OLG N�rnberg Kartellsenat — 2022-08-16 — 3 U 747/22 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2022-08-16

Aktenzeichen: 3 U 747/22

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 24.02.2022, Az. 3 HK O 6313/21, gem�� � 522 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grunds�tzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung �ber die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

A.

1 Am 06.07.2021 warb die Beklagte auf ihrer Homepage www.k[…].de mit folgender Aussage: 33% AUF ALLE K�CHEN (1) + GRATIS AEG BACKOFEN (1)

2 Der Text zur Fu�note 1 am Ende der Seite lautete:

Beim Kauf einer frei geplanten Einbauk�che bei K. erhalten Sie ab einem Gesamtpreis der K�che von 6.900 € 33% Rabatt. Dieser Rabatt errechnet sich aus dem Gesamtpreis abzgl. Montagekosten, abzgl. des Kaufpreises f�r MIELE- und BORA-Ger�te sowie dem Material Stein. Zus�tzlich erhalten Sie einen AEG Backofen […] ohne Berechnung […] Das Landgericht N�rnberg-F�rth untersagte der Beklagten mit Endurteil vom 24.02.2022 im Internet und/oder auf sonstigen Werbetr�gern zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Aussage „33% auf alle K�chen (1)“ zu werben und/oder werben zu lassen und hiervon die in der Fu�note enthaltene Ausnahme zu machen. Au�erdem verurteilte es die Beklage zur Bezahlung einer Abmahnpauschale von 220,00 €. Zur Begr�ndung f�hrte es insbesondere aus, dass die vom Kl�ger beanstandete Werbeaussage eine irref�hrende gesch�ftliche Handlung darstelle, da der beworbene Rabatt nicht auf alle angebotenen K�chen gew�hrt werde.

3 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte in ihrer Berufung. Sie beantragt, unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. Zur Begr�ndung f�hrt sie insbesondere aus, dass die Blickfangwerbung nicht objektiv unrichtig und die damit ausgel�ste Fehlvorstellung durch eine irrtumsausschlie�ende Aufkl�rung in dem Fu�notenhinweis beseitigt worden sei.

4 Der Kl�ger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zur�ckweisung der Berufung.

B.

5 Die Berufung der Beklagten ist unbegr�ndet. Die streitgegenst�ndliche Werbung der Beklagten stellt einen wettbewerblich relevanten Versto� gegen das Irref�hrungsverbot des � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG a.F. dar. Daher stehen dem nach � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten und aktivlegitimierten Kl�ger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach � 8 Abs. 1 UWG und der Anspruch auf Zahlung der Abmahnpauschale gem�� � 13 Abs. 3 UWG zu.

6 I. Der auf Wiederholungsgefahr gest�tzte Unterlassungsanspruch ist nur begr�ndet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (vgl. BGH, GRUR 2022, 729 Rn. 10 - Zweitmarkt f�r Lebensversicherungen II). Nach der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten im M�rz 2021 ist das im Streitfall ma�gebliche Recht mit Wirkung vom 28.05.2022 novelliert worden. Eine f�r die Beurteilung des Streitfalls ma�gebliche �nderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht.

7 II. Die vorliegend ger�gte Irref�hrung ist nach � 5 UWG und nicht nach � 5a UWG zu beurteilen. Ein irref�hrendes Handeln i.S.d � 5 UWG liegt grunds�tzlich dann vor, wenn das Verhalten des Unternehmers aus der Sicht der Abnehmer einen falschen Gesamteindruck begr�ndet und das Unterlassen nur darin besteht, dass die Fehlvorstellung nicht ausger�umt wird. Erst wenn - wie hier nicht - an dem Vorliegen einer Fehlvorstellung Zweifel bestehen oder der Abnehmer sich �ber einen bestimmten Umstand, der seine Entscheidung beeinflussen k�nnte, keine Gedanken macht, ist zu fragen, ob der Unternehmer den Abnehmer entsprechend h�tte aufkl�ren m�ssen (vgl. K�hler, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5a Rn. 1.14).

