndung f�hrt der Kl�ger insbesondere aus, dass sich im Markenrecht bei der Verwirklichung einer Handlungsmodalit�t die Vermutung der Wiederholungsgefahr auch auf die anderen (kerngleichen) Handlungsmodalit�ten des � 14 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG erstrecke. Jedenfalls begr�nde das Anbieten und Bewerben von Produkten, auf denen die Marken des Kl�gers eingepr�gt oder als Etikett eingen�ht seien, eine Erstbegehungsgefahr dahin, dass diese Produkte in dieser Form auch vertrieben werden. Au�erdem habe die Beklagte einger�umt, dass sie Produkte unter den streitgegenst�ndlichen Marken besessen und vertrieben habe.

9 Die Beklagte beantragt die Zur�ckweisung der Berufung. Das Landgericht N�rnberg-F�rth habe zu Recht die �ber das Teilanerkenntnis hinausgehenden Anspr�che im Hinblick auf das Anbringen, Herstellen, Vertreiben, in den Verkehr Bringen und/oder Besitzen abgewiesen. Es sei zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Tathandlungen nicht um kerngleiche Handlungsmodalit�ten handelt. Die Verwirklichung eines der in � 14 Abs. 3 MarkenG aufgef�hrten Verletzungstatbest�nde begr�nde grunds�tzlich keine Begehungsgefahr f�r einen anderen Verletzungstatbestand des � 14 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG.

Gründe

B.

10 Die Berufung des Kl�gers ist teilweise erfolgreich. Das Oberlandesgericht N�rnberg ist international zust�ndig (nachfolgend unter Ziffer I.). Die Vermutung der Wiederholungsgefahr erstreckt sich ebenfalls auf die Verletzungshandlungen „vertreiben“ und „besitzen“. Ein dar�ber hinausgehender Unterlassungsanspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr (nachfolgend unter Ziffer II.). Vor dem Hintergrund des auch auf die Handlungsmodalit�ten „vertreiben“ und „besitzen“ bezogenen Unterlassungsanspruchs stehen dem Kl�ger auch die geltend gemachten Annexanspr�che im Umfang des mit der Berufung erhobenen Hilfsanspruchs sowie Abmahnkosten in H�he von 1.822,96 EUR zu (nachfolgend unter Ziffer III.). Weitergehende Einwendungen der Beklagten gegen die geltend gemachten Anspr�che stehen in der Berufung nicht mehr im Streit (nachfolgend unter Ziffer IV.).

I.

11 Die von Amts wegen zu pr�fende internationale Zust�ndigkeit deutscher Gerichte ergibt sich f�r die in Spanien ans�ssige Beklagte aus Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012, da der Kl�ger die Verletzung von im Inland gesch�tzten Markenrechten mittels eines in Deutschland abrufbaren und bestimmungsgem�� an den inl�ndischen Verkehr gerichteten Internetangebots geltend macht (vgl. BGH, GRUR 2022, 1675 Rn. 29 - Google-Drittauskunft). Dar�ber hinaus folgt sie jedenfalls aus Art. 26 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 aufgrund der r�gelosen Einlassung der Beklagten.

II.

12 Der auf Wiederholungsgefahr gest�tzte Verletzungsunterlassungsanspruch erstreckt sich �ber die von der Beklagten anerkannten Verletzungshandlungen „anbieten“ und „bewerben“ hinaus auch auf die dazu kerngleichen Handlungsmodalit�ten „vertreiben“ und „besitzen“. Ein weitergehender Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwertungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“ besteht nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr.

13 1. In rechtlicher Hinsicht geht der Senat in Bezug auf die Reichweite der Wiederholungsgefahr von folgenden Grunds�tzen aus:

14 a) Nach st�ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begr�ndet eine - auch nur einmalige - Kennzeichenverletzung die tats�chliche Vermutung f�r das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr, die grunds�tzlich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung oder einen rechtskr�ftigen Unterlassungstitel ausger�umt wird (BGH, GRUR 2009, 1162 Rn. 64 - DAX). Dabei begr�ndet eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f�r die identische Verletzungsform, sondern f�r alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 29 - Augsburger Puppenkiste).

