OLG N�rnberg 3. Zivilsenat und Kartellsenat — 2022-05-24 — 3 U 4652/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-05-24

Aktenzeichen: 3 U 4652/21

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Auf die Berufung der Kl�gerin wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 15.12.2021, Az. 43 O 943/21, abge�ndert und wie folgt neu gefasst:

1.1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Durchf�hrung von Krankentransporten zu werben, ohne die hierf�r erforderliche Genehmigung zu besitzen, wie unter https://[…].com gem�� nachfolgender Abbildung erfolgt:

1.2. Der Beklagten wird f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht �bersteigen darf.

1.3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in H�he von 627,13 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 6.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

A.

1 Beide Parteien betreiben in S. ein Unternehmen, das jeweils eine Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankenfahrten, nicht jedoch f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten i.S. des Art. 2 Abs. 5 BayRDG hat.

2 Auf ihrer Homepage www.[…].de bewarb die Beklagte ihre Leistungen u.a. wie folgt:

„KRANKENHAUSTRANSPORTE Sitzende Krankentransporte werden von uns sicher zum Arzt oder ins gew�nschte Krankenhaus durchgef�hrt. Als Krankentransporte gelten aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, station�ren Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie. Bitte beachten Sie hier die gesetzlichen Vorgaben bzw. ggf. Anpassungen.“

3 Neben diesem Text war eine Fotografie abgebildet, auf der ein Gro�raumtaxi mit einer in einem Rollstuhl sitzenden Patientin, die von einem Mann in das Taxi geschoben wird, zu sehen ist.

4 Das Landgericht Regensburg wies mit Endurteil vom 15.12.2021 die Klage ab. Die Werbung f�r das Unternehmen der Beklagten im Internet sei weder eine irref�hrende Handlung i.S. des � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG noch ein Versto� gegen � 3a UWG, Art. 21 Abs. 1 BayRDG.

5 Dagegen wendet sich die Kl�gerin in ihrer Berufung. Sie hat - unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils - zun�chst beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, eine beh�rdliche Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten zu besitzen, ohne im Besitz einer solchen zu sein, wie unter https://[…].com/ (Anlage K 9) erfolgt.

II. Der Beklagten wird f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht �bersteigen darf.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in H�he von 627,13 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit zu zahlen.

6 Der Senat wies darauf hin, dass nach seiner vorl�ufigen Einsch�tzung die Fassung des Unterlassungsantrags problematisch erscheine, da weder dargetan noch ersichtlich sei, dass die Beklagte damit geworben habe, eine beh�rdlichen Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten zu besitzen.

7 Darauf stellte die Kl�gerin Ziffer I. der Klage wie folgt um:

8 Die Beklagte wird verurteilt es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Durchf�hrung von Krankentransporten zu werben, ohne die hierf�r erforderliche Genehmigung zu besitzen, wie unter https://[…].com/ (Anlage K 9) erfolgt.

9 Die Beklagte beantragt

die Zur�ckweisung der Berufung.

10 Wegen des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen Bezug genommen.

11 Am 05.04.2022 beschloss der Senat, mit Zustimmung der Parteien gem�� � 128 Abs. 2 ZPO ohne m�ndliche Verhandlung zu entscheiden.

Gründe

B.

12 Die Berufung der Kl�gerin ist erfolgreich. Der aktivlegitimierten Kl�gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in der in der Berufungsinstanz gestellten Fassung der Klageantr�ge gem�� � 8 Abs. 1 S. 1, � 3 Abs. 1, � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG sowie gem�� � 13 Abs. 3 UWG der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten zu.

I.

13 Die Kl�gerin ist f�r die geltend gemachten Anspr�che nach � 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, weil sie Mitbewerberin der Beklagten ist. Beide Parteien f�hren in S. in nicht unerheblichen Ma�e Krankenfahrten durch, weshalb zwischen ihnen ein konkretes Wettbewerbsverh�ltnis i.S.v. � 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht.

II.

14 Die streitgegenst�ndliche Internetwerbung stellt eine gesch�ftliche Handlung der Beklagten nach � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil sie bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel des Bezugs von Dienstleistungen - hier Taxifahrten durch das Unternehmen der Beklagten - dient.