8 III. Die streitgegenst�ndliche Werbung ist irref�hrend i.S.v. � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG a.F.

9 1. Die Beurteilung, ob eine Werbung irref�hrend ist, richtet sich ma�geblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, GRUR 2016, 521 Rn. 10 - Durchgestrichener Preis II). Die streitgegenst�ndliche Werbung richtet sich an den Durchschnittsverbraucher. Die Auffassung, wie dieser die Angaben in der Internetwerbung versteht, kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Seine Mitglieder geh�ren zu den angesprochenen Verkehrskreisen, da sie als potentielle K�ufer von K�chenrichtungen durch die fragliche Werbung unmittelbar angesprochen werden.

10 2. Eine gesch�ftliche Handlung ist irref�hrend, wenn das Verst�ndnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tats�chlichen Verh�ltnissen nicht �bereinstimmt. M�gliche Bezugspunkte der Irref�hrung sind nach � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG a.F. der Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, der Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird. F�r die Beurteilung einer gesch�ftlichen Handlung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 18 - Identit�tsdiebstahl).

11 Bei einer Blickfangwerbung - bei der im Rahmen einer Gesamtank�ndigung einzelne Angaben im Vergleich zu den sonstigen Angaben bildlich, farblich, graphisch oder sonst drucktechnisch besonders herausgestellt sind, um durch ihre Betonung die Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs auf sich zu ziehen - bietet sich bei der Pr�fung der Irref�hrung folgendes Stufenmodell an:

12 a) Handelt es sich um eine falsche Angabe zu einer leicht nachpr�fbaren, objektiven Tatsache, f�r die es keinen vern�nftigen Grund gibt (vgl. BGH, GRUR 2001, 78 juris-Rn. 16 - Falsche Herstellerpreisempfehlung), bzw. eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, f�r die kein vern�nftiger Anlass besteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 81 Rn. 14 - Innerhalb 24 Stunden), liegt eine sogenannte „dreiste L�ge” vor. In einem solchen Fall der objektiven Unrichtigkeit kann der erzeugte Irrtum nicht durch einen erl�uternden Zusatz in Form einer Fu�note oder �hnlichem richtiggestellt werden (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.89; OLG D�sseldorf, Urteil vom 13.11.2014 - I-15 U 71/14, juris-Rn. 31).

13 Nicht durch einen Sternchenhinweis korrekturf�hig ist etwa die blickfangm��ige Aussage „20% auf Alles ohne Wenn und Aber“ (LG Dortmund, Urteil vom 31.10.2018 - 20 O 22/18, juris-Rn. 15) oder die Werbung eines Autoh�ndlers, die den Eindruck vermittelt, dass ein angebotenes „Neufahrzeug“ zu dem angegebenen Preis von jedermann gekauft werden kann, obwohl der Preis nur dann gilt, wenn f�r den Wagen eine Tageszulassung vorgenommen wird und zum anderen nur f�r die Verbraucher, die ein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung geben (OLG K�ln, Urteil vom 05.04.2019 - I-6 U 179/18, juris-Rn. 21 ff.). Gleiches gilt f�r die Werbeaussage „30% auf (fast) alles!“, wenn der Verbraucher die Einschr�nkung „fast“ dahingehend versteht, dass sich diese nur auf die in der Aufz�hlung nicht genannten Produktkategorien bezieht (OLG K�ln, Urteil vom 20.04.2018 - I-6 U 153/17, juris-Rn. 34).