15 b) Anders als im Urheberrecht - wo die einzelnen Verwertungsrechte selbst�ndige Tatbest�nde darstellen (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 81 - Metall auf Metall IV) - folgt im Markenrecht regelm��ig aus der Verwirklichung einer der in � 14 Abs. 3 MarkenG genannten Handlungsmodalit�ten die Erstreckung des Verbots auf s�mtliche in dieser Vorschrift genannten Verwertungshandlungen (BGH, GRUR 2016, 197 Rn. 47 - Bounty; BGH, GRUR 2006, 421 Rn. 42 - Markenparf�mverk�ufe). Denn im Grundsatz sind alle Handlungsmodalit�ten des � 14 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG kerngleich, weshalb sich bei Verwirklichung nur einer der Tathandlungen die Vermutung der Wiederholungsgefahr auch auf die anderen erstreckt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2016 - 6 U 17/15, GRUR-RS 2016, 10600, Rn. 53 - Resistograph; Revision zur�ckgewiesen durch BGH, GRUR 2018, 417 Rn. 56 - Resistograph).

16 Dies folgt aus der Systematik des � 14 MarkenG. In der Vorschrift des � 14 Abs. 3 MarkenG sind - wie sich auch aus dem Begriff „insbesondere“ � 14 Abs. 3 MarkenG ergibt - in einer nicht abschlie�enden Aufz�hlung (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 65 - Google France und Google) Beispiele f�r Benutzungsformen genannt, die eine rechtsverletzende Benutzung eines Zeichens sein k�nnen. Es handelt sich daher bei diesen Handlungsformen um unselbst�ndige Unterf�lle der markenm��igen Benutzung (so auch OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 53 - Resistograph), die den Begriff der rechtsverletzenden Verwendung gem�� � 14 Abs. 2 MarkenG konkretisieren (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, � 14 Rn. 219). Denn das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich betrachtet in der Benutzung des verletzenden Zeichens. Durch welche der in � 14 Abs. 3 MarkenG beispielhaft aufgef�hrten Handlungsmodalit�ten diese Benutzung erfolgt ist, hat auf den Kern der Verletzungshandlung keinen Einfluss (Thiering, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, � 14 Rn. 527). Es handelt sich dabei um unselbst�ndige Erscheinungsformen der in � 14 Abs. 2 MarkenG geregelten und normativ als eine Tathandlung anzusehenden Zeichenbenutzung.

17 c) Eine andere Beurteilung ist nur veranlasst, wenn vor dem Hintergrund des Charakteristischen der konkreten Verletzungshandlung eine Benutzungsart des � 14 Abs. 3 MarkenG nach der Lage der Dinge v�llig fernliegend erscheint (noch weitergehend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, Vorb. zu �� 14-19 d, Rn. 123).

18 So soll durch ein Ausstellen von Erzeugnissen auf einer Fachmesse im Inland keine Vermutung f�r ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produkts im Inland begr�ndet werden, da auf einer Fachmesse �blicherweise kein Verkauf stattfindet (BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 22 - Pralinenform II). In der Ausstellung auf der Fachmesse liegt nur dann zugleich ein „Anbieten“ unter Verwendung des Zeichens in Deutschland, wenn - insbesondere, weil es sich um eine Verkaufsmesse handelt - aus Sicht des Messepublikums konkrete Anhaltspunkte daf�r bestehen, dass mit der Benutzung in der Werbung zugleich zum Erwerb der Produkte im Inland aufgefordert wird (OLG Frankfurt, GRUR 2015, 903 Rn. 13 f. - Tuppex; vgl. auch OLG N�rnberg, GRUR-RR 2022, 315 Rn. 21 ff. - Lavera).

19 Keine Erstreckung der Vermutung auf alle Benutzungshandlungen ist auch dann anzunehmen, wenn die Markenverletzung durch einen reinen H�ndler erfolgte und daher nach den Umst�nden des Einzelfalls keinerlei Anhaltspunkte daf�r festgestellt werden k�nnen, dass dieser das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anbrachte oder unter dem Zeichen Waren herstellte. Denn auch in dieser Konstellation erscheinen vor dem Hintergrund des Charakteristischen der handelsbezogenen Verletzungshandlungen (wie das Anbieten, Bewerben, Vertreiben oder Besitzen) die f�r einen Hersteller typischen Benutzungsarten (wie das Herstellen oder die Markenanbringung) als v�llig fernliegend.