III.

15 Die streitgegenst�ndliche Werbung der Beklagten stellt einen wettbewerblich relevanten Versto� gegen das Irref�hrungsverbot des � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG dar.

16 1. Die Werbebehauptung ist irref�hrend gem�� � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

17 a) Die Werbung der Beklagten ist objektiv unwahr.

18 aa) Nach � 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 UWG ist eine gesch�ftliche Handlung irref�hrend, wenn sie unwahre Angaben enth�lt. Dies setzt zum einen voraus, dass es sich bei der streitgegenst�ndliche Angabe um eine Tatsachenbehauptung handelt, �ber die Beweis erhoben werden kann (BGH, GRUR 2020, 886 Rn. 38 - Preis�nderungsregelung). Zum anderen muss die Angabe unwahr sein. Das ist dann der Fall, wenn das Verst�ndnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tats�chlichen Verh�ltnissen nicht �bereinstimmt. Dabei kommt es f�r diese Beurteilung darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 18 - Identit�tsdiebstahl).

19 Die Verkehrsauffassung kann durch gesetzliche Vorschriften grunds�tzlich in der Form beeinflusst werden, dass sie den bestehenden Normen entspricht (BGH, GRUR 2009, 970 Rn. 25 - Versicherungsberater; KG, GRUR 1989, 850 [851] - Speisequarkzubereitung; vgl. auch BGH, GRUR 2020, 432 Rn. 30 - Kulturchampignons II). Wird das Verst�ndnis einer Angabe durch gesetzliche Definitionen beeinflusst, leitet der angesprochene Verkehr sein Verst�ndnis aus diesen Pr�gungen ab. Denn regelm��ig formuliert der Verkehr seine Vorstellungen nicht eigenst�ndig, sondern normativ aufgrund der Vorgaben durch Dritte (Pfeifer/Obergfell, in Fezer/B�scher/ Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, � 5 Rn. 241).

20 bb) Im vorliegenden Fall erwecken die angegriffenen Werbebehauptungen bei einem ma�geblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, als f�hrte die Beklagte Krankentransporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung durch.

21 (1) Die streitgegenst�ndliche Werbung wendet sich an Verbraucher, die sich f�r Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren, somit an das allgemeine Publikum. Dessen Verst�ndnis kann der Senat als Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Sachkunde selbst beurteilen.

22 (2) Der von der Beklagten in der Werbung mehrfach verwendete Begriff des Krankentransportes ist gesetzlich definiert. Nach Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG ist ein Krankentransport „der Transport von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbed�rftigen Personen, die keine Notfallpatienten sind, aber w�hrend der Fahrt einer medizinisch fachlichen Betreuung durch nicht�rztliches medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen des Krankenkraftwagens bed�rfen oder bei denen solches aufgrund ihres Zustands zu erwarten ist. Er wird vorwiegend mit Krankentransportwagen durchgef�hrt.“ F�r die Durchf�hrung von Krankentransporten in diesem Sinne ist gem�� Art. 21 Abs. 1 BayRDG eine Genehmigung erforderlich, �ber die die Beklagte nicht verf�gt.

23 Unter den Begriff der Krankenfahrten f�llt hingegen die „Bef�rderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbed�rftigen Personen, die w�hrend der Fahrt nicht der medizinisch fachlichen Betreuung durch medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen eines Krankenkraftwagens bed�rfen und bei denen solches auf Grund ihres Zustands nicht zu erwarten ist“ (Art. 3 Nr. 6 BayRDG).

24 Vor diesem Hintergrund versteht im vorliegenden Fall ein nicht unma�geblicher Teil der Verbraucher die streitgegenst�ndliche Werbung auf der Homepage, in der die Beklagte unter der �berschrift „Krankenhaustransporte“ zweimal den Begriff „Krankentransporte“ verwendet, dahingehend, dass die Beklagte auch Transporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung w�hrend der Fahrt durchf�hrt. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der klaren gesetzlichen Definition, die insoweit die Verkehrsauffassung mit beeinflusst. Verst�rkt wird dieser Eindruck durch den Zusatz in der Werbung, in welcher der Leser aufgefordert wird, „die gesetzlichen Vorgaben bzw. ggf. Anpassungen“ zu beachten. Gleiches gilt f�r die Verwendung der Formulierung, dass „als Krankentransporte […] aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, station�ren Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie [gelten]; damit wird der Anschein einer gesetzlichen Definition hervorgerufen. In diesem Zusammenhang ist auch zu ber�cksichtigen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher, die im konkreten Fall nach der Dienstleistung eines Krankentransportes nachfragen, aufgrund beispielsweise vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse �ber die gesetzlichen Begrifflichkeiten informiert sind.

