Full text

OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2022-02-24 — 29 U 7517/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-02-24

Aktenzeichen: 29 U 7517/20

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 03.12.2020, Az. 17 HK O 13927/19 abge�ndert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zur Euro 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Gesch�ftsf�hrer der pers�nlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr f�r das Mittel „O.�“ wie folgt zu werben:

„Ohrenschmerzen nat�rlich wegl�ffeln“
„Erste Hilfe bei Mittelohrentz�ndung“,
„Erste Hilfe bei … Ohrenschmerzen“,
„lindert schnell die Schmerzen“,
„O. hilft bereits seit Generationen“,
„67% weniger Antibiotika“,
„die Heilpflanzen in O. …“

7.1 „… wirken entz�ndungshemmend“,

7.2 „… wirken …schmerzlindernd“

7.3 „…st�rken die nat�rlichen Selbstheilungskr�fte“

„Eine Studie bei Mittelohrentz�ndung zeigt: bei sofortiger Gabe von O. konnte der Antibiotika-Verbrauch um 67% gesenkt werden“,
„Wir sind auch mit dem Mittel total zufrieden.

Unsere HNO-�rztin meinte, der Zustand meines Sohnes (5 J.) w�re an der Grenze Antibiotika zu nehmen. Trotzdem hatte sie erstmal O. verschrieben.

Nach nur 5 Gaben empfand mein Sohn keine Schmerzen mehr. In 2 Tagen kamen wir wieder zur Kontrolle - die Entz�ndung war fast weg. Insgesamt hatten wir O. 7 Tage genommen - die letzten 2 nur noch 3x am Tag.

Also, sehr empfehlenswert!“

„Ich bin begeistert von O.

Ich hatte am Sonntagabend pl�tzlich Schmerzen im rechten Ohr. Zuvor hatte ich eine starke Erk�ltung gehabt. Ich nahm noch am selben Abend O. ein. Nach der zweiten Einnahme ging mein Ohr auf und Fl�ssigkeit lief aus dem Ohr. Der Schmerz war weg und ich konnte einigerma�en schlafen. Auch meine Tochter nimmt f�r ihr Kind immer O. Man kann nur der alternativen Medizin danken.“

„Vom Kinderarzt kennen wir das Medikament.

Ein Antibiotikum war nicht n�tig. Unsere kleine geht seit ein paar Wochen in den Kindergarten und bis jetzt ging der Schnupfen z�gig weg. Am Freitag fing es an, am Wochenende bekam sie 4x ihre Tropfen. Nach 3 Tagen ist der Schnupfen fast weg. Wir sind begeistert - es wirkt wirklich sehr gut“,

„Vom Kinderarzt empfohlen Meine Tochter Selina ist 4 Jahre alt und klagte ganz arg �ber Ohrenschmerzen. Ich habe mich daraufhin beim Kinderarzt erkundigt, was man geben kann. Mir wurde O. empfohlen. Kannte ich vorher noch nicht, aber ich muss sagen: wir waren total begeistert. Nach nur 2 Tagen stellte sich eine deutliche Besserung dar. Wirklich sehr zu empfehlen.“,
„Bei Ohrenschmerzen und Mittelohrentz�ndung nichts anderes! Hallo! Ich hatte als Kind und Jugendliche bedingt durch meinen Schwimmsport regelm��ig Mandel und Mittelohr Entz�ndungen! Ich musste Gott sei Dank so gut wie nie Antibiotika nehmen da mir unsere HNO �rztin damals schon O. verschrieben hat.

Heute bin ich selber Mama von 2 Kindern (8 und 4 Jahre alt) und habe durch die guten Erfahrungen mit O. meine Kinder bei Beschwerden immer zu Hause schnell behandeln k�nnen! Ich selbst nehme auch heute noch bei Ohrenschmerzen nichts anderes!“,

„Super Hilfe bei chronischer Mittelohrentz�ndung

Einfach klasse, das Zeug, hatte ein jahr lang chronische Mittelohrentz�ndung, das Zeug hilft super jetzt ist es weg“,

„Mehrmals vor Antibiotikum bewahrt

O. in Kombination mit Zwiebels�ckchen hat unsere 3-j�hrige Tochter bei einer Mittelohrentz�ndung bereits mehrmals vor einem Antibiotikum bewahrt. Ich bin froh, dass unser HNO-Arzt uns den Tip gab. Vielen Dank.“,

„Ohrenschmerzen einfach weg!

Ich bin 62 Jahre alt und habe rei�ende Ohrenschmerzen bekommen. Bestimmt durch Zugluft. Aber egal. Jedenfalls habe ich von der Apothekerin dieses Mittel verkauft bekommen mit dem Hinweis, dass das wirklich hilft. Es war zwar teuer, aber wenn es hilft. Zu Hause angekommen, wollte ich ins Ohr tropfen und lese mir aber zum Gl�ck vorher den Beipackzettel durch.� H��? Zum Einnehmen? Habe ich noch nie geh�rt. Gut. Ich habe alle halbe Std. 15 Tropfen genommen und dann 10 Min. das Ohr mit einer Rotlichtlampe bestrahlt. Heute fr�h sind die Ohrenschmerzen weg. Einfach weg! Ich konnte es nicht glauben. Ein sehr wirksames Mittel, welches ich auch Erwachsenen sehr empfehlen m�chte.“,

„O. immer in der Reiseapotheke.

Haben 3 Kinder, heute 16, 13 und 9. Alle 3 Kinder haben bis heute noch kein Antibiotikum bekommen. Dank O. konnten wir bei beginnenden und akuten Ohrenschmerzen innerhalb k�rzester Zeit immer eine vollst�ndige Heilung erreichen. Zum ersten Mal empfohlen wurde mir als Erwachsener O. vor 18 Jahren beim HNO Arzt, seit dem immer in der Reiseapotheke.“,

„Rasche Besserung mit O.

Mein Sohn klagte �ber so starke Ohrenschmerzen, dass ich ihn aus der Schule abholen musste. Kurzfristig war aber kein Termin beim HNO zu bekommen und wir wurden auf den n�chsten Tag vertr�stet. In der Apotheke O. empfohlen bekommen - eigentlich sollte es nur die Zeit bis zur Nachmittagssprechstunde des Kinderarztes �berbr�cken - aber nach nur vier Gaben kroch mein Sohn aus seinem Bett und wollte dann auch nicht mehr zum Kinderarzt. Die Ohren�rztin war am n�chsten Tag total baff, dass er so entspannt und schmerzfrei war bei dem Befund! Die Mittelohrentz�ndung heilte dann super ab, ganz ohne Antibiotika oder andere Mittel“,

„O. ist einfach unschlagbar

Unsere Tochter geht selbst ein leichter Schnupfen sofort auf die Ohren. Jahrelang bekam sie dann letztlich immer ein Antibiotikum. Dann endlich riet uns ein HNO-Arzt, es mit O. zu versuchen. Beim leichtesten Schnupfen fr�h verabreicht, ist O. einfach unschlagbar - Antibiotikum ade. Wir sind begeistert und froh, dieses Mittel zu kennen.“,

„O. gleich beim Schnupfen Ich habe eine 10-j�hrige Wasserratte, der O. bei Mittelohrentz�ndungen schon viele Jahre geholfen hat. Sie bekommt es immer gleich, wenn ein Schnupfen da ist. Superprodukt.“,
„Unser j�ngster ist vier und leidet mit den Ohren und hatte schon mal Paukenerguss. Uns hat O. dabei gut geholfen. Hat aber zeitlang gedauert. Jetzt fangen wir gleich beim Schnupfen damit an, damit es erst gar nicht so weit kommt und das funktioniert seit einem Jahr ganz gut.“,

jeweils wenn dies geschieht wie aus Anlage K1 ersichtlich.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin Euro 178,50 zuz�glich Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 06.11.2019 zu bezahlen.

III. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tr�gt die Beklagte.

III. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tr�gt die Beklagte.

Das vorliegende Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsgebots des landgerichtlichen Urteils in der obigen Fassung durch Sicherheitsleistung in H�he von Euro 2.500,- je Ziffer des Urteilstenors abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H�he leistet. Im �brigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

�

(Anlage K1 in Ausz�gen)

Tatbestand

1 Die Parteien streiten �ber wettbewerbsrechtliche Anspr�che.

2 Der Kl�ger ist ein Wettbewerbsverein im Sinne von � 8 Abs. 3 Nummer 2 UWG. Die Beklagte wirbt im Internet auf der Seite otovowen.de f�r das Arzneimittel O.Tropfen mit folgenden, sich aus dem Screenshot vom 25.04.2019 (Anlage K1) ergebenden Angaben (die jeweils vom Kl�ger angegriffenen Angaben wurden von der Klagepartei mit Ziffern gekennzeichnet, lediglich „7.“ befindet sich an der falschen Stelle):

3 Bei O.-Tropfen handelt es sich um ein zugelassenes hom�opathisches Arzneimittel. Die Fachinformation gem�� 11a AMG zu O. lautet wie folgt (B 1):

(Anlage K1 in Ausz�gen)

4 Bei O.-Tropfen handelt es sich um ein zugelassenes hom�opathisches Arzneimittel. Die Fachinformation gem�� 11a AMG zu O. lautet wie folgt (B 1):

5 Der Kl�ger hat vorgetragen,

dass die Wirksamkeit hom�opathischer Arzneimittel wissenschaftlich nicht bewiesen sei, sie seien grunds�tzlich pharmakologisch wirkungslos. Bei Hom�opathie handle es sich um einen Irrweg der Pharmazie.

6 Bei zugelassenen hom�opathischen Arzneimitteln d�rfe zwar mit dem Anwendungsgebiet geworben werden, es gelte aber trotzdem das allgemeine Irref�hrungsverbot. Diesen Mitteln d�rfe keine Wirkung beigelegt werden, die sie tats�chlich nicht h�tten.

7 Zus�tzlich gelte � 3a Satz 2 HWG, die angegriffene Werbung beziehe sich aber auf Anwendungsgebiete, die nicht von der Zulassung des Mittels umfasst seien. Mittelohrentz�ndungen w�rden in der Regel ohne Behandlung wieder verschwinden, es seien allenfalls schmerzlindernde Mittel erforderlich, in seltenen F�llen Antibiotika. Die in der Regel eintretende Selbstheilung schreibe die Beklagte sich als Erfolg ihres Mittels zu. S�mtliche angegriffenen Werbeangaben seien nicht von der Indikation des Mittels erfasst. Wirksamkeitsbelege l�gen nicht vor.

8 Die angegriffene Werbung betreffe Anwendungsgebiete au�erhalb der Zulassung, die Beklagte stelle durch die angegriffenen Werbeangaben sachlich falsche Behauptungen auf. Der Beklagten sei zwar die wortw�rtliche oder sinngem��e Wiedergabe der zugelassenen Indikation in der Werbung zuzugestehen, dies aber nur in engen Grenzen, weil � 5 HWG streng auszulegen sei. Die mit der Klage angegriffenen Werbeangaben seien allesamt nicht von der zugelassenen Indikation des streitgegenst�ndlichen Mittels erfasst. W�hrend der Zulassungsbescheid lediglich eine Werbung mit der Besserung der Beschwerden bei Mittelohrentz�ndung und Schnupfen erlaube, werbe die Beklagte mit einer Wirksamkeit dahingehend, dass die Gabe des Mittels bei Mittelohrentz�ndung und Schnupfen eine sofortige und vollst�ndige Genesung bewirke und den AntibiotikaEinsatz drastisch verringern k�nne. Ferner werde eine Wirksamkeit bei Ohrenschmerzen ganz allgemein behauptet, ganz gleich ob diese auf eine Mittelohrentz�ndung, eine Entz�ndung des Au�enohrs oder des Innenohrs oder ganz andere Ursachen zur�ckgehe. Zudem bewerbe die Beklagte das Mittel auch noch mit der Auslobung, dass es allgemein schmerzlindernd wirke bzw. die enthaltenen Heilpflanzen allgemein entz�ndungshemmend und schmerzlindernd wirkten und die nat�rlichen Selbstheilungskr�fte st�rkten. �ber die formale Unzul�ssigkeit hinaus seien die Angaben auch inhaltlich unzutreffend, da die Beklagte sie nicht mit geeigneten wissenschaftlichen Nachweisen untermauern k�nne. Die weiteren Werbeangaben in Gestalt von tats�chlichen oder angeblichen Bewertungen von Anwendern des beworbenen Mittels seien aus den genannten Gr�nden ebenfalls offenkundig unzul�ssig und verstie�en dar�ber hinaus gegen � 11 Abs. 1 Nummer 11 HWG, da die mit diesen Werbeangaben geschilderten Dankes- oder Anerkennungsschreiben von Dritten zur Irref�hrung des angesprochenen medizinischen Laien geeignet seien.

9 Die Beklagte hat vorgetragen,

hom�opathische Arzneimittel seien durch das Gesetz gesch�tzt. Allein der Umstand, dass es sich um ein hom�opathisches Arzneimittel handle, rechtfertige Unterlassungsanspr�che des Kl�gers nicht. Mit der erfolgten Zulassung des Mittels sei die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Mittels gepr�ft. � 5 HWG sei nicht anwendbar, da es sich nicht um ein registriertes, sondern um ein zugelassenes Arzneimittel handle. S�mtliche seitens des Kl�gers angegriffenen Aussagen seien von der Zulassung gedeckt. Soweit mit der Klage Aussagen Dritter angegriffen w�rden, st�nden dem Kl�ger Unterlassungsanspr�che nicht zu, weil die Beklagte zu ihrer Wiedergabe berechtigt sei gem�� 11 Abs. 1 Nummer 11 HWG.

10 Mit Urteil vom 03.12.2020, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht M�nchen I die Beklagte verurteilt,

I. es bei Meidung der n�her bezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr f�r das Mittel „O.�“ zu werben:

„Ohrenschmerzen nat�rlich weg l�ffeln“,
„die Heilpflanzen von O. … st�rken die nat�rlichen Selbstheilungskr�fte“ jeweils wenn dies geschieht wie aus Anlage K1 ersichtlich (dort Seiten 1 bzw. 7).

II. an den Kl�ger Euro 178,50 zuz�glich Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 06.11.2019 zu bezahlen.

11 Die weitergehenden Antr�ge (vgl. Ziffern I. 2. bis I. 6., I.7.1, I.7.2, I.8 bis I.22., gem�� LGU, S. 4/8) hat das Erstgericht als unbegr�ndet abgewiesen.

12 Der Kl�ger hat gegen dieses ihm am 07.12.2020 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 29.12.2020 (Bl. 111 d. A.), bei Gericht am 30.12.2020 eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverl�ngerung (Verf�gung vom 01.02.2021, Bl. 117 d. A.) mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 08.03.2021 (Bl. 118 d. A.) begr�ndet.