20 Dabei ist die Frage der Beurteilung des Vorliegens eines Ausnahmefalls von der grunds�tzlichen Kerngleichheit der in � 14 Abs. 3 und Abs. 4 MarkenG aufgef�hrten Handlungsmodalit�ten in der Regel nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Benutzungstatbestand - wie beispielsweise das Anbieten - einen Kommunikationsprozess mit einem Dritten beinhaltet; dann ist auf das Verst�ndnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen.

21 2. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs wird im vorliegenden Fall die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f�r die Benutzungsmodalit�ten „anbieten“ und „bewerben“, sondern auch f�r die Verletzungshandlungen „vertreiben“ und „besitzen“, nicht jedoch f�r die Verwertungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“ begr�ndet.

22 a) Es ist unstreitig, dass die Beklagte �ber die von ihr betriebene Internetseite www.s[…].com sowie �ber die Handelsplattform www.amazon.de markenverletzende Produkte bewarb und anbot. Dies stellt jeweils Markenverletzungen nach � 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG dar, weshalb dem Kl�ger unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr die - von der Beklagten anerkannten - Unterlassungs- und Folgeanspr�che in Bezug auf die Benutzungshandlungen „bewerben“ und „anbieten“ von Tauchzubeh�r zustehen.

23 b) Die durch diese Verletzungshandlungen begr�ndete Vermutung der Wiederholungsgefahr erstreckt sich auch auf die dazu kerngleichen Benutzungshandlungen „vertreiben“ und „besitzen“. Denn in Bezug auf diese Tathandlungen ist der Grundsatz anzuwenden, dass alle Handlungsmodalit�ten des � 14 Abs. 3 MarkenG kerngleich sind und sich bei Verwirklichung nur einer der Handlungsmodalit�ten die Vermutung der Wiederholungsgefahr auch auf die anderen erstreckt. Es erscheint nach der Lage der Dinge auch nicht v�llig fernliegend, dass die Beklagte die markenverletzenden Produkte nicht nur �ber die von ihr betriebene Internetseite www.s[…].com sowie �ber die Handelsplattform www.amazon.de bewarb und anbot, sondern dass sie die beworbenen und angebotenen Produkte auch vertrieb und besa�.

24 aa) Das ergibt sich aus einer Gesamtschau der nachfolgenden Umst�nde:

25 In diesem Zusammenhang ist zum einen zu ber�cksichtigen, dass die Beklagte erstinstanzlich ausdr�cklich einr�umte, dass sie „ausschlie�lich Originalware [vertreibe], was insbesondere auch f�r die mit den streitgegenst�ndlichen Marken gekennzeichneten Produkte [gelte].“ Dieser Prozessvortrag impliziert das Zugest�ndnis, dass die Beklagte auch Tauchzubeh�r unter den streitgegenst�ndlichen Marken vertrieb und entsprechende Produkte besa�.

26 Zum anderen ist zu beachten, dass unstreitig ist, dass die Beklagte am 08.06.2019 eine unter der Marke des Kl�gers �ber die Handelsplattform www.amazon.de beworbene Trimmbleitasche der Marke „E-X-D Extreme Durable“ an den Kl�ger verkaufte und versandte. Zwar befanden sich weder auf dem erworbenen Produkt noch auf der Produktverpackung die Marken des Kl�gers. Auch beim Originalprodukt des Kl�gers ist jedoch keine Marke auf der Trimmbleitasche selbst angebracht, weshalb auf den auf der streitgegenst�ndlichen Amazon-Homepage verwendeten Produktfotos dieser Trimmbleitasche die kl�gerischen Marken ebenfalls nicht vorhanden waren. Dagegen bewarb die Beklagte weitere vom Kl�ger beanstandete Tauchzubeh�r-Produkte teilweise mit Produktfotos, die Waren mit den kl�gerischen Marken zeigten. Und es ist - da der Lauterkeitsvermutung entsprechend - keineswegs fernliegend, dass die so beworbenen Produkte wie beschrieben - also unter Verwendung der kl�gerischen Marken - geliefert werden. Denn anderenfalls w�rde sich die Beklagte dem Vorwurf aussetzen, die K�ufererwartung, dass das Produkt wie beworben erworben werden kann, zu entt�uschen, zumal die Beklagte in ihren Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen unter Ziffer 5. selbst ausf�hrt, dass die „vorhandenen Gegenst�nde […] so genau wie m�glich beschrieben und pr�sentiert“ w�rden.

