OLG N�rnberg 3. Zivilsenat — 2021-03-25 — 3 W 727/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-03-25

Aktenzeichen: 3 W 727/21

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Verf�gungskl�gerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 30.12.2020, Az. 4 HK O 280/19, wird zur�ckgewiesen.

2. Die Verf�gungskl�gerin tr�gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Beschwerdewert wird auf 7.450,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Das Landgericht erlie� am 23.01.2019 eine einstweilige Verf�gung, in der es der Verf�gungsbeklagten untersagte, in der Europ�ischen Union Oberbekleidung in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuf�hren oder auszuf�hren sowie zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gem�� dem Verletzungsmuster versehen sind (Az. 4 HK O 280/19).

2 Dagegen legte die Verf�gungsbeklagte Widerspruch ein.

3 Mit Schriftsatz vom 04.07.2019, einen Tag vor der m�ndlichen Verhandlung beim Landgericht N�rnberg-F�rth, legte die Verf�gungskl�gerin ein Privatgutachten der GfK vom 27.06.2019, gezeichnet durch K…H…(Name), vor (Anlage LSG 17).

4 Mit Endurteil vom 26.07.2019 best�tigte das Landgericht die Beschlussverf�gung vom 23.01.2019.

5 Gegen dieses Urteil legte die Verf�gungsbeklagte Berufung ein. Nach Hinweis vom 10.01.2020 �ber die Erfolglosigkeit der Berufung durch den Senat (Az. 3 U 3304/19) nahm die Verf�gungsbeklagte ihre Berufung zur�ck.

6 Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.12.2020 wies das Landgericht N�rnberg-F�rth den Festsetzungsantrag der Verf�gungskl�gerin bzgl. der Recherche-Kosten des Herrn H…(Name) zur�ck.

7 Gegen diesen Beschluss wendet sich die Verf�gungskl�gerin in ihrer sofortigen Beschwerde. Sie beantragt unter Teilaufhebung des angefochtenen Beschlusses die mit Kostenfestsetzungsantrag vom 08.10.2019 beantragte Kostenposition - Auslagen f�r Recherche GFK vom 01.07.2019 i.H.v. 7.450,00 € - ebenfalls festzusetzen.

8 Die Verf�gungsbeklagte beantragt die Zur�ckweisung der Beschwerde.

9 Das Landgericht half der Beschwerde nicht ab.

II.

10 Das Rechtsmittel ist gem�� � 11 Abs. 1 RPflG, �� 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO als sofortige Beschwerde zul�ssig. In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Rahmen der Kostenfestsetzung die Auslagen f�r das Privatgutachten der GfK vom 01.07.2019 zu Recht nicht in Ansatz gebracht.

11 1. In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden Grunds�tzen auszugehen:

12 a) Die Kosten eines von einer Partei eingeholten Privatgutachtens sind nach einhelliger Meinung nur ausnahmsweise als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen (OLG M�nchen, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 17 m.w.N.). In aller Regel sind die Kosten f�r ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten nicht erstattungsf�hig (OLG M�nchen, Beschluss vom 15.10.2020 - 11 W 1457/20, juris-Rn. 11 m.w.N.).

13 Holt eine Partei ein privates Sachverst�ndigengutachten unmittelbar prozessbezogen ein, wird die Frage, ob eine verst�ndige und wirtschaftlich vern�nftig denkende Partei die kostenausl�sende Ma�nahme als sachdienlich ansehen durfte, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den F�llen bejaht, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnis ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGH, Beschluss vom 12.09.2018 - VII ZB 56/15, juris-Rn. 23), insbesondere der Partei die n�tige Sachkunde fehlt, um ihren Anspruch schl�ssig zu begr�nden (OLG M�nchen, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 21). Dazu geh�ren auch F�lle, in denen die Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichtssachverst�ndigengutachten nicht zu ersch�ttern vermag (BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - VII ZB 18/14, juris-Rn. 13). Verf�gt die Partei �ber entsprechende Sachkunde, ist die Erstattungsf�higkeit der Kosten f�r ein prozessbegleitend eingeholtes, privates Sachverst�ndigengutachten nicht deshalb gegeben, weil einem solchen privaten Gutachten im Rahmen des Rechtsstreits ein h�heres Gewicht zuk�me als sonstigem Parteivortrag; die Kosten f�r ein Privatgutachten sind daher nicht erstattungsf�hig, wenn das Gutachten allein dazu dienen soll, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen (OLG D�sseldorf, Beschluss vom 19.08.2019 - I-2 W 8/19, juris-Rn. 4).