13 Er verfolgt seine erstinstanzlich abgewiesen Klageanspr�che �berwiegend weiter, wiederholt zur Begr�ndung der Berufung sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und vertieft es wie folgt:

14 Der in der angegriffenen Werbung verwendete Begriff „Erste Hilfe“ und „lindert schnell die Schmerzen“ (Klageantr�ge Ziffern 2 bis 4) impliziere nicht nur, dass bei Misserfolg andere Mittel zum Einsatz k�men, sondern er dr�cke als feststehende Redewendung auch und besonders aus, dass eine besonders schnelle Hilfe in akuten Notsituationen geleistet werde. In der typischen Arzneimittelterminologie bezeichne man eine solche besonders schnell einsetzende Wirksamkeit mit akut. Auch wenn bei Hom�opathika immer mit einer Erstverschlechterung gerechnet werden m�sse, werde offenkundig, dass diese Auslobung deutlich �ber die zugelassene Indikation hinausgehe.

15 Die Aussage „Erste Hilfe bei Ohrenschmerzen“ (Klageantrag Ziffer 3) gehe noch deutlicher als die Angabe „Erste Hilfe bei Mittelohrentz�ndung“ (Klageantrag Ziffer 2) �ber die zugelassene Indikation hinaus, weil sie eine Wirksamkeit bei Ohrenschmerzen im allgemeinen und nicht nur bei Mittelohrentz�ndungen beanspruche. Die Angabe werde von den angesprochenen Verkehrskreisen so verstanden, dass das Mittel bei jeder Art von Ohrenschmerzen wirksam sei, und das auch schnell.

16 Die Angabe „O. hilft bereits seit Generationen“ (Klageantrag Ziffer 5) impliziere, dass das Mittel zuverl�ssig und regelm��ig wirksam sei. Nach der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnislage zu Hom�opathika verhalte es sich jedoch nicht so, dass �ber einen Placeboeffekt hinausgehende Wirksamkeit gegeben sei.

17 Mit „die Heilpflanzen in O. …“; „…wirken entz�ndungshemmend“; „…wirken …schmerzlindernd“ (Klageantr�ge Ziffern 7, 7.1 und 7.2) beschr�nke sich die Beklagte nicht auf die zugelassene Indikation Mittelohrentz�ndung und Schnupfen.

18 Soweit die Beklagte in ihrer Werbung �u�erungen Dritter wiedergebe (Klageantr�ge Ziffern 9 bis 22), mache sie sich diese zu eigen und erkl�re, dass diese Aussagen im Hinblick auf die Wirkung des streitgegenst�ndlichen Produkts richtig seien. Die Aussage „Wir sind auch mit dem Mittel total zufrieden. Unsere HNO-�rztin meinte, der Zustand meines Sohnes (5 J.) w�re an der Grenze Antibiotika zu nehmen. Trotzdem hatte sie erstmal O. verschrieben. Nach nur 5 Gaben empfand mein Sohn keine Schmerzen mehr. In 2 Tagen kamen wir wieder zur Kontrolle - die Entz�ndung war fast weg. Insgesamt hatten wir O. 7 Tage genommen - die letzten 2 nur noch 3 am Tag. Also, sehr empfehlenswert!“ (Klageantrag Ziffer 9) verst�nden die Verkehrskreise so, dass selbst in F�llen schwerer Mittelohrentz�ndungen, die aus �rztlicher Sicht ausnahmsweise eine antibiotische Behandlung angezeigt erscheinen lie�en, bei Einnahme des Mittels, dieses schnell und durchschlagend wirksam sei und eine vollst�ndige Heilung binnen einer Woche bewirken k�nne. Eine derart �bertriebene Wirksamkeitsauslobung sei irref�hrend und auch missbr�uchlich im Sinne von � 11 Abs. 1 Nummer 11 HWG.

19 Die Angabe „Ich bin begeistert von O.“ Ich hatte am Sonntagabend pl�tzlich Schmerzen im rechten Ohr. Zuvor hatte ich eine starke Erk�ltung gehabt. Ich nahm noch am selben Abend O. ein. Nach der zweiten Einnahme ging mein Ohr auf und Fl�ssigkeit lief aus dem Ohr. Der Schmerz war weg und ich konnte einigerma�en schlafen. Auch meine Tochter nimmt f�r ihr Kind immer O. Man kann nur der alternativen Medizin danken“ (Klageantrag Ziffer 10) beanspruche eine Wirkung jenseits der zugelassenen Indikation und sei irref�hrend.

20 Die Angabe gem�� Klageantrag Ziffer 11 „Vom Kinderarzt kennen wir das Medikament. Ein Antibiotikum war nicht n�tig. Unsere kleine geht seit ein paar Wochen in den kindergarten und bis jetzt ging der Schnupfen z�gig weg. Am Freitag fing es an, am Wochenende bekam sie 4x ihre Tropfen. Nach 3 Tagen ist der Schnupfen fast weg. Wir sind begeistert - es wirkt wirklich sehr gut“ (Klageantrag Ziffer 11) suggeriere Verbrauchern, dass das streitgegenst�ndliche Mittel vor einer medikament�sen Therapie bewahre, die ohnehin nicht n�tig sei. Die Angaben gem�� Klageantr�ge 12, 13, 16 und 17 beanspruchten eine Wirksamkeit auch bei Ohrenschmerzen anderer Ursache als die Mittelohrentz�ndung. Mit dieser Angabe reklamiere die Beklagte eine Wirksamkeit des streitgegenst�ndlichen Mittels f�r alle Arten von Ohrenschmerzen und �berschreite damit den Sinngehalt der zugelassenen Indikation.

21 Mit „Bei Ohrenschmerzen und Mittelohrentz�ndung nichts anderes! Hallo! Ich hatte als Kind und Jugendliche bedingt durch meinen Schwimmsport regelm��ig Mandel und Mittelohr Entz�ndungen! Ich musste Gott sei Dank so gut wie nie Antibiotika nehmen da mir unsere HNO �rztin damals schon O. verschrieben hat. Heute bin ich selber Mama von 2 Kindern (8 und 4 Jahre alt) und habe durch die guten Erfahrungen mit O. meine Kinder bei Beschwerden immer zu Hause schnell behandeln k�nnen! Ich selbst nehme auch heute noch bei Ohrenschmerzen nichts anderes!“ (Klageantrag Ziffer 13) nehme die Beklagte ebenfalls auf Ohrenschmerzen aller Art und nicht nur auf durch Mittelohrentz�ndungen verursachte Ohrenschmerzen Bezug. Au�erdem werde dem Mittel eine Wirksamkeit bei Mandelentz�ndungen beigelegt, die �ber den zugelassenen Anwendungsbereich hinausgehe.

22 „Super Hilfe bei chronischer Mittelohrentz�ndung Einfach klasse, das Zeug, hatte ein jahr lang chronische Mittelohrentz�ndung, das Zeug hilft super jetzt ist es weg“ (Klageantrag Ziffer 14) beanspruche eine durchschlagende Wirksamkeit auch bei besonders hartn�ckigen, chronischen Formen von Mittelohrentz�ndungen und gehe damit �ber das zugelassene Anwendungsgebiet hinaus. Zugleich verleite sie die angesprochenen Verkehrskreise zu einer gef�hrlichen Selbstmedikation, denn bei einer chronischen Mittelohrentz�ndung liege bereits ein erheblicher Defekt des Trommelfells vor, der nicht spontan heile. Verbraucher durch eine derart euphorische Erfolgsbehauptung dazu anzuhalten, eine von vornherein zum Scheitern verurteilte Therapie mit Hom�opathika zu versuchen, anstatt sich in kompetente �rztliche Behandlung zu begeben, sei besonders bedenklich.