25 (3) Dieser durch die mehrfache Verwendung des Begriffs „Krankentransport“ erweckte Eindruck wird nicht durch die sonstigen f�r die Beurteilung ma�geblichen Gesamtumst�nde durch eine irrtumsausschlie�ende Aufkl�rung korrigiert.

26 In der Leistungsbeschreibung - wonach als Krankentransporte „aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, station�ren Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie“ gelten - wird nicht darauf hingewiesen, dass eine medizinische Betreuung w�hrend der Fahrt nicht erfolgt.

27 Das von der Beklagten verwendete Lichtbild mit einem Gro�raumtaxi mit einer in einem Rollstuhl sitzenden Patientin, die gerade in dieses Taxi verbracht werden soll, ist ebenfalls nicht geeignet, aus der entstandenen Irref�hrung heraus zu f�hren, weil daraus nicht mit der notwendigen Klarheit ersichtlich ist, dass eine medizinische Betreuung w�hrend der Fahrt nicht erfolgt. Vielmehr kann der Fotografie nicht mit der notwendigen Klarheit entnommen werden, ob es sich um ein „normales“ Taxi und bei der abgebildeten Person nicht um medizinisch geschultes Personal handelt.

28 Auf die Firmierung der Beklagten sowie die Tatsache, dass die streitgegenst�ndliche Werbung lediglich in einem untergeordneten Abschnitt unter dem Men�punkt „Leistungen“ auf der Homepage der Beklagten auftaucht, kommt es dabei entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts nicht an.

29 cc) Dieser erweckte Eindruck ist objektiv unzutreffend. Denn die Beklagte bietet unstreitig keine Krankentransporte i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG an und hat auch nicht die daf�r erforderliche Genehmigung nach Art. 21 Abs. 1 BayRDG.

30 b) Bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung ist eine Eignung zur T�uschung keine Tatbestandsvoraussetzung von � 5 UWG.

31 aa) Die vom Bundesgerichtshof bislang offengelassene Frage, ob auch unwahre Angaben zur T�uschung geeignet sein m�ssen oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der T�uschungseignung entf�llt (vgl. BGH, GRUR 2022, 170 Rn. 14 - Identit�tsdiebstahl II), ist umstritten.

32 Nach einer Ansicht entf�llt bei unwahren Angaben das Erfordernis der T�uschungseignung. Dies soll sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der RL 2005/29/EG �ber unlautere Gesch�ftspraktiken vom 11.05.2005 (UGP-RL) ergeben, der ausdr�cklich unterscheidet zwischen einer Gesch�ftspraxis, die „falsche Angaben enth�lt und somit unwahr ist“ und einer Gesch�ftspraxis, die „in irgendeiner Weise, einschlie�lich s�mtlicher Umst�nde ihrer Pr�sentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgef�hrten Punkte t�uscht oder ihn zu t�uschen geeignet ist“ (Dreyer, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/, UWG, 5. Aufl. 2021, � 5 Rn. 316; Pfeifer/Obergfell, in Fezer/B�scher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, � 5 Rn. 231).

33 Nach einer anderen Auffassung w�rde ein derartiges Verst�ndnis auf ein - wenig sinnvolles - per-se-Verbot unwahrer Angaben hinauslaufen (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.52). Vielmehr komme es immer auf das Verst�ndnis der angesprochenen Verkehrskreise an; wird eine objektiv unrichtige Angabe richtig verstanden, bestehe daher kein Grund, sie zu verbieten (Diekmann, in Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Stand 15.01.2021, � 5 UWG Rn. 120). Der Tatbestand des � 5 Abs. 1 S. 2 UWG, der sich auf unwahre und sonstige zur T�uschung geeignete Angaben bezieht, sei daher - da die zur T�uschung geeigneten Angaben als „sonstige“ bezeichnet werden - dahingehend auszulegen, dass die Eignung zur T�uschung in beiden F�llen gegeben sein muss (Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, � 5 Rn. 158).