14 b) In anderen F�llen, in denen eine blickfangm��ig herausgestellte Angabe in einer Werbung bei isolierter Betrachtung eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, kann der dadurch veranlasste Irrtum durch einen klaren und unmissverst�ndlichen Hinweis ausgeschlossen werden, der selbst am Blickfang teilhat (BGH, GRUR 2016, 207 Rn. 16 - All Net Flat). Dabei reicht es nicht aus, wenn der beworbene Artikel zusammen mit weiteren Artikeln abgebildet wird, ohne die er nicht benutzt werden kann, und der aufkl�rende Hinweis nur ganz am Ende der Produktinformationen innerhalb der Produktbeschreibung steht, ohne am Blickfang teilzuhaben und die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben zu wahren (BGH, GRUR 2003, 249 juris-Rn. 16 - Preis ohne Monitor).

15 So wurde beispielsweise ein Hinweis in einer Fu�note f�r unzureichend gehalten, wenn sich die Fu�notenziffer neben einer Preisangabe befindet, der Fu�notentext selbst mit Hinweisen zur Preisgestaltung beginnt und der darin weiter enthaltene Hinweis auf die regionale Verf�gbarkeit nicht besonders hervorgehoben ist (OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 150 Rn. 31 f. - Entertain Comfort).

16 c) Auch ohne Sternchenhinweis oder unmittelbare r�umliche Zuordnung zum Blickfang kann ausnahmsweise die Aufkl�rung in einem kurz und �bersichtlich gestalteten weiteren Text gen�gen, wenn es sich um eine Werbung - etwa f�r langlebige und kostspielige G�ter - handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur fl�chtig befasst, und die er aufgrund einer kurzen und �bersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird. So hat der BGH eine Irref�hrung verneint, wenn der Eindruck, ein Bett werde mit dem bildlich dargestellten Zubeh�r geliefert, durch einen am linken unteren Rand in kleiner schwarzer Schrift enthaltenen, aber �bersichtlichen und kurzen Hinweis „Ohne Lattenroste, Matratzen […] Beim�bel und Deko“ korrigiert wird (BGH, GRUR 2015, 698 Rn. 19 - Schlafzimmer komplett). Die Annahme, der Verbraucher werde die Einschr�nkung einer blickfangm��ig herausgestellten Werbeaussage durch eine andere Aussage in der Werbung erkennen, zu der er nicht durch einen klaren und unmissverst�ndlichen Hinweis an der blickfangm��ig herausgestellten Aussage hingef�hrt wird, ist jedoch nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt (BGH, GRUR 2018, 320 Rn. 24 - Festzins Plus).

17 3. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs ist die streitgegenst�ndliche Werbung als irref�hrend einzustufen.

18 a) Es handelt sich bei der Angabe „33% AUF ALLE K�CHEN (1) + GRATIS AEG BACKOFEN (1)“ um eine Blickfangwerbung, weil sie im Rahmen der Werbeanzeige im Vergleich zu den sonstigen Angaben drucktechnisch besonders herausgestellt und aufgrund des Gesamteindrucks als schlagwortartige Aufmerksamkeitswerbung einzustufen ist.

19 b) Diese f�r den Verbraucher eindeutige Werbeaussage ist objektiv unzutreffend, da die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund dieser plakativen Darstellung davon ausgehen, dass die Beklagte mit der Reduzierung von allen K�chen ihr gesamtes K�chensortiment rabattiert anbieten m�chte. Tats�chlich nimmt die Beklagte jedoch K�chen unter einem Wert von 6.900,00 € von dem Angebot aus, wobei dieser Kaufpreis ohne Miele und Bora-Ger�te und ohne Montagekosten zu erreichen ist. Es handelt sich daher dabei nicht nur eine pr�zisierungsbed�rftige Unklarheit oder Halbwahrheit, sondern um eine falsche Angabe zu einer leicht nachpr�fbaren, objektiven Tatsache.

20 F�r diese objektive Unrichtigkeit ist kein vern�nftiger Anlass ersichtlich. Es w�re der Beklagten beispielsweise leicht m�glich gewesen, den Zusatz „ab einem Kaufpreis von 6.900,00 €“ in die Blickfangwerbung aufzunehmen, da ausreichend Platz vorhanden war. Auch die Beklagte tr�gt keinen nachvollziehbaren Anlass vor, warum sie die Ausnahme weitab von der Blickfangwerbung nach etlichen Seiten, die herunter gescrollt werden m�ssen, anbrachte.