23 Auch mit „Ohrenschmerzen einfach weg! Ich bin 62 Jahre alt und habe rei�ende Ohrenschmerzen bekommen. Bestimmt durch Zugluft. Aber egal. Jedenfalls habe ich von der Apothekerin dieses Mittel verkauft bekommen mit dem Hinweis, dass das wirklich hilft. Es war zwar teuer, aber wenn es hilft. Zu Hause angekommen, wollte ich ins Ohr tropfen und lese mir aber zum Gl�ck vorher den Beipackzettel durch. H��? Zum Einnehmen? Habe ich noch nie geh�rt. Gut. Ich habe alle halbe Std. 15 Tropfen genommen und dann 10 Min. das Ohr mit einer Rotlichtlampe bestrahlt. Heute fr�h sind die Ohrenschmerzen weg. Einfach weg! Ich konnte es nicht glauben. Ein sehr wirksames Mittel, welches ich auch Erwachsenen sehr empfehlen m�chte“ (Klageantrag Ziffer 16) lobe die Beklagte eine besonders schnelle und durchschlagende Wirksamkeit des Mittels aus, die nicht belegt sei und die zugelassene Indikation �berschreite.

24 Ein absolutes Wirkversprechen („innerhalb k�rzester Zeit immer eine vollst�ndige Heilung erreichen“) wie Gegenstand von Klageantrag Ziffer 17 sei kaum denkbar, diese Angabe versto�e gegen � 3 Satz 2 Nummer 2a HWG.

25 Auch die Angabe gem�� Klageantrag Ziffer 18 („Rasche Besserung mit O. Mein Sohn klagte �ber so starke Ohrenschmerzen, dass ich ihn aus der Schule abholen musste. Kurzfristig war aber kein Termin beim HNO zu bekommen und wir wurden auf den n�chsten Tag vertr�stet. In der Apotheke O. empfohlen bekommen - eigentlich sollte es nur die Zeit bis zur Nachmittagssprechstunde des Kinderarztes �berbr�cken - aber nach nur vier Gaben kroch mein Sohn aus seinem Bett und wollte dann auch nicht mehr zum Kinderarzt. Die Ohren�rztin war am n�chsten Tag total baff, dass er so entspannt und schmerzfrei war bei dem Befund! Die Mittelohrentz�ndung heilte dann super ab, ganz ohne Antibiotika oder andere Mittel“,) suggeriere eine nahezu sofortige und vollst�ndige Heilung durch das streitgegenst�ndliche Mittel. Die Beklagte lasse diese Schilderung unkommentiert in ihre Werbung einflie�en und suggeriere, dass derartige Heilungserfolge allgemein zu erwarten seien.

26 Mit den Angaben gem�� Klageantr�gen Ziffer 20 („O. ist einfach unschlagbar Unsere Tochter geht selbst ein leichter Schnupfen sofort auf die Ohren. Jahrelang bekam sie dann letztlich immer ein Antibiotikum. Dann endlich riet uns ein HNO-Arzt, es mit O. zu versuchen. Beim leichtesten Schnupfen fr�h verabreicht, ist O. einfach unschlagbar - Antibiotikum ade. Wir sind begeistert und froh, dieses Mittel zu kennen.“, Ziffer 21 („O. gleich beim Schnupfen Ich habe eine 10-j�hrige Wasserratte, der O. bei Mittelohrentz�ndungen schon viele Jahre geholfen hat. Sie bekommt es immer gleich, wenn ein Schnupfen da ist. Superprodukt.“) und Ziffer 22 („Unser j�ngster ist vier und leidet mit den Ohren und hatte schon mal Paukenerguss. Uns hat O. dabei gut geholfen. Hat aber Zeit lang gedauert. Jetzt fangen wir gleich beim Schnupfen damit an, damit es erst gar nicht so weit kommt und das funktioniert seit einem Jahr ganz gut.“) suggeriere die Beklagte, dass das Mittel auch f�r eine zuverl�ssige vorbeugende Behandlung gegen Mittelohrentz�ndungen geeignet und wirksam sei. Damit liege sie wieder au�erhalb des zugelassenen Anwendungsbereichs. Zudem stelle sie eine Wirksamkeitsbehauptung auf, die nicht belegt sei.

27 Der Kl�ger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zur Euro 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Gesch�ftsf�hrer der pers�nlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr f�r das Mittel „O.�“ zu werben:

(…)
„Erste Hilfe bei Mittelohrentz�ndung“,
„Erste Hilfe bei … Ohrenschmerzen“,
„lindert schnell die Schmerzen“,
„O. hilft bereits seit Generationen“,
„67% weniger Antibiotika“,
„die Heilpflanzen in O. …“

7.1 „… wirken entz�ndungshemmend“,

7.2 „… wirken …schmerzlindernd“

7.3 (…),

„Eine Studie bei Mittelohrentz�ndung zeigt: bei sofortiger Gabe von O. konnte der Antibiotika-Verbrauch um 67% gesenkt werden“,
„Wir sind auch mit dem Mittel total zufrieden.

Unsere HNO-�rztin meinte, der Zustand meines Sohnes (5 J.) w�re an der Grenze Antibiotika zu nehmen. Trotzdem hatte sie erstmal O. verschrieben. Nach nur 5 Gaben empfand mein Sohn keine Schmerzen mehr. In 2 Tagen kamen wir wieder zur Kontrolle - die Entz�ndung war fast weg. Insgesamt hatten wir O. 7 Tage genommen - die letzten 2 nur noch 3x am Tag.

Also, sehr empfehlenswert!“

„Ich bin begeistert von O.

„Vom Kinderarzt kennen wir das Medikament.

Ein Antibiotikum war nicht n�tig. Unsere kleine geht seit ein paar Wochen in den kindergarten und bis jetzt ging der Schnupfen z�gig weg. Am Freitag fing es an, am Wochenende bekam sie 4x ihre Tropfen. Nach 3 Tagen ist der Schnupfen fast weg. Wir sind begeistert - es wirkt wirklich sehr gut“,

„Vom Kinderarzt empfohlen

Meine Tochter S.elina ist 4 Jahre alt und klagte ganz arg �ber Ohrenschmerzen. Ich habe mich daraufhin beim Kinderarzt erkundigt, was man geben kann. Mir wurde O. empfohlen. Kannte ich vorher noch nicht, aber ich muss sagen: wir waren total begeistert. Nach nur 2 Tagen stellte sich eine deutliche Besserung dar. Wirklich sehr zu empfehlen“,

„Bei Ohrenschmerzen und Mittelohrentz�ndung nichts anderes!

Hallo! Ich hatte als Kind und Jugendliche bedingt durch meinen Schwimmsport regelm��ig Mandel und Mittelohr Entz�ndungen! Ich musste Gott sei Dank so gut wie nie Antibiotika nehmen da mir unsere HNO �rztin damals schon O. verschrieben hat.

„Super Hilfe bei chronischer Mittelohrentz�ndung Einfach klasse, das Zeug, hatte ein jahr lang chronische Mittelohrentz�ndung, das Zeug hilft super jetzt ist es weg“,
„Mehrmals vor Antibiotikum bewahrt

„Ohrenschmerzen einfach weg! Ich bin 62 Jahre alt und habe rei�ende Ohrenschmerzen bekommen. Bestimmt durch Zugluft. Aber egal. Jedenfalls habe ich von der Apothekerin dieses Mittel verkauft bekommen mit dem Hinweis, dass das wirklich hilft. Es war zwar teuer, aber wenn es hilft. Zu Hause angekommen, wollte ich ins Ohr tropfen und lese mir aber zum Gl�ck vorher den Beipackzettel durch.

H��? Zum Einnehmen? Habe ich noch nie geh�rt. Gut. Ich habe alle halbe Std. 15 Tropfen genommen und dann 10 Min. das Ohr mit einer Rotlichtlampe bestrahlt. Heute fr�h sind die Ohrenschmerzen weg. Einfach weg! Ich konnte es nicht glauben. Ein sehr wirksames Mittel, welches ich auch Erwachsenen sehr empfehlen m�chte.“,

„O. immer in der Reiseapotheke.