27 Nicht au�er Acht gelassen werden kann in diesem Zusammenhang die von der Beklagten gegen�ber dem Kl�ger am 21.10.2022 erteilte Auskunft zur Erf�llung der Vorgaben aus Ziffer 3. des landgerichtlichen Teil-Anerkenntnis- und Endurteils vom 03.02.2022. Danach habe die Beklagte insgesamt 153 Tauchzubeh�r-Produkte nach Deutschland verkauft und geliefert. Der Kl�ger trug daraufhin vor, dass auf den meisten dieser Produkte die Marken des Kl�gers aufgedruckt, eingepr�gt oder eingen�ht seien. Dieser Vortrag ist - obwohl er erst mit Schriftsatz vom 15.11.2022 erfolgte - auch ber�cksichtigungsf�hig. Es handelt sich dabei um - auf der Auskunft der Beklagten beruhendes - unstreitiges Vorbringen, das ungeachtet des ��531 ZPO zuzulassen ist (vgl. BGH, NJW 2018, 2269 Rn. 25). Die Nichteinhaltung der Wochenfrist des ��132 Abs. 1 ZPO gen�gt nicht, um Angriffsmittel nach � 296 Abs. 2, � 282 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen (BGH, Beschluss vom 30.03.2006 - VII ZR 139/05, BeckRS 2006, 6251 Rn. 4). Ein Versto� gegen � 525, � 283 Abs. 2 ZPO besteht nicht, da nicht hinreichend dargetan ist, dass die Beklagte mehr als sechs Tage ben�tigt, um die eigenen, sich aus ihrer Auskunft ergebenden Verkaufsvorg�nge dahingehend durchzusehen, ob auf den verkauften Produkten tats�chlich die kl�gerische Marke aufgedruckt ist oder nicht.

28 bb) Eine andere Beurteilung ist in Bezug auf die Handlungsmodalit�t des Besitzens nicht deshalb veranlasst, weil die Beklagte ihren Sitz in Spanien hat.

29 Besitz zu den genannten Zwecken i.S.v. ��14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist dann gegeben, wenn die tats�chliche Sachherrschaft �ber entsprechend gekennzeichnete Waren ausge�bt wird, sofern das Besitzen zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens (und zwar jeweils im Inland) erfolgt (Mielke, in BeckOK MarkenR, 31. Ed. 01.10.2022, � 14 MarkenG Rn. 237). Das Besitzen muss bereits die Gefahr einer tats�chlich eintretenden Kollision in sich bergen (Hacker, in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, ��14 Rn. 199). Es handelt sich dabei um einen typischen Vorfeldtatbestand. F�r diesen kann es f�r das Vorliegen eines Ausnahmefalls von der regelm��igen Kerngleichheit der in � 14 Abs. 3 und Abs. 4 MarkenG aufgef�hrten Handlungsmodalit�ten nicht darauf ankommen, ob die - grunds�tzlich unternehmensinterne - Tathandlung des Besitzes im Inland oder (europ�ischen) Ausland begangen wird. Entscheidend ist lediglich, dass der damit verbundene Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens entweder bereits eingetreten ist oder derart unmittelbar bevorsteht, dass typischerweise ohne weitere wesentliche Zwischenakte eine tats�chlich eintretende Markenkollision im Raum steht.

30 Im vorliegenden Fall richtete sich das Internetangebot der Beklagten bestimmungsgem�� an die deutschen Verkehrskreise (vgl. BGH, GRUR 2012, 621 Rn. 36 - OSCAR), weshalb der Besitz unmittelbar zum Zweck des Anbietens im Inland erfolgt. Das Besitzen erfolgt dar�ber hinaus zum Zweck des Inverkehrbringens in Deutschland, da typischerweise ohne weitere wesentliche Zwischenakte eine tats�chlich eintretende Markenkollision im Inland im Raum steht. Denn die Beklagte liefert nicht nur nach Deutschland, sondern ist im EU-Ausland und im Schengenraum ans�ssig und h�lt nach eigenen Angaben ein europ�isches Online-Verkaufsnetzwerk bereit, welches aus 17 einzelnen Stores besteht. Der Besitz der Waren in Spanien erm�glicht es daher der Beklagten, dass sie eine eingegangene Bestellung jederzeit unmittelbar ausf�hrt und damit Waren - mit dem Aufwand eines deutschen H�ndlers vergleichbar - in Deutschland in den Verkehr bringt.