21 Diese Blickfangwerbung, die beim Verbraucher den Eindruck erwecken kann, dass sie das Angebot verl�sslich beschreibt und alles Wesentliche damit gesagt ist, muss grunds�tzlich bereits als solche wahr sein. Der dadurch erzeugte Irrtum kann somit nicht durch einen erl�uternden Zusatz in Form einer Fu�note oder �hnlichem richtiggestellt werden.

22 c) Dar�ber hinaus sind die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen an die Richtigstellung einer irref�hrenden blickfangm��igen Werbung nicht erf�llt. Zum einen spricht gegen die Annahme eines klaren und unmissverst�ndlichen Hinweises, dass dieselbe Fu�note „(1)“ sowohl nach dem Wort „K�CHEN“ als auch nach dem Wort „BACKOFEN“ verwendet wird. Zum anderen besteht durch den nach der Blickfangwerbung enthaltenen umfangreichen Text mit mehreren Lichtbildern - eine detaillierte Beschreibung des AEG-Ofens, die Punkte „Exklusiv bei K.: Die Mixed-Reality-K�chenplanung“ und „Fast geschafft: 3 Schritte trennen Sie von Ihrer individuellen K�che“ sowie des Hinweises auf die „Gratis-Serviceleistungen“ - die Gefahr, dass der Verbraucher die Suche nach der Fu�note 1 aus dem Auge verliert, weshalb der Hinweis nicht mehr am Blickfang teilhat. Au�erdem werden auch nach dem aufl�senden Hinweis noch allgemeine Aussagen get�tigt und anklickbare Button zur Verf�gung gestellt. Schlie�lich ist zu ber�cksichtigen, dass der Abschnitt „Fast geschafft: 3 Schritte trennen Sie von ihrer individuellen K�che“ eine in „1.“, „2.“ und „3.“ untergliederte Beschreibung der Vorgehensweise bei der Bestellung einer rabattierten K�che enth�lt, weshalb m�glicherweise die angesprochenen Verkehrskreise bereits in diesem Abschnitt die Aufl�sung der Fu�note 1 vermuten.

23 d) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Tatsache veranlasst, dass es sich bei einer K�che um ein langlebiges und kostspieliges Wirtschaftsgut handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur fl�chtig befasst. Zum einen handelt es sich vorliegend nicht um eine kurze und �bersichtliche Gestaltung der Werbeanzeige, bei welcher der Zusammenhang zwischen unrichtiger Blickfangangabe und aufkl�rendem Hinweis auf einen Blick erkannt werden kann (vgl. BGH, GRUR 2018, 320 Rn. 25 - Festzins Plus). Zum anderen vermittelt die streitgegenst�ndliche Angabe nicht nur eine fehlerhafte Vorstellung, sondern stellt eine falsche Angabe zu einer leicht nachpr�fbaren, objektiven Tatsache, f�r die es keinen vern�nftigen Grund gibt, dar.

C.

24 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengr�nden die R�cknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsr�cknahme erm��igen sich vorliegend die Gerichtsgeb�hren von 4,0 auf 2,0 Geb�hren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

25 Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.

Leitsatz

Befindet sich in einer Blickfangwerbung eine objektiv unzutreffende Werbeaussage, kann - wenn die Unrichtigkeit eindeutig sowie leicht zu vermeiden ist und daf�r kein vern�nftiger Anlass besteht - der erzeugte Irrtum nicht durch einen erl�uternden Zusatz in Form einer Fu�note oder �hnlichem richtiggestellt werden.

titelzeile

Blickfangwerbung eines K�chenh�ndlers mit Rabatten f�r den Erwerb einer Einbauk�che