„Rasche Besserung mit O.

„O. ist einfach unschlagbar Unsere Tochter geht selbst ein leichter Schnupfen sofort auf die Ohren. Jahrelang bekam sie dann letztlich immer ein Antibiotikum. Dann endlich riet uns ein HNOArzt, es mit O. zu versuchen. Beim leichtesten Schnupfen fr�h verabreicht, ist O. einfach unschlagbar - Antibiotikum ade. Wir sind begeistert und froh, dieses Mittel zu kennen.“,
„O. gleich beim Schnupfen Ich habe eine 10-j�hrige Wasserratte, der O. bei Mittelohrentz�ndungen schon viele Jahre geholfen hat. Sie bekommt es immer gleich, wenn ein Schnupfen da ist. Superprodukt.“,
„Unser j�ngster ist vier und leidet mit den Ohren und hatte schon mal Paukenerguss.

Uns hat O. dabei gut geholfen. Hat aber zeitlang gedauert. Jetzt fangen wir gleich beim Schnupfen damit an, damit es erst gar nicht so weit kommt und das funktioniert seit einem Jahr ganz gut.“

Jeweils wenn dies geschieht wie aus Anlage K1 ersichtlich.

28 Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Kl�gers zur�ckzuweisen.

29 Die Beklagte verteidigt das Ersturteil und macht geltend, der Kl�ger trage nun erstmals und versp�tet zum Verkehrsverst�ndnis von den von ihm angegriffenen Werbeaussagen vor. Er verkenne in Bezug auf Klageantr�ge Ziffern 2 bis 4, dass das streitgegenst�ndliche Mittel nach der Fachinformation eine sogenannte Akutdosierung aufweise. Dies rechtfertige eine Auslobung als „Erste Hilfe“.

30 Es treffe zu, dass das streitgegenst�ndliche Mittel seit Generationen helfe (Klageantrag Ziffer 5). Auch sei es richtig, dass bei Einnahme des Mittels 67% weniger Antibiotika ben�tigt w�rden (Klageantr�ge Ziffern 6, 8). Auch die Angaben zur entz�ndungshemmenden und schmerzlindernden Wirkung des Mittels (Klageantr�ge Ziffern 7., 7.1, 7.2) seien zutreffend, dies ergebe sich aus der amtlich genehmigten Fachinformation.

31 Soweit sich die Klage gegen die Werbung mit Aussagen Dritter wende, seien diese so get�tigt worden. Die Angaben seien auch nicht irref�hrend und nicht absto�end oder missbr�uchlich.

32 Zur Erg�nzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schrifts�tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 25.02.2022 Bezug genommen.

Gründe

II.

33 Die nach � 511 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 ZPO statthafte und auch im �brigen zul�ssige, insbesondere gem�� 519 Abs. 1, Abs. 2, � 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gem�� 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begr�ndete Berufung des Kl�gers hat Erfolg.

34 Dem Kl�ger stehen die geltend gemachten Unterlassungsanspr�che aus � 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3, � 3a UWG zu. Die hier zu bejahenden Verst��e gegen die Werberegelungen des HWG sind unlauter im Sinne des � 3a UWG, weil sie geeignet sind, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber sp�rbar zu beeintr�chtigen (BGH GRUR 2019, 1071 Rn. 57 - Br�tchen-Gutschein; BGH GRUR 2009, 1082 Rn. 22 - DeguSmiles & more; BGH GRUR 2009, 984 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung; BGH GRUR 2011, 843 Rn. 16 - Vorrichtung zur Sch�dlingsbek�mpfung; BGH GRUR 2012, 647 Rn. 42 - INJECTIO). Das von der streitgegenst�ndlichen Werbung angesprochene Laienpublikum wird durch sie unsachlich beeinflusst, was zumindest eine mittelbare Gesundheitsgef�hrdung bewirkt (BGH GRUR 2004, 799, 800 - Lebertrankapseln; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 19 - Krankenhauswerbung). Bei den verletzten Werberegelungen des HWG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i.S.d. � 3a UWG, da sie den Schutz der menschlichen Gesundheit und damit den Verbraucherschutz bezwecken (BGH GRUR 2015, 1244 Tz. 13 - �quipotenzangabe in Fachinformation).

35 Die f�r die Beurteilung von Werbeaussagen stets erforderliche Feststellung der Verkehrsauffassung st�tzt sich auf Erfahrungswissen, nicht auf Tatsachen (BGH GRUR 2004, 244 - Marktf�hrerschaft). Vor diesem Hintergrund dringt die Beklagte mit ihrem Einwand nicht durch, der Kl�ger habe versp�tet, weil erstmals in der Berufungsinstanz zum Verkehrsverst�ndnis der angegriffenen Werbeaussagen vorgetragen. Die angegriffene Werbung auf der Internetseite otovowen.de richtet sich an den allgemeinen Verkehr. Die Mitglieder des erkennenden Senats k�nnen das Verkehrsverst�ndnis beurteilen, weil sie selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen z�hlen. Vorliegend ist auf das Verst�ndnis eines durchschnittlich informierten, f�r Gesundheitsfragen angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Verbrauchers abzustellen. Bei Werbeaussagen �ber Heilmittel wie hier streitgegenst�ndlich, ist zu beachten, dass Verbraucher als medizinische Laien nicht die notwendige Sachkenntnis haben, diese Aussagen zutreffend zu beurteilen, und bei Erkrankungen h�ufig geneigt sind, Werbeaussagen blind zu vertrauen (vgl. K�hler in: K�hler/Bornkamm, UWG, 40. Auflage, � 3a UWG Rn. 1.218).

36 Das streitgegenst�ndliche Mittel ist unstreitig zugelassen und nicht nach � 38, � 39 AMG registriert oder nach � 39 Abs. 3 AMG von der Registrierung freigestellt. Mit der Zulassung gilt � 5 HWG nicht mehr, wonach f�r hom�opathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, mit der Angabe von Anwendungsgebieten nicht geworben werden darf. Vielmehr ist etwa die Werbung mit Anwendungsgebieten zul�ssig, sofern sie nicht irref�hrend erfolgt (OLG Hamburg PharmR 2002, 287).

37 Allerdings sind �berall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen. Dies gilt insbesondere f�r Publikumswerbung, wie mit der Klage angegriffen und rechtfertigt sich hier in erster Linie daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertsch�tzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit ankn�pfende Werbema�nahmen erfahrungsgem�� als besonders wirksam erweisen, ferner daraus, dass mit irref�hrenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren f�r das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bev�lkerung verbunden sein k�nnen (BGH GRUR 2021, 513 Rn. 17 - Sinupret; BGH GRUR 2013, 649 Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; BGH GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen; BGH 1980, 797, 799 - Topfit). Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens sind daher mit Blick auf das Irref�hrungsverbot nur zuzulassen, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH GRUR 1971, 153, 155 - Tampax; BGH GRUR 2013, 649 Rn. 16 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

38 Zwar tr�gt grunds�tzlich die Klagepartei die Darlegungs- und Beweislast f�r die tatbestandlichen Voraussetzung irref�hrender Werbung. Es greifen aber Darlegungsund Beweiserleichterungen, wenn es um die Aufkl�rung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich der beklagten Partei fallen. Bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens muss der Werbende darlegen k�nnen, dass er �ber wissenschaftliche Erkenntnisse verf�gt, die die Werbeaussage belegen. Nicht ausreichend ist es, dass er sich erst im Prozess - wie hier etwa in der Berufungserwiderung (dort S. 4, Bl. 144 d. A.) - auf ein Sachverst�ndigengutachten beruft, aus dem sich die behauptete Wirkungsweise ergeben soll (Bornkamm/Feddersen in: K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage, Rz. 1.248 zu � 5).