31 c) Dagegen erstreckt sich die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht auf die Benutzungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“. Denn bei der Beklagten handelt es sich um eine (blo�e) H�ndlerin, und nach den Umst�nden des vorliegenden Einzelfalls bestehen keine Anhaltspunkte daf�r, dass sie das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anbrachte oder unter dem Zeichen Waren herstellte. Vielmehr handelt es sich dabei um nach Lage der Dinge v�llig fernliegende Benutzungsarten. Zum einen tr�gt der Kl�ger selbst vor, dass er davon ausgehe, dass die Beklagte Produkte, auf welchen die kl�gerischen Marken angebracht seien, entweder von C. M. oder einem anderen Zwischenh�ndler erworben habe. Zum anderen ergibt sich f�r die angesprochenen Verkehrskreise sowohl aus der Firmierung der Beklagten als „T.[…] Retail Services S.L.“ als auch aus den sich nur auf die Lieferung von Waren beziehenden Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen der Beklagten hinreichend deutlich, dass diese weder Tauchzubeh�r herstellt noch Zeichen auf Tauchzubeh�r oder dessen Aufmachung oder Verpackung anbringt, sondern nur als H�ndlerin im Verkehr auftritt.

32 3. Ein auf die Benutzungshandlungen „anbringen“ und „herstellen“ bezogener Unterlassungsanspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr.

33 Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tats�chliche Anhaltspunkte daf�r voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begr�ndenden Umst�nde m�ssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich f�r alle Tatbestandsmerkmale zuverl�ssig beurteilen l�sst, ob sie verwirklicht sind. Die Darlegungs- und Beweislast daf�r liegt beim Anspruchsteller (BGH, GRUR 2021, 607 Rn. 50 - Neuausgabe; OLG N�rnberg, GRUR 2022 1612 Rn. 37 - Mineralwasserkisten). Darin liegt f�r die Klagepartei im Gegensatz zur Beweislage bei der Wiederholungsgefahr - die aufgrund einer begangenen Verletzung vermutet wird - eine besondere Schwierigkeit (Bornkamm, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 8 Rn. 1.18).

34 Im vorliegenden Fall hat die Klagepartei keine hinreichend konkreten und greifbaren Anhaltspunkte daf�r dargelegt, dass die Beklagte in naher Zukunft die Klagemarken auf Tauchzubeh�r oder dessen Aufmachung oder Verpackung anbringen oder unter diesen Zeichen Tauchzubeh�r herstellen wird. Auf die obigen Ausf�hrungen des Senats unter Ziffer B.I.2.c) wird Bezug genommen. Zudem hat die Beklagte die streitgegenst�ndliche Produktwerbung unstreitig zwischenzeitlich umgestellt. Die aus dieser Verletzungshandlung resultierende Erstbegehungsgefahr w�re daher entfallen (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 27 - DDR-Logo).

III.

35 Vor diesem Hintergrund stehen der Kl�gerin die geltend gemachten Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsanspr�che auch im Hinblick auf die Handlungsmodalit�ten „vertreiben“ und „besitzen“ zu. Dar�ber hinaus besteht ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in H�he von insgesamt 1.822,96 EUR.

36 1. Nach � 14 Abs. 6 S. 1 MarkenG ist derjenige, der die Verletzungshandlung vors�tzlich oder fahrl�ssig begeht, dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Verletzungshandlungen zumindest fahrl�ssig begangen. Der Eintritt eines Schadens durch die festgestellte Verletzung seiner Marken steht hier schon deshalb fest, weil der Kl�ger den Eingriff in sein Markenrecht als ein verm�genswertes Recht nicht ohne Entgeltzahlung hinnehmen muss.

37 Die festgestellte Schadensersatzpflicht erstreckt sich auf den Schaden, der dem Kl�ger aus allen in Ziff. 1. des landgerichtlichen Urteils in der Fassung des hiesigen Berufungsurteils beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder k�nftig noch entstehen wird. Denn die Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung eines Markenrechts durch gleichliegende Handlungen kann in der Regel bereits dann festgestellt werden, wenn mindestens ein Verletzungsfall nachgewiesen wird. Die Schadensersatzpflicht kann dann �ber den konkret nachgewiesenen Verletzungsfall hinaus in Bezug auf gleichliegende Verletzungshandlungen festgestellt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Sch�digung durch weitere rechtlich gleich zu beurteilende Handlungen wahrscheinlich ist und auch hinsichtlich dieser weiteren Handlungen �ber alle Einwendungen, die den Bestand des Schadensersatzanspruchs oder seine Durchsetzbarkeit ber�hren, abschlie�end entschieden werden kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 421 Rn. 47 f. - Markenparf�mverk�ufe).