34 bb) Der Senat schlie�t sich der erstgenannten Ansicht an, wonach bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur T�uschung keine Tatbestandsvoraussetzung von � 5 UWG ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der � 5 UWG zugrundeliegenden Richtlinie.

35 Die UGP-RL strebt f�r den Bereich der unlauteren Gesch�ftspraktiken von Unternehmern gegen�ber Verbrauchern eine Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts an. Sie enth�lt daher in Art. 6 Mindest- und Maximalstandards, von denen die Mitgliedstaaten weder in die eine noch in die andere Richtung abweichen d�rfen (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 0.27).

36 Nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 UGP-RL kommt es, wenn die Gesch�ftspraxis falsche Angaben enth�lt und somit unwahr ist, nicht darauf an, ob sie den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgef�hrten Punkte t�uscht oder ihn zu t�uschen geeignet ist. Diese Unterscheidung zwischen falschen und t�uschenden Angaben, wobei das Erfordernis der T�uschungseignung nur f�r Letztere besteht, ergibt nur Sinn, wenn bei unwahren Angaben die Pr�fung entbehrlich ist, ob diese geeignet sind, den Verbraucher zu t�uschen. Ob sich diese Unterscheidung - aufgrund der Verwendung des Wortes „sonstige“ - so in � 5 Abs. 1 S. 2 UWG wiederfindet, kommt es aufgrund der Vollharmonisierung durch die UGP-RL nicht an.

37 Den von der Gegenansicht verwendeten Argumenten - insbesondere, dass ein per-se-Verbot unwahrer Angaben wenig sinnvoll ist - ist dadurch Rechnung zu tragen, dass auch bei unwahren Angaben das Relevanzerfordernis gilt. Versteht ein durchschnittlich informiertes, verst�ndiges und aufmerksames Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises eine unwahre Angabe richtig, kann es an der gesch�ftlichen Relevanz fehlen (vgl. dazu nachfolgend unter Ziffer III.2.)

38 c) Die T�uschung bezieht sich auf wesentlichen Merkmale der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung i.S.v. � 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, n�mlich den Umfang der im Zusammenhang mit Kranken verf�gbaren Transportdienstleistungen.

39 2. Die streitgegenst�ndliche Werbung ist auch geeignet, die angesprochenen Verbraucher zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen h�tten.

40 a) Nach � 5 Abs. 1 S. 1 UWG muss die gesch�ftliche Handlung geeignet sein, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer gesch�ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen h�tte. Erforderlich ist, dass die betroffene Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen �ber marktrelevante Umst�nde hervorzurufen und die zu treffende Marktentschlie�ung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH, GRUR 2021, 1422 Rn. 16 - Vorstandsabteilung).

41 b) Im vorliegenden Fall ist die angegriffene Werbung geeignet, die Verbraucher �ber die Leistungen der Beklagten zu t�uschen. Denn es wird damit suggeriert, dass die Beklagte auch die gesondert genehmigungsbed�rftige Dienstleistung der Durchf�hrung von Krankentransporten durchf�hrt. Anhaltspunkte daf�r, dass die angesprochenen Verkehrskreise die - objektiv unrichtige - Werbung der Beklagten zutreffend verstehen, bestehen nicht.

42 In diesem Zusammenhang ist zum einen zu ber�cksichtigen, dass bei objektiv falschen Angaben schon niedrigere Irref�hrungsquoten gen�gen, um die Verbotsfolge der �� 3, 5 UWG auszul�sen. Denn es ist schwer vorstellbar ist, wie mit einer objektiv unzutreffenden Angabe gleichwohl ein schutzw�rdiges Kommunikations- und Informationsinteresse verbunden sein soll (Ruess, in M�KoUWG, 3. Aufl. 2020, � 5 UWG Rn. 188).

