OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-12-09 — 29 U 5868/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-09

Aktenzeichen: 29 U 5868/20

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 08.09.2020 abge�ndert und die Klage auch im Hinblick auf Ziffer III. des Tenors abgewiesen.

2. Im �brigen wird die Berufung zur�ckgewiesen.

3. Die Beklagte tr�gt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind hinsichtlich der Kosten vorl�ufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten im Rahmen einer negativen Feststellungsklage um Anspr�che aus einer dreidimensionalen Marke f�r Rettungshubschrauber sowie um deren Verfall und um Kostenerstattungsanspr�che.

2 Die Kl�gerin ist eine gemeinn�tzige Stiftung, die sich seit dem Unfalltod des namensgebenden Sohnes der Gr�nder Ende der 1960er-Jahre f�r die Verbesserung der Notfallhilfe in Deutschland einsetzt. Die Beklagte, die urspr�nglich auf Initiative der Kl�gerin gegr�ndet wurde, f�hrt u.a. Luftrettungen und Intensivpatiententransporte mit Hubschraubern durch und betreibt hierzu an einer Vielzahl von Standorten in Deutschland Luftrettungsstationen. Die von der Beklagten eingesetzten Hubschrauber der Typen MBB/Kawasaki BK117, E. EC135 und EC145 sowie A. Helicopters H135 und H145 tragen au�en eine rotwei�e Lackierung.

3 Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen dreidimensionalen Marke Nr. ... (Anlage K 5), die am 12.12.2008 angemeldet sowie am 04.04.2012 eingetragen wurde und u.a. Schutz f�r Transportdienstleistungen eines Rettungsdienstes genie�t. Die Marke ist wie folgt eingetragen:

4 In einer online verf�gbaren Pressemitteilung vom 13.06.2016 mit dem Titel „B. Stiftung startet Notfallhilfe in C. - Pilotprojekt in J. beschlossen“ (Anlage K 7) berichtete die Kl�gerin dar�ber, dass sie k�nftig am Aufbau eines modernen Rettungswesens in C. nach deutschem Vorbild beteiligt sein werde. Neben der Pressemitteilung selbst befand sich auf der Internetseite der Beklagten am rechten Rand ein Download-Bereich, auf dem u.a. folgender Bildausschnitt eines Hubschraubers mit Bildunterschrift zu sehen war:

5 Klickte man auf den Bildausschnitt oder die Bildunterschrift, erschien die folgende Abbildung:

6 Die Beklagte mahnte die Kl�gerin am 29.07.2016 (Anlage K 3) ab und machte geltend, die Kl�gerin verwende f�r ihre Helikopter ein Design, das die Beklagtenmarke verletze. Insbesondere verletze die Kl�gerin die Marke durch die Abbildung eines dieser Rettungshubschrauber in ihrer Pressemitteilung vom 13.06.2016. Die Kl�gerin reagierte auf die Abmahnung durch Anwaltsschreiben vom 08.08.2016 (Anlage K 8), in dem sie unter anderem eine Unterlassungserkl�rung forderte und sich auf eine reine Auslandsnutzung in C., fehlende Verwechslungsgefahr sowie das vermeintliche Zustandekommen einer Koexistenzvereinbarung zwischen den Parteien aus dem Jahr 2016 (Anlage K 9) berief.

7 Die Kl�gerin ist der Auffassung, die Abmahnung der Beklagten sei unberechtigt gewesen, unter anderem deshalb, weil die Beklagte ihre Marke nicht rechtserhaltend benutze. Auch mit Blick auf die - wirksam abgeschlossene - Koexistenzvereinbarung gem�� Anlage K 9 sei es der Beklagten verwehrt, Anspr�che gegen die Kl�gerin aus der Marke herzuleiten.

8 Die Beklagtenmarke sei wegen Verfalls zu l�schen, hilfsweise f�r nichtig zu erkl�ren, weil der Kl�gerin an dem rotwei�en Hubschrauberdesign �ltere Rechte zust�nden, da dieses von den Zeugen St. und Sch. entworfen worden sei, die der Kl�gerin die urheberrechtlichen Nutzungsrechte daran vor der Markenanmeldung einger�umt h�tten.

9 Ferner sei die Anmeldung der Beklagtenmarke b�sgl�ubig erfolgt, da sie eine Reaktion auf die Beendigung der Kooperation zwischen den Parteien und gezielt gegen die Kl�gerin gerichtet gewesen sei.

10 Die Beklagte ist der Auffassung, an einer Verletzung der Beklagtenmarke fehle es nicht aufgrund der Koexistenzvereinbarung zwischen den Parteien, da diese mangels Vertretungsmacht des - zwischenzeitlich verstorbenen - Zeugen N., der nur Aufsichtsrat der Beklagten gewesen sei, nicht wirksam geschlossen worden sei. Auch eine Rechtsscheinsvollmacht habe nicht bestanden.

11 Der Beklagtenmarke st�nden auch weder �ltere Rechte entgegen, noch sei sie b�sgl�ubig angemeldet worden oder verfallen. Die Beklagte benutze sie rechtserhaltend.