38 2. Der auf spezialgesetzliche Anspruchsgrundlagen wie � 19 MarkenG gest�tzte Auskunftsanspruch ist ebenso wie der aus � 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch seinem Inhalt nach grunds�tzlich auf die Erteilung von Ausk�nften �ber den konkreten Verletzungsfall, d.h. �ber die konkrete Verletzungshandlung einschlie�lich solcher Handlungen beschr�nkt, die ihr im Kern gleichartig sind. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht nicht auch �ber m�gliche andere Verletzungsf�lle, da dies darauf hinausliefe, unter Vernachl�ssigung allgemein g�ltiger Beweislastregeln der Ausforschung T�r und Tor zu �ffnen (BGH, GRUR 2022, 1427 Rn. 120 - Elektronischer Pressespiegel II). Damit bezieht sich im vorliegenden Fall der geltend gemachte Auskunftsanspruch auf alle Tathandlungen, auf die sich der Unterlassungsanspruch gem�� Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils in der Fassung dieses Berufungsurteils erstreckt.

39 3. Der Kl�ger hat Anspruch auf Abmahnkostenerstattung in H�he von 1.822,96 EUR.

40 a) Dem Kl�ger steht bei einer vollst�ndig berechtigten Abmahnung ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in H�he von 1.822,96 EUR zu.

41 Dabei legt der Senat - wie der Kl�ger in seiner Klage - einen Gegenstandswert f�r die in der Abmahnung geltend gemachten unterlassungsbezogenen Anspr�che von 50.000,00 EUR zugrunde.

42 Anzusetzen ist lediglich eine Gesch�ftsgeb�hr von 1,3, da nicht dargetan ist, dass die der Abmahnung zugrundeliegende Kennzeichenstreitsache i.S.v. KV 2300 RVG als nach Umfang und Schwierigkeit �berdurchschnittlich einzustufen ist (vgl. BGH GRUR 2014, 206 Rn. 23 - Einkaufsk�hltasche). Hierf�r m�ssen konkrete Anhaltspunkte, die eine abweichende Einordnung von der Regelgeb�hr von 1,3 rechtfertigen k�nnten, dargetan werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.11.2012 - 6 U 208/11, GRUR-RS 2012, 24218 - disapo.de). Eine �berschreitung der Regelgeb�hr l�sst sich nicht damit rechtfertigen, dass Kennzeichenstreitsachen von vornherein �berdurchschnittlich schwierig seien (OLG Frankfurt a.a.O. - disapo.de). Der im vorliegenden Fall in der Klage dargelegte Mehraufwand aufgrund des Auslandsbezugs ist daf�r nicht ausreichend.

43 Bei Anwendung der im Zeitpunkt der Abmahnung am 15.09.2020 geltenden Geb�hren und unter Zugrundlegung einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR sowie der Umsatzsteuer in H�he von 291,06 EUR besteht ein Erstattungsanspruch in H�he von 1.822,96 EUR.

44 b) Eine Reduzierung dieses Anspruchs wegen einer nur teilweise berechtigten Abmahnung kommt vorliegend nicht in Betracht.

45 Zwar ist bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung die H�he des Ersatzanspruchs nach dem Verh�ltnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter). D.h. die Abmahnkosten sind - entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts - nicht in voller H�he aus dem reduzierten Gegenstandswert zu berechnen, sondern es ist zu schauen, welcher Bruchteil der geltend gemachten Abmahnkosten auf die begr�ndeten Unterlassungsanspr�che entfallen.