43 Zum anderen muss der Werbende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 - Marktf�hrer Sport). Selbst wenn daher die Bezeichnung „Krankentransport“ die Bef�rderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbed�rftigen Personen sowohl mit als auch ohne medizinisch-fachlicher Betreuung w�hrend der Fahrt verstanden werden kann, muss die Beklagte die ung�nstigere, aber verst�ndigerweise m�gliche Auslegung - n�mlich, dass damit ein Krankentransport i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1, Art. 21 Abs. 1 BayRDG gemeint ist - gegen sich gelten lassen.

44 Schlie�lich ist zu beachten, dass - wie bereits ausgef�hrt - sich die streitgegenst�ndliche Werbung an Verbraucher wendet, die sich f�r Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren. Diesen sind oftmals - beispielsweise aufgrund vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse - die gesetzlichen Begrifflichkeiten bekannt. Dieser informierte angesprochene Personenkreis interpretiert das Dienstleistungsangebot der Beklagten falsch und vermutet, dass die Beklagte Krankentransporte - als die im Vergleich zur einfachen Krankenfahrt h�herwertige Leistung - anbietet.

45 c) Die hervorgerufenen irrigen Vorstellungen k�nnen die angesprochenen Verbraucher auch zu einer gesch�ftlichen Entscheidung veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen h�tten.

46 aa) Als gesch�ftliche Entscheidung ist nach der Legaldefinition des � 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung dar�ber anzusehen, ob, wie und unter welchen Bedingungen der Verbraucher ein Gesch�ft abschlie�en will, unabh�ngig davon, ob er sich entschlie�t, t�tig zu werden. Erfasst ist nicht nur die Entscheidung �ber die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, sondern auch damit unmittelbar zusammenh�ngende, aber vorgelagerte Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Gesch�fts (EuGH, GRUR 2014, 196 Rn. 36 - Trento Sviluppo) oder das Aufsuchen eines Verkaufsportals im Internet (BGH, GRUR 2017, 1269 Rn. 19 - MeinPaket.de II). Nach diesen Ma�gaben kann also auch eine Irref�hrung relevant sein, die lediglich einen „Anlockeffekt“ bewirkt, selbst wenn es nicht zur endg�ltigen Marktentscheidung - etwa dem Kauf der Ware oder der Inanspruchnahme der Dienstleistung - kommt (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, � 5 Rn. 1.195).

47 bb) Die Kl�gerin legte im vorliegenden Fall als Anlage K 7 ein Suchergebnis auf Google vor. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Kl�gerin ist - da unstreitig - zu ber�cksichtigen (vgl. BGH, NJW 2018, 2269 Rn. 25). Diesem Suchergebnis ist zu entnehmen, dass wenn ein Verbraucher im Internet-Browser Google nach „Krankentransporten Ostbayern“ sucht, sich die Beklagte neben anderen Unternehmen wie dem Deutschen Roten Kreuz als Anlaufstelle f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten wiederfindet. Der Verbraucher, der auf der Suche nach einem Unternehmen ist, welches Krankentransporte durchf�hrt ist, st��t also auch auf die Beklagte, nicht jedoch auf deren Wettbewerber, welche ihre Leistung (zutreffend) als Krankenfahrten bezeichnen. Bei der Trefferliste auf Google wird auch ein Auszug der Homepage der Beklagten mit der streitgegenst�ndlichen Werbeanzeige, welche die Durchf�hrung von Krankentransporten bewirbt, gezeigt.

48 Daraus folgt, dass die Verwendung des Begriffs Krankentransport in der streitgegenst�ndlichen Werbung zu einem Anlockeffekt f�hrt, da der nach Krankentransporten im Internet suchende Verbraucher �ber die Suchmaschine Google auch auf die Homepage der Beklagten verwiesen wird. Dies f�hrt dazu, dass sich der Verbraucher mit dem Dienstleistungsangebot der Beklagten befasst, was f�r die gesch�ftliche Relevanz der Irref�hrung ausreicht.

IV.

49 Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage einer Zuwiderhandlung gegen die Marktverhaltensvorschrift des Art. 21 Abs. 1 BayRDG und damit eines unlauteren Verhaltens nach � 3a UWG gegeben ist.