14 Dar�ber hinaus ist der Rechtsgedanke des � 96 ZPO zu ber�cksichtigen: Ergibt ein Gerichtsgutachten ein f�r die Partei negatives Ergebnis und erzielt diese aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten einen Teilerfolg, so sind ihr gem�� � 96 ZPO die Kosten der Beweisaufnahme durch Einholung des Gerichtsgutachtens im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung gesondert aufzuerlegen. Gleicherma�en widerspricht die prozessual nutzlose Einholung eines au�ergerichtlichen Gutachtens dem in � 96 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gebot einer gerechten Kostenverteilung, Kosten eines Privatgutachtens, dessen Ergebnis im Prozess durch die Gerichtsentscheidung keine Best�tigung findet - und damit auch nicht der von der Partei abgeleitete Prozessvortrag - zulasten der Gegenpartei als erstattungsf�hig zu behandeln (OLG K�ln, Beschluss vom 30.12.2014 - 17 W 152/14, juris-Rn. 12).

15 Anerkannt ist, dass die Anforderungen, wann die Kosten f�r ein Privatgutachten im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung als notwendig und zweckentsprechend im Kostenfestsetzungsverfahren festsetzbar sind, geringeren Anforderungen unterliegen. Der Grund liegt darin, dass im einstweiligen Verf�gungsverfahren die Partei auf pr�sente Beweismittel angewiesen ist (OLG K�ln, Beschluss vom 21.04.2008 - 17 W 68/08, juris-Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.02.2007 - 6 W 109/06, juris-Rn. 3). Daher sind im Verf�gungsverfahren die Kosten eines im Verfahren erholten und verwendeten Privatgutachtens ausnahmsweise als notwendige Kosten anzusehen, wenn eine effektive Rechtsverfolgung oder -verteidigung ohne ein Sachverst�ndigengutachten nicht m�glich ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.04.2010 - 4 W 90/09, juris-Rn. 7).

16 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die �hnlichkeit der miteinander zu vergleichenden Marken eine Rechtsfrage, die grunds�tzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann (BGH, Urteil vom 31.01.2019 - I ZR 97/17, juris-Rn. 90 - Das Omen). Demgegen�ber stuft der Europ�ische Gerichtshof die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Tatfrage ein, die sich der Kontrolle durch den Gerichtshof entzieht (EuGH, Urteil vom 16.06.2011 - C 317/10, juris-Rn. 45 - UNI). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich jedoch auf die vorliegende Frage nicht aus. Denn auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Beurteilung der f�r die Verwechslungsgefahr ma�geblichen Kriterien im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 231/06, juris-Rn. 62 - airdsl).

17 Die Ermittlung des Verkehrsverst�ndnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 122/04, juris-Rn. 36 - Bundesdruckerei). Dabei geht der Richter, soweit er das Verst�ndnis des Verkehrs ohne sachverst�ndige Hilfe ermittelt, davon aus, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst �ber die dazu erforderliche Sachkunde verf�gt (BGH, Urteil vom 29.06.2006 - I ZR 110/03, juris-Rn. 27 - Ichthyol II).

18 2. Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Ma�stabs sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise die Kosten f�r die repr�sentative Umfrage der GfK vom 27.06.2019 als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen w�ren, nicht gegeben. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verf�gungsverfahren, bei dem grunds�tzlich geringere Anforderungen an die Festsetzbarkeit von Kosten f�r ein Privatgutachten zu stellen sind. Auch bestehen keine Zweifel an der unmittelbaren Prozessbezogenheit des privaten Sachverst�ndigengutachtens. Die Verf�gungsklagepartei durfte jedoch als verst�ndige und wirtschaftlich vern�nftig denkende Partei die kostenausl�sende Ma�nahme nicht als sachdienlich ansehen.