12 Durch Endurteil vom 08.09.2020 (Bl. 265/288 d.A.) hat das Landgericht wie folgt entschieden:

13 I. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen�ber der Kl�gerin kein Anspruch zu

steht, es zu unterlassen, die dreidimensionale Marke …04 im Bereich der Rettungsdienstleistungen, insbesondere als Design von Luftfahrzeugen im

Rettungsdienst, zu verwenden oder durch eine konzernm��ig verbundene Gesellschaft verwenden zu lassen, wenn das Luftfahrzeug aussieht wie folgt:

14 II. Die am 04.04.2012 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer …04 eingetragene dreidimensionale Marke wird f�r verfallen erkl�rt.

15 III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin Euro 5.274,- nebst Zinsen hieraus in H�he von j�hrlich 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 29.09.2016 zu zahlen.

16 IV. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

17 V. Von den Kosten des Rechtsstreits tr�gt die Kl�gerin 60%, die Beklagte 40%.

18 VI. Das Urteil ist in Ziffern III. und V. gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorl�ufig vollstreckbar.

19 Im Rahmen von Ziffer IV. des Tenors hat es die Klage hinsichtlich eines geltend gemachten Unterlassungsantrags, aus der Eintragung und Benutzung der Marke gegen die Kl�gerin Rechte herzuleiten, hinsichtlich der Feststellung, dass die Koexistenzvereinbarung, insbesondere deren � 1 (1), wirksam ist, sowie hinsichtlich der Differenz der au�ergerichtlichen Kosten zu einem Betrag von € 6.350,66 abgewiesen.

20 Die Beklagte greift dieses Urteil, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, im Umfang ihrer Verurteilung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit ihrer Berufung vom 06.10.2020 an.

21 Die Beklagte beantragt,

das am 8. September 2020 verk�ndete Urteil des Landgerichts M�nchen I, Aktenzeichen 33 O 15817/16, abzu�ndern und die Klage abzuweisen.

22 Die Kl�gerin beantragt,

Die Berufung der Beklagten und Berufungskl�gerin wird zur�ckgewiesen.

23 Zur Erg�nzung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen, das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 04.11.2021 sowie den �brigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

24 Die Berufung der Beklagten ist zul�ssig, sie hat aber nur zum Teil hinsichtlich der Kostenerstattungsanspr�che Erfolg.

25 Die Klage ist zul�ssig und �berwiegend begr�ndet.

26 1. Der Beklagten steht gegen die Kl�gerin im Rahmen der negativen Feststellungsklage kein Anspruch auf Unterlassung aus � 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 und 2 MarkenG a.F./n.F. zu, die Beklagtenmarke im Bereich der Rettungsdienstleitungen, insbesondere als Design von Luftfahrzeugen im Rettungsdienst, zu verwenden oder durch eine konzernm��ig verbundene Gesellschaft verwenden zu lassen, wenn das Luftfahrzeug wie in der oben auf Seite 4 unten eingeblendeten Abbildung aussieht (Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils), weil die Beklagtenmarke wegen Nichtbenutzung verfallen ist.

27 F�r den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, dessen sich die Beklagte ber�hmt hat und der Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist, ist eine f�r die Beurteilung des Streitfalls ma�gebliche �nderung der Rechtslage nicht dadurch eingetreten, dass � 14 MarkenG zum 14.01.2019 durch das MaMoG vom 11.12.2018 (BGBl. I S. 2357) ge�ndert wurde.

28 a) Nach � 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gel�scht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von f�nf Jahren nicht gem�� � 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach � 26 Abs. 1 MarkenG muss sie, soweit die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abh�ngig ist, dass die Marke benutzt worden ist, von ihrem Inhaber f�r die Waren oder Dienstleistungen, f�r die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gr�nde f�r die Nichtbenutzung vorliegen.

29 Der Begriff der „Benutzung“ im Sinne des � 26 Abs. 1 MarkenG a.F. ist nicht legaldefiniert. Nach st�ndiger Rechtsprechung ist er im Verh�ltnis zum Begriff der „rechtsverletzenden Benutzung“ eigenst�ndig auszulegen (Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl., � 26, Rn. 25). Grunds�tzlich muss eine Marke in der eingetragenen Form benutzt werden.

30 � 26 Abs. 3 MarkenG sieht jedoch ausnahmsweise eine Anerkennung abgewandelter Benutzungsformen vor, wenn dabei der kennzeichnende Charakter der Marke nicht ver�ndert wird. Damit soll dem Markeninhaber erm�glicht werden, geringf�gige Anpassungen und Modernisierungen vorzunehmen, wenn er dies zur Vermarktung und F�rderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen f�r erforderlich erachtet (BeckOK MarkenR/Bogatz, 26. Ed. 1.7.2021, MarkenG, � 26, Rn. 119).