46 Im vorliegenden Fall sind diese Grunds�tze einer nur teilweise berechtigten Abmahnung jedoch nicht anzuwenden. Denn in der Abmahnung vom 15.09.2020 werden nicht mehrere Streitgegenst�nde geltend gemacht, die nur teilweise als Verst��e gegen das Markengesetz qualifiziert werden k�nnen. Vielmehr wandte sich der Kl�ger in der Abmahnung lediglich gegen die im Internet begangene Markenverletzung der Beklagten und begehrte deshalb unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr Unterlassung. Zwar forderte der Kl�ger in der beigef�gten Unterlassungserkl�rung mehr, als ihm zustand, da sich diese auch auf die Tathandlungen „Herstellen“ und „Anbringen der Marke“ bezog. Dies ist jedoch unsch�dlich, da es Sache des Beklagten als Schuldner war, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erkl�rung abzugeben (vgl. BGH, GRUR 2019, 82 Rn. 35 - Jogginghosen).

IV.

47 Einwendungen der Beklagten - insbesondere der Einwand der Ersch�pfung nach � 24 Abs. 1 MarkenG - stehen den geltend gemachten Anspr�che nicht entgegen.

48 Die darlegungsbelastete Beklagte (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 29 - CONVERSE II) hatte in erster Instanz zwar (zun�chst) den Ersch�pfungseinwand erhoben, jedoch ohne substantiiert darzulegen, dass die mit der Marke gekennzeichneten Waren vom Inhaber Marke oder mit seiner Zustimmung in der Europ�ischen Union in Verkehr gebracht worden sind. So benannte sie ihren Zwischenh�ndler nicht und trug auch keine konkreten Tatsachen zu den Erwerbsvorg�ngen vor. Auf den substantiierten Kl�gervortrag in der Replik zur Ersch�pfung erkl�rte die Beklagte jedoch ein Teilanerkenntnis bez�glich der Verletzungshandlungen des Anbietens und Bewerbens von Tauchzubeh�r unter den streitgegenst�ndlichen Zeichen. Seitdem wurde die Problematik der Ersch�pfung nicht mehr - auch nicht in der Berufung - thematisiert. Vor diesem Hintergrund betonte der Senat in der m�ndlichen Verhandlung mehrfach, dass im vorliegenden Fall allein die Frage der Reichweite der geltend gemachten Anspr�che in Bezug auf die einzelnen Verletzungshandlungen zwischen den Parteien im Streit st�nde, was keinen Widerspruch bei den Parteien hervorrief.

C.

49 Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

50 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nr. 1, Nr. 10, � 709, � 711 ZPO.

51 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgte in Anwendung von � 3 ZPO, � 51 Abs. 1 GKG. Die Parteien haben sich weder gegen die Streitwertfestsetzung des Landgerichts in H�he von insgesamt 57.000,00 EUR noch gegen die erstinstanzliche Einsch�tzung, dass der Streitwert f�r die im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen Tathandlungen Anbieten und Bewerben 19.000,00 EUR betr�gt, gewandt.

52 Die Revision ist nach � 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grunds�tzliche Bedeutung hat (� 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Frage, auf welche Tathandlungen gem�� � 14 Abs. 3 und 4 MarkenG sich die Vermutung der Wiederholungsgefahr erstreckt, ist h�chstrichterlich nicht entschieden und wirft entscheidungserhebliche, kl�rungsbed�rftige und kl�rungsf�hige Rechtsfragen auf, die sich �ber den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen stellen k�nnen und deshalb f�r die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind.

Leitsatz

Im Regelfall begr�ndet die Verwirklichung einer der in � 14 Abs. 3 MarkenG genannten Verwertungshandlungen die Vermutung der Wiederholungsgefahr f�r s�mtliche darin aufgef�hrte Handlungsmodalit�ten. Eine andere Beurteilung ist nur dann veranlasst, wenn vor dem Hintergrund des Charakteristischen der konkreten Verletzungshandlung eine Benutzungsart des � 14 Abs. 3 MarkenG nach Lage der Dinge v�llig fernliegend erscheint. Dabei ist die Frage, ob ausnahmsweise keine Kerngleichheit gegeben ist, in der Regel nach objektiven Kriterien zu beurteilen.

Leitsatz

Die Benutzungsart des Besitzes i.S.v. � 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG umfasst auch Tathandlungen im europ�ischen Ausland, wenn der damit verbundene Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Inland entweder bereits eingetreten ist oder derart unmittelbar bevorsteht, dass typischerweise ohne weitere wesentliche Zwischenakte eine inl�ndische Markenkollision im Raum steht.

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Kerngleichheit unterschiedlicher Handlungsmodalit�ten bei Markenrechtsverletzungen