19 a) In diesem Zusammenhang ist zum einen zu ber�cksichtigen, dass die Verf�gungskl�gerin in beiden Instanzen auch ohne das Meinungsforschungsgutachten in der Lage war, ihrer Darlegungslast in Bezug auf die streitgegenst�ndliche Markenverletzung zu gen�gen.

20 Die Verf�gungskl�gerin reichte das Privatgutachten erst mit Schriftsatz vom 04.07.2019, mithin einen Tag vor der m�ndlichen Verhandlung, beim Landgericht N�rnberg-F�rth, ein. Ein konkreter Anlass f�r diese Einreichung ergab sich weder aus einem gerichtlichen Hinweis in dem Verfahren vor dem Landgericht N�rnberg-F�rth noch aus dem Vorbringen der Verf�gungsbeklagten. Insbesondere legt die Verf�gungsklagepartei nicht dar, dass die repr�sentative Umfrage notwendig war, um Angriffe der Verf�gungsbeklagten gegen die Zeichen�hnlichkeit sachkundig abzuwehren zu k�nnen. Vielmehr betonte die Verf�gungskl�gerin sowohl in erster wie in zweiter Instanz mehrfach, dass das Gericht die eindeutige Markenverletzung aus eigener Sachkunde beurteilen k�nne. Auch in der Berufungserwiderung verwies die Verf�gungskl�gerin lediglich unter Ziffer VII. als „Zusatzargument“ auf die repr�sentative Meinungsumfrage.

21 Soweit die repr�sentative Umfrage der GfK dazu dienen sollte, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen, f�hrt dieser Umstand nicht zu einer Erstattungsf�higkeit der Kosten f�r das Privatgutachten.

22 b) Zum anderen kann - auch vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des � 96 ZPO - nicht au�er Acht gelassen werden, dass das Privatgutachten keinen Eingang in das die Beschlussverf�gung best�tigende Endurteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 26.07.2019 und den Hinweis des Senats nach � 522 Abs. 2 ZPO (aufgrund dessen die Verf�gungsbeklagte ihre Berufung zur�cknahm) gefunden hat. Vielmehr wurde die Bejahung der Zeichen�hnlichkeit auf andere Erw�gungen gest�tzt.

23 In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Senat im Hinweisbeschluss ausf�hrte, dass er die durchschnittliche Zeichen�hnlichkeit zwischen der Klagemarke und dem Verletzungsmuster aus eigener Sachkunde feststellen k�nne. Dies war auch zutreffend, weil die Ermittlung des Verkehrsverst�ndnisses die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens ist und der Senat zum einen in Markenrechtsfragen spezialisiert ist zum anderen dessen Mitglieder als Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen der vorliegend streitgegenst�ndlichen Produkte geh�ren. Zudem ist es kaum m�glich, anhand demoskopischer Untersuchungen zu zuverl�ssigen Ergebnissen zu gelangen. Davon absehen sind empirische Erhebungen ohnehin nur geeignet, �ber die faktischen Komponenten der Marken�hnlichkeit Aufschluss zu liefern. Das gewonnene Ergebnis k�nnte immer noch aufgrund normativer Erw�gungen ins Gegenteil verkehrt werden.

III.

24 Die Kostenentscheidung folgt aus � 97 ZPO.

25 Der Beschwerdewert ergibt sich aus dem begehrten Mehrerstattungsbetrag.

Leitsatz

Die Kosten f�r ein privat eingeholtes Meinungsforschungsgutachten in einem markenrechtlichen Verf�gungsverfahren sind nicht erstattungsf�hig, wenn die Partei auch ohne das Gutachten in der Lage war, ihrer Darlegungslast in Bezug auf die Zeichen�hnlichkeit zu gen�gen, und das Gutachten keinen Eingang in die gerichtliche Entscheidung gefunden hat.

Leitsatz

Die Ermittlung des Verkehrsverst�ndnisses im Rahmen der Pr�fung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Dabei geht der Richter, soweit er das Verst�ndnis des Verkehrs ohne sachverst�ndige Hilfe ermittelt, davon aus, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst �ber die dazu erforderliche Sachkunde verf�gt. (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz)

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Erstattungsf�higkeit eines privaten Meinungsforschungsgutachten im markenrechtlichen Verf�gungsverfahren