31 Zeigt das verwendete Zeichen in der abgewandelten Form neben der eingetragenen Marke noch zus�tzliche Elemente, dann ist f�r die Beurteilung entscheidend, welche Kennzeichnungskraft beide Bestandteile haben und ob ein Gesamtzeichen entsteht. Haben die zus�tzlichen Elemente eine eigene ma�gebende kennzeichnende Wirkung, kann keine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von � 26 Abs. 3 MarkenG angenommen werden (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 45 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2005, 515 - FERROSIL), es sei denn, der Verkehr erkennt hierin eine Mehrfachkennzeichnung. Werden Ziffern, Buchstaben oder nicht beschreibende alphanumerische Kombinationen hinzugef�gt, so wird dies in der Regel als sch�dlich angesehen (BGH GRUR 2013, 840 Rn. 21-25 - PROTI II; BeckOK MarkenR/Bogatz, 26. Ed. 1.7.2021, MarkenG, � 26, Rn. 145-147).

32 b) Nach diesen Grunds�tzen ist die seitens der Beklagten vorgetragene Nutzung der Hubschrauber aus Sicht des angesprochenen Verkehrs nicht als rechtserhaltende Benutzung der Marke anzusehen.

33 Die Benutzungsschonfrist f�r die Beklagtenmarke ist am 04.04.2017 abgelaufen, der Verfallsantrag wegen Nichtbenutzung wurde im hiesigen Verfahren erstmals mit Schriftsatz vom 30.06.2020 angek�ndigt, der der Kl�gerin fr�hestens am 06.07.2020 (Bl. 226 d.A.) und damit nach Fristablauf zugestellt worden ist (vgl. BGH GRUR 2021, 736 Rn. 15 - STELLA).

34 aa) Soweit die Beklagtenmarke au�er f�r „Transportdienstleistungen eines Rettungsdienstes; Transport von Kranken und Behinderten; Transport von Blutkonserven, Gewebeproben und Seren“ in Klasse 39 und f�r „medizinische Dienstleistungen, insbesondere notfallmedizinische Versorgung; ambulante Pflegedienstleistungen; Dienstleistungen eines Sanit�ters; Senioren- und Krankenpflegedienste; Dienstleistungen eines Rettungsdienstes, n�mlich die medizinische Versorgung bei der Personenrettung“ in Klasse 44 auch f�r weitere Waren in Klasse 12 und f�r weitere Dienstleistungen in Klasse 41 eingetragen ist, tr�gt die Beklagte schon nicht zu einer rechtserhaltenden Benutzung vor.

35 bb) Im �brigen ist bei der Bewertung der rechtserhaltenden Benutzung ein objektiver Ma�stab aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters aus dem angesprochenen Verkehr anzuwenden. Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise kann auf die allgemeinen zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grunds�tze zur�ckgegriffen werden (BGH GRUR 2013, 725 Rn. 31 - Duff Beer; GRUR 2015, 587 Rn. 21 - PINAR; Str�bele/Hacker/Thiering/Str�bele, MarkenG, 13. Aufl., � 26, Rn. 174, 242). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf diejenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsm��igen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zu Grunde zu legen (BGH GRUR 2008, 710 Rn. 32 - VISAGE; GRUR 2013, 752 Rn. 32 - Duff Beer; GRUR 2015, 587 Rn. 21 - PINAR).

36 Die angesprochenen Verkehrskreise bestehen aus allen Personen, die als Abnehmer oder Interessenten der ma�geblichen Dienstleistungen eines Hubschrauberrettungsdienstes in Betracht kommen, vorliegend also aus den Mitarbeitern von Rettungsleitstellen, Rettungszweckverb�nden, Krankenh�usern der h�heren Versorgungsstufen mit Hubschrauberlandepl�tzen sowie von verwandten Beh�rden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben wie der Polizeien und Feuerwehren, die im Einzelfall �ber die Anforderung von Rettungshubschraubern entscheiden.

37 Soweit die Beklagte meint, die angesprochenen Verkehrskreise umfassten auch Spender und potentielle Spender, die ihr Geldmittel zur Verwendung im Hubschrauberrettungsdienst zuwenden m�chten, ist dem nicht zu folgen. Bei Spendern und potentiellen Spendern handelt es nicht um die Abnehmer der konkreten Dienstleistungen eines Hubschrauberrettungsdienstes, da diese die Hubschrauber nicht anfordern und die Dienstleistungen nicht nachfragen k�nnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Spender Zuwendungen m�glicherweise in der Hoffnung erbringen, selbst einmal als Erkrankter oder Unfallopfer von den Rettungsdienstleistungen profitieren zu k�nnen, und das Spendenaufkommen deshalb von der r�umlichen Pr�senz von Hubschraubern gerade des konkreten Rettungsdienstes abh�ngig sein soll. Auch bei Erkrankten oder Unfallopfern handelt es sich n�mlich nicht um diejenigen Personen, die im Notfall die Dienstleistungen der Hubschrauberretter anfordern und nachfragen, da dies allein durch die Mitglieder der oben definierten Verkehrskreise geschieht. Im �brigen w�rde bei einer Einbeziehung von Spendern oder potentiellen Spendern in die angesprochenen Verkehrskreise das Verkehrsverst�ndnis von der Organisationsform des - hier gemeinn�tzigen - Markeninhabers und Hubschrauberrettungsdienstes abh