50 Der Rechtsbruchtatbestand setzt die Erf�llung aller Merkmale des Tatbestands der das Marktverhalten regelnden gesetzlichen Vorschrift voraus (BGH, GRUR 2008, 530 Rn. 11 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung). Dies ist nach der ma�geblichen Marktverhaltensvorschrift des Art. 21 Abs. 1 BayRDG das Betreiben von Krankentransporten ohne Genehmigung. Die (blo�e) Bewerbung derartiger Leistungen ist vom Genehmigungstatbestand nicht umfasst.

51 Im vorliegenden Fall ist zwar weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte tats�chlich Krankentransporte in der Vergangenheit durchf�hrte und damit die Vermutung f�r eine Wiederholungsgefahr f�r das Betreiben von Krankentransporten schuf. Es k�nnten jedoch hinreichend konkrete und greifbare Anhaltspunkte f�r das Bestehen von Erstbegehungsgefahr gegeben sein, da die Werbung f�r das wettbewerbsrechtlich unzul�ssige Verhalten des Betreibens von Krankentransporten ohne Genehmigung die Vermutung nahe legen kann, dass die darin angebotene Handlung alsbald vorgenommen wird, und daher - ebenso wie die Ber�hmung - eine (Erst-)Begehungsgefahr begr�ndet (vgl. BGH, GRUR 1989, 43 juris-Rn. 39 - Kachelofenbauer).

52 Unter Ber�cksichtigung des lauterkeitsrechtlichen Streitgegenstandsbegriffs (dazu nachfolgend unter Ziffer VI.) ist es f�r die Begr�ndetheit des Unterlassungsantrag ohne entscheidungserhebliche Relevanz, ob die Klage lediglich unter dem Gesichtspunkt der Irref�hrung oder auch wegen eines - von der Klagepartei vorrangig zur Begr�ndung ihres Unterlassungsantrags herangezogenen - Versto�es gegen eine Marktverhaltensvorschrift nach �� 3a UWG, Art. 21 Abs. 1 BayRDG begr�ndet ist. Da vorliegend der Streitgegenstand durch die konkrete Verletzungsform bestimmt wird, begr�ndet die Tatsache, dass die Kagepartei ihren Unterlassungsantrag auf mehrere Anspruchsgrundlagen st�tzt, nicht eine Mehrheit von Streitgegenst�nden.

V.

53 Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten ergibt sich aus � 13 Abs. 3 UWG. Die nach � 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG notwendige Bezeichnung der Rechtsverletzung ist in der Abmahnung vom 08.04.2021 klar und verst�ndlich dargelegt. Dass sich in der vorgeschlagenen Unterwerfungserkl�rung das Unterlassungsbegehren nicht auf die konkrete Verletzungsform bezog, da weder dargetan noch ersichtlich war, dass die Beklagte damit geworben hatte, eine beh�rdliche Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten zu besitzen, ist unsch�dlich, da es Sache des Schuldners ist, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderlichen Erkl�rungen abzugeben (vgl. BGH, GRUR 2019, 82 Rn. 35 - Jogginghosen).

VI.

54 Vor dem Hintergrund des lauterkeitsrechtlichen Streitgegenstandsbegriffs und unter Ber�cksichtigung der Tatsache, dass sich im vorliegenden Fall das kl�gerische Unterlassungsbegehren auf das Verbot der konkreten Werbeanzeige der Beklagten bezieht, stellt die in der Berufung erfolgte teilweise Umformulierung des Klageantrags keine Klage�nderung nach � 533 ZPO, sondern nur eine Klarstellung des Unterlassungsbegehrens in rechtlicher Hinsicht dar, ohne dass sich der zu beurteilende Lebenssachverhalt im Kern �ndert (vgl. � 264 Nr. 1 ZPO).

55 1. Richtet sich bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage die Klage gegen die konkrete Verletzungsform, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (BGH, GRUR 2018, 203 Rn. 18 - Betriebspsychologe). Das Klagebegehren richtet sich in diesem Fall gegen ein konkret umschriebenes Verhalten, das gerade auch bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden nat�rlichen Betrachtungsweise den Tatsachenkomplex und damit die Beanstandungen umschreibt, zu der die konkrete Verletzungsform Anlass geben kann. Beanstandet die Klagepartei etwa eine Werbeanzeige unter mehreren Gesichtspunkten, �berl�sst sie es bei einem Erfolg der Klage dem Gericht zu bestimmen, auf welchen Aspekt das Unterlassungsgebot gest�tzt wird (BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 24 - Biomineralwasser).