39 Ein Versto� gegen das Verbot gem�� 3 Satz 2 Nr. 2a HWG, f�lschlich den Eindruck zu erwecken, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann, setzt nicht voraus, dass ausdr�cklich ein sicherer Erfolg versprochen wird. Es gen�gt vielmehr, dass die fraglichen Werbeaussagen einen solchen Eindruck hervorrufen (vgl. Artz in: B�low/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Auflage, Rz. 65 zu � 3). Auch ist nicht erforderlich, dass ein absoluter Heilungserfolg f�r alle denkbaren Krankheitsbilder versprochen wird. Ausreichend ist vielmehr, wenn damit geworben wird, dass im Regelfall ein sicherer Erfolg erwartet werden kann, da � 3 Satz 2 Nr. 2a HWG andernfalls keinen Anwendungsbereich h�tte. Denn bestimmte (schwere) Erscheinungsformen eines Krankheitsbildes k�nnen die Anwendung von Spezialpr�paraten erfordern, wie beispielsweise hier die Gabe von Antibiotika bei Mittelohrentz�ndung. Schutzbed�rftig sind die jeweils angesprochenen Verkehrskreise bereits dann, wenn ihnen f�lschlich ein sicherer Erfolg im Regelfall des entsprechenden Krankheitsbildes versprochen wird.

40 Sofern die Beklagte geltend macht, der Kl�ger trage in der Berufungsinstanz erstmals und damit versp�tet zum Verkehrsverst�ndnis zu den angegriffenen Werbeaussagen vor (Berufungserwiderung, S. 3, Bl. 142 d.A.) und weiter einwendet, die Ausf�hrungen des Kl�gers zum Inhalt und Verst�ndnis der einzelnen �u�erungen der Verbraucher in 2. Instanz erfolgten versp�tet (Berufungserwiderung, S. 6, Bl. 145 d.A.), dringt sie nicht durch. Denn der Kl�ger hat schon in der 1. Instanz (Klageschrift, S. 23) ausgef�hrt, dass die angegriffene Werbung Anwendungsgebiete au�erhalb der Zulassung betreffe (Klageschrift, S. 23; Replik, S. 3, Bl. 43) und weiter, dass die Beklagte durch die angegriffenen Werbeangaben sachlich falsche Behauptungen aufstelle (Replik, S. 1, Bl. 41 d.A.). Auch hat der Kl�ger bereits in der 1. Instanz die Behauptung einer sofortigen und vollst�ndigen Genesung durch das angegriffene Mittel sowie einer allgemeinen Wirksamkeit bei Ohrenschmerzen und die Auslobung einer schmerzlindernden Wirkung als inhaltlich unzutreffend (Replik, S. 4, Bl. 44 d.A.) beanstandet. Diese Angriffe vertieft der Beklagte in der Berufungsinstanz, sein Vorbringen ist daher nicht als versp�tet gem�� 531 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen.

41 A. Mit seinen Klageantr�gen Ziffern 2 bis 4 wendet sich der Kl�ger gegen die Angaben „Erste Hilfe bei Mittelohrentz�ndung“, „Erste Hilfe bei … Ohrenschmerzen“ und „lindert schnell die Schmerzen“ in:

42 Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass das streitgegenst�ndliche Mittel nach der Fachinformation eine sogenannte Akutdosierung aufweist. So hei�t es dort unter 4.2 zu „Dosierung und Art der Anwendung“:

(Auszug aus Anlage B1). „Akut“ meint aber hier das Gegenst�ck zu „chronisch“, wie sich aus dem Zusammenhang erschlie�t und bezieht sich nicht auf eine schnelle Wirkung.

43 Mit dem Begriff „Erste Hilfe“ und „lindert schnell die Schmerzen“ geht die Beklagte zudem dar�ber hinaus, denn dies dr�ckt als feststehende Redewendung aus, dass eine besonders schnelle Hilfe in akuten Notsituationen geleistet wird, was nicht durch Studien belegt ist. Die Angabe ist daher irref�hrend gem�� 3 HWG.

44 Auch ist zu bedenken, dass aus folgender Ziffer 4.8 der Fachinformationen

hervorgeht, dass sich bei der Einnahme von O. die vorhandenen Beschwerden vor�bergehend verschlimmern k�nnen. Insofern kann nicht in jedem Fall - wie durch die angegriffenen Aussagen suggeriert - mit einer schnellen Hilfe gerechnet werden kann.

45 Au�erdem sind die Anwendungsgebiete des streitgegenst�ndlichen Mittels laut Fachinformation auf Beschwerden bei Mittelohrentz�ndung und Schnupfen beschr�nkt. Umfasst sind nicht auch Ohrenschmerzen. Die Angaben „Erste Hilfe bei … Ohrenschmerzen“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen aber so verstanden, dass das Mittel bei jeder Art von Ohrenschmerzen wirkt, und das auch schnell. Dies �ndert sich auch nicht dadurch, dass der betreffende Satz lautet „O. ist die Erste Hilfe bei Mittelohrentz�ndungen und Ohrenschmerzen“. Denn schlie�lich stellt die Beklagte Ohrenschmerzen neben Mittelohrentz�ndungen und misst dem Mittel damit bei Ohrenschmerzen generell die gleiche Wirkung bei. Es liegt daher auch ein Versto� gegen � 3a Satz 2 HWG vor, wonach es unzul�ssig ist, sich in der Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen zu beziehen, die nicht von der Zulassung erfasst sind.

46 B. Klageantr�ge Ziffern 5, 6 und 8 richten sich gegen die Angabe „O. hilft bereits seit Generationen“ (Ziffer 5), „67% weniger Antibiotika“ (Ziffer 6) sowie „Eine Studie bei Mittelohrentz�ndungen zeigt: bei sofortiger Gabe von O. konnte der Antibiotika-Verbrauch um 67% gesenkt werden“ (Ziffer 8) wie folgt:

und

47 I. Die Angabe „O. hilft bereits seit Generationen“ (Ziffer 5) impliziert, dass das Mittel zuverl�ssig und regelm��ig wirksam ist im Sinne einer naturgesetzlichen Zwangsl�ufigkeit, einer Kausalit�t. Damit verst��t die Beklagte gegen das Verbot gem�� 3 Satz 2 Nr. 2a HWG, f�lschlich den Eindruck zu erwecken, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Schlie�lich geht aus der Fachinformation (dort Ziffer 5) selbst hervor, dass 14% der Kinder auch unter Behandlung mit O. Antibiotika ben�tigten.

48 II. Die Angaben „67% weniger Antibiotika“ (Ziffer 6) und „Eine Studie bei Mittelohrentz�ndung zeigt: bei sofortiger Gabe von O. konnte der AntibiotikaVerbrauch um 67% gesenkt werden“ (Ziffer 8) sind irref�hrend gem�� 3 Satz 1 HWG.

49 Die Beklagte beruft sich zwar nur mit der Angabe gem�� Klageantrag Ziffer 8 ausdr�cklich auf eine Studie. Aber auch die Angabe gem�� Klageantrag Ziffer 6 versteht der angesprochene Verkehr wegen der pr�zisen Prozentangabe so, dass diese das Ergebnis einer Studie ist. Dieses Verst�ndnis hat offensichtlich auch die Beklagte, nachdem sie sich auf in Ziffer 5 der Fachinformation genannte Studien bezieht (dazu sogleich).

50 Dass eine Studie eine um 67% reduzierte Notwendigkeit der Antibiotikumgabe ergeben h�tten, hat die Beklagte aber nicht dargetan, was ihr aber nach den oben dargestellten, hier geltenden Grunds�tzen zur Darlegungs- und Beweislast oblegen h�tte. Die Beklagte beruft sich insoweit lediglich auf die Fachinformation, in der es unter Ziffer 5 hei�t:

51 Sie bezieht sich dabei insbesondere auf die Angaben zu „Klinische Studien“ und macht geltend, die in der Werbung angegebenen 67% seien die Differenz zwischen den 81% der Kinder, die unter konventioneller Therapie ein Antibiotikum ben�tigt h�tten und nur 14% der Kinder die mit O. behandelt worden seien, sie zieht also schlicht 14% von 81% ab. Abgesehen von dieser zweifelhaften Vorgehensweise ist zu bedenken, dass die Beklagte mit dieser Werbeaussage uneingeschr�nkt in Anspruch nimmt, dass 67% weniger Patienten jeglicher Altersgruppe Antibiotika ben�tigen w�rden. Dabei bezieht sich die in der Fachinformation angegebene Studie nur auf Kinder. Eine solche Einschr�nkung findet sich in der Werbeaussage nicht, sie ist damit auch deshalb irref�hrend.

52 Au�erdem h�lt die Beklagte keinen Vortrag dazu, dass dieses Studienergebnis den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg entspricht, dass die Studie insbesondere nach den anerkannten Regeln und Grunds�tzen wissenschaftlicher Forschung durchgef�hrt und ausgewertet wurden. Daf�r ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer ad�quaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Ver�ffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist.

53 C. Auch die folgende Angabe, die Heilpflanzen in O. wirkten entz�ndungshemmend und schmerzlindernd (Klageantr�ge Ziffern 7.1 und 7.2) sind wettbewerbswidrig (die Kennzeichnung mit „7.“ ist an der falschen Stelle angebracht):

54 Die Beklagte beschr�nkt sich hier entgegen � 3a Satz 2 HWG nicht auf die zugelassene Indikation „Besserung der Beschwerden bei Mittelohrentz�ndung, Schnupfen“, sondern behauptet eine allgemeine und generelle schmerzlindernde und entz�ndungshemmende Wirkung, die im Zulassungsverfahren weder gepr�ft noch nachgewiesen wurde. Denn die Angaben zur entz�ndungshemmenden und schmerzlindernden Wirkung in Ziffer 5 der Fachinformation, auf die sich die Beklagte hier beruft, ist im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich „Besserung der Beschwerden bei Mittelohrentz�ndung, Schnupfen“ zu lesen. Die Angabe ist zudem irref�hrend gem�� 3 Satz 1 HWG.

55 D. Mit seinen Klageantr�gen Ziffern 9 bis 22 greift der Kl�ger �u�erungen Dritter an, die die Beklagte im Rahmen des Internetauftritts auf Otovowen.de wiedergibt. Mit diesen Angaben verst��t die Kl�gerin gegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG, weil sie au�erhalb der Fachkreise wie hier in irref�hrender Weise f�r Arzneimittel mit �u�erungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche �u�erungen wirbt.

56 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Beklagte mit den Kundenbewertungen nicht selbst geworben hat - insbesondere hat der Kl�ger nicht geltend gemacht, dass die Beklagte die beanstandeten Angaben (mittelbar) veranlasst h�tte - so sind sie der Beklagten als eigene Werbehandlung zuzurechnen, weil die Beklagte sie sich zu eigen macht. F�r die Beurteilung, ob sich ein Werbender fremde �u�erungen zu eigen macht, kommt es entscheidend darauf an, ob er nach au�en erkennbar die inhaltliche Verantwortung f�r die �u�erungen Dritter �bernimmt oder den zurechenbaren Anschein erweckt, er identifiziere sich mit ihnen. Ob dies der Fall ist, ist aus der Sicht eines verst�ndigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umst�nde zu beurteilen. Dieser Ma�stab gilt auch im Heilmittelwerberecht (BGH GRUR 2020, 543, 545 - Kundenbewertungen auf Amazon).

57 Gemessen an diesen Grunds�tzen sind die angegriffenen Angaben gem�� Klageantrag Ziffern 9 bis 22 der Beklagten zuzurechnen. Die streitgegenst�ndlichen Kundenbewertungen sind - anders als in der Entscheidung „Kundenbewertungen auf Amazon“ des BGH (BGH GRUR 2020, 543) - nicht getrennt vom Angebot der Beklagten dargestellt. Sie werden von den Nutzern der Sph�re der Beklagten als Herstellerin und Verk�uferin des beworbenen Produkts zugerechnet. Die Beklagte bindet sie in ihren Werbeauftritt als Zitate ein. Es handelt sich nicht um Bewertungen im Rahmen eines Bewertungssystems, das einer unabh�ngigen Verbraucherbefragung nahekommen soll. Die Bewertungen k�nnen hier von den Nutzern nicht selbstst�ndig ver�ffentlicht werden und erscheinen nicht unmittelbar online auf der Website der Beklagten. Im Gegenteil er�ffnete die Beklagte auf Otovowen.de die M�glichkeit, ihr �ber ein Kontaktformular pers�nliche Erfahrungen mitzuteilen (vgl. K1). Auch w�re es einem Kundenbewertungssystem immanent, dass es neben positiven auch negative Bewertungen hervorbringt. Negative Bewertungen fehlen hier aber vollends.

58 I. Die Werbung mit der Angabe (Klageantrag Ziffer 9)

„Wir sind auch mit dem Mittel total zufrieden.

„Ich bin begeistert von O.

Ich hatte am Sonntagabend pl�tzlich Schmerzen im rechten Ohr. Zuvor hatte ich eine starke Erk�ltung gehabt. Ich nahm noch am selben Abend O. ein. Nach de zweiten Einnahme ging mein Ohr auf und Fl�ssigkeit lief aus dem Ohr. De Schmerz war weg und ich konnte einigerma�en schlafen. Auch meine Tochte nimmt f�r ihr Kind immer O. Man kann nur der alternativen Medizin danken“

beansprucht die Beklagte eine Wirkung jenseits der zugelassenen Indikation, n�mlich f�r Ohrenschmerzen allgemein und nicht nur Mittelohrentz�ndung und Schnupfen, sie ist irref�hrend gem�� 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG. Vo diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Zulassung eines hom�opathischen Arzneimittels indizielle Bedeutung hat und sich die Beklagte zum (wissenschaftlichen) Nachweis der Richtigkeit ihrer werblichen Behauptung in Bezug auf die therapeutische Wirksamkeit grunds�tzlich auf den Inhalt de Zulassung berufen kann.

59 II. Mit der folgenden Angabe (Klageantrag Ziffer 10)

„Ich bin begeistert von O.

60 III. Die mit Klageantrag Ziffer 11 angegriffene Angabe

„Vom Kinderarzt kennen wir das Medikament. Ein Antibiotikum war nicht n�tig. Unsere kleine geht seit ein paar Wochen in den kindergarten und bis jetzt ging der Schnupfen z�gig weg. Am Freitag fing es an, am Wochenende bekam sie 4x ihre Tropfen. Nach 3 Tagen ist der Schnupfen fast weg. Wir sind begeistert - es wirkt wirklich sehr gut“,

suggeriert Verbrauchern, dass das streitgegenst�ndliche Mittel vor eine Antibiotikatherapie bewahrt. Dies ist nicht belegt, denn auch nach de Fachinformation ben�tigten im Rahmen einer Studie 14% der Kinder ein Antibiotikum. Die Aussage ist daher irref�hrend gem�� 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG.