56 2. Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist im vorliegenden Fall das Verbot der konkreten Werbeanzeige der Beklagten, wie sie in Anlage K 9 enthalten ist. Durch die im Klageantrag erfolgte Inbezugnahme „wie unter https://[…].com (Anlage K 9) erfolgt“ wurde von der Kl�gerin deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein diese Anzeige als die konkrete Verletzungsform sein soll. Diese den Streitgegenstand bestimmende konkrete Verletzungsform wurde durch die Neufassung des Klageantrags in der Berufungsinstanz nicht ver�ndert, weshalb keine Klage�nderung gem�� �� 533, 263 ZPO anzunehmen ist.

57 Vor diesem Hintergrund stellt die in der Berufung erfolgte Neufassung des Klageantrags keine Klage�nderung i.S.d. � 263 ZPO dar, da der Kern des in der Klage angef�hrten Sachverhalts unver�ndert bleibt. Zwar war die im urspr�nglichen Antrag enthaltene w�rtliche Umschreibung des k�nftig zu unterlassenden Verhaltens im Unterlassungsantrag - n�mlich es zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Durchf�hrung von Krankentransporten zu werben, ohne die hierf�r erforderliche Genehmigung zu besitzen - insofern problematisch, als weder dargetan noch ersichtlich war, dass die Beklagte damit geworben hatte, eine beh�rdliche Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten zu besitzen. Diese im Antrag enthaltenen, abstrakt formulierten Merkmale haben jedoch allein die Funktion, den Kreis der Varianten n�her zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH, GRUR 2006, 164 Rn. 14 - Aktivierungskosten II). Daher ist die Neuformulierung des Unterlassungsantrag dahingehend, dass die Beklagte es zu unterlassen habe, im gesch�ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Durchf�hrung von Krankentransporten zu werben, ohne die hierf�r erforderliche Genehmigung zu besitzen, eine blo�e Klarstellung des Unterlassungsbegehrens in rechtlicher Hinsicht, ohne dass sich der zu beurteilende Lebenssachverhalt im Kern �ndert (vgl. � 264 Nr. 1 ZPO). Denn das Fehlen einer Genehmigung f�r die Durchf�hrung von Krankentransporten ist Voraussetzung f�r die Unwahrheit der Werbeaussage und damit f�r das Vorliegen einer irref�hrenden gesch�ftlichen Handlung.

C.

58 Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

59 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus �� 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

60 Der Senat sieht keinen Anlass f�r eine Zulassung der Revision nach Ma�gabe des � 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grunds�tzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Die umstrittene Frage, ob bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur T�uschung eine Tatbestandsvoraussetzung von � 5 UWG darstellt oder nicht, ist letztendlich nicht entscheidungserheblich, da im vorliegenden Fall eine T�uschungseignung zu bejahen ist.

61 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt in Anwendung von �� 3 ZPO, 47, 48, 51 Abs. 2 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung, gegen die sich die Parteien nicht gewendet haben.

Leitsatz

Das Verst�ndnis, das die angesprochenen Verkehrskreise von einer Werbebehauptung haben, wird - da der Verkehr seine Vorstellungen regelm��ig nicht eigenst�ndig, sondern normativ aufgrund der Vorgaben durch Dritte formuliert - ma�geblich auch durch gesetzliche Definitionen gepr�gt.

Leitsatz

Bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung ist - wie sich aus den Vorgaben der RL 2005/29/EG ergibt - eine Eignung zur T�uschung keine Voraussetzung des Irref�hrungstatbestands. Versteht allerdings ein durchschnittlich informiertes, verst�ndiges und aufmerksames Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises eine unwahre Angabe richtig, kann es an der gesch�ftlichen Relevanz der Irref�hrung fehlen.

titelzeile

Fehlende beh�rdliche Genehmigung eines Personenbef�rderungsunternehmens f�r Krankentransporte