61 IV. Klageantrag Ziffer 12 richtet sich gegen die Aussage

„Vom Kinderarzt empfohlen

Meine Tochter Selina ist 4 Jahre alt und klagte ganz arg �ber Ohrenschmerzen. Ich habe mich daraufhin beim Kinderarzt erkundigt, was man geben kann. Mi wurde O. empfohlen. Kannte ich vorher noch nicht, aber ich muss sagen: wi waren total begeistert. Nach nur 2 Tagen stellte sich eine deutliche Besserung dar. Wirklich sehr zum empfehlen“:

Damit reklamierte die Beklagte eine Wirksamkeit des streitgegenst�ndlichen Mittels f�r alle Arten von Ohrenschmerzen und �berschreitet damit die zugelassene Indikation. Hierin liegt ein Versto� gegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG.

62 V. Die Angabe (Klageantrag Ziffer 13)

"Bei Ohrenschmerzen und Mittelohrentz�ndung nichts anderes! Hallo! Ich hatte als Kind und Jugendliche bedingt durch meinen Schwimmsport regelm��ig Mandel und Mittelohr Entz�ndungen! Ich musste Gott sei Dank so gut wie nie Antibiotika nehmen da mir unsere HNO �rztin damals schon O. verschrieben hat.

nimmt ebenfalls auf Ohrenschmerzen aller Art und nicht nur auf Mittelohrentz�ndungen Bezug und �berschreitet die zugelassene Indikation. Au�erdem wird dem Mittel eine Wirksamkeit bei Mandelentz�ndungen beigelegt, die ebenfalls �ber den zugelassenen Anwendungsbereich hinausgeht. Mit diese Angabe verst��t die Kl�gerin daher gegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG.

63 VI. Mit der mit Klageantrag Ziffer 14 angegriffenen Angabe

"Super Hilfe bei chronischer Mittelohrentz�ndung Einfach klasse, das Zeug, hatte ein jahr lang chronische Mittelohrentz�ndung, das Zeug hilft super jetzt ist es weg“,

beansprucht die Beklagte eine durchschlagende Wirksamkeit auch bei besonders hartn�ckigen („ein jahr (sic!) lang“), chronischen Formen de Mittelohrentz�ndung und geht damit entgegen � 3a Satz 2 HWG �ber das zugelassene Anwendungsgebiet hinaus.

64 VII. F�r die Werbung gem�� Klageantrag Ziffer 15

„Mehrmals vor Antibiotikum bewahrt

O. in Kombination mit Zwiebels�ckchen hat unsere 3-j�hrige Tochter bei eine Mittelohrentz�ndung bereits mehrmals vor einem Antibiotikum bewahrt. Ich bin froh, dass unser HNO-Arzt uns den Tip gab. Vielen Dank.“,

gilt das zum Antrag Ziffer 11 Gesagte zur vermeintlich reduzierten Antibiotikagabe entsprechend. Die Aussage ist irref�hrend gem�� 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG.

65 VIII. Mit folgender Angabe (Klageantrag Ziffer 16)

„Ohrenschmerzen einfach weg!

behauptet die Beklagte eine besonders schnelle und durchschlagende Wirksamkeit des Mittels, die nicht belegt und entgegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG irref�hrend ist (vgl. oben zu Klageantr�gen Ziffer 2 bis 4). Au�erdem �berschreitet die Beklagte mit der Wirkbehauptung bei Ohrenschmerzen die zugelassene Indikation f�r Mittelohrentz�ndungen, was gem�� 3a Satz 2 HWG unzul�ssig ist.

66 IX. Das zu Klageantrag Ziffer 16 Gesagte gilt auch f�r folgende, mit Klageantrag Ziffer 17 angegriffene Angabe:

„O. immer in der Reiseapotheke. Haben 3 Kinder, heute 16, 13 und 9. Alle 3 Kinder haben bis heute noch kein Antibiotikum bekommen. Dank O. konnten wir bei beginnenden und akuten Ohrenschmerzen innerhalb k�rzester Zeit immer eine vollst�ndige Heilung erreichen. Zum ersten Mal empfohlen wurde mir als Erwachsener O. vor 18 Jahren beim HNO Arzt, seit dem immer in der Reiseapotheke.“

67 X. Mit folgender Angabe (Klageantrag Ziffer 18)

suggeriert die Beklagte irref�hrend im Sinn von � 11 Abs. 1 Satz 1 Nummer 11 HWG eine nahezu sofortige und vollst�ndige Heilung durch das streitgegenst�ndliche Mittel:

"Rasche Besserung mit O.

Die Beklagte l�sst diese Schilderung unkommentiert in ihre Werbung einflie�en und suggeriert, dass derartige Heilungserfolge allgemein zu erwarten seien.

68 XI. Mit den mit Klageantrag Ziffern 20 bis 22 angegriffenen folgenden Angabe

"O. ist einfach unschlagbar

Unsere Tochter geht selbst ein leichter Schnupfen sofort auf die Ohren. Jahrelang bekam sie dann letztlich immer ein Antibiotikum. Dann endlich riet uns ein HNO-Arzt, es mit O. zu versuchen. Beim leichtesten Schnupfen fr�h verabreicht, ist O. einfach unschlagbar – Antibiotikum ade. Wir sind begeistert und froh, dieses Mittel zu kennen.“,

"O. gleich beim Schnupfen

Ich habe eine 10-j�hrige Wasserratte, der O. bei Mittelohrentz�ndungen schon viele Jahre geholfen hat. Sie bekommt es immer gleich, wenn ein Schnupfen da ist. Superprodukt.“, „Unser j�ngster ist vier und leidet mit den Ohren und hatte schon mal Paukenerguss. Uns hat O. dabei gut geholfen. Hat aber Zeit lang gedauert. Jetzt fangen wir gleich beim Schnupfen damit an, damit es erst gar nicht so weit kommt und das funktioniert seit einem Jahr ganz gut.“

suggeriert die Beklagte wiederum irref�hrend gem�� 11 Abs. 1 Satz 1 Numme 11 HWG, dass das Mittel auch f�r eine zuverl�ssige vorbeugende Behandlung gegen Mittelohrentz�ndungen geeignet und wirksam sei. Damit liegt sie au�erhalb des zugelassenen Anwendungsbereichs. Zudem stellt sie Behauptungen zur Wirksamkeit des Mittels auf, die nicht belegt sind. Diese Angaben sind daher irref�hrend.

69 Die Angabe gem�� Klageantrag Ziffer 20 bezieht sich zudem allgemein auf Ohrenschmerzen und liegt damit au�erhalb der zugelassenen Indikation. Auch wird damit suggeriert, die Gabe von Antibiotika sei bei Einnahme von O. imme unn�tig, was nicht zutrifft (vgl. oben zu Klageantrag Ziffer 11).

III.

70 Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 Abs. 1 Satz 1, � 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nummer 10 S. 1 ZPO, � 711 Satz 1, Satz 2, � 709 Satz 2 ZPO.

71 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 auf Satz 2 Satz 1 Nummer 1 ZPO) hat und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausf�hrungen zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze auf den Einzelfall.

Leitsatz

Die Angabe „Erste Hilfe bei … Ohrenschmerzen“ f�r ein hom�opatisches Pr�parat wird von den angesprochenen Verkehrskreisen so verstanden, dass das Mittel bei jeder Art von Ohrenschmerzen wirkt, und das auch schnell. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Werbung f�r ein hom�opatisches Mittel zur Bek�mpfung von Mittelohrbeschwerden

OLG M�nchen 29. Zivilsenat, 2022-02-24, 29 U 7517/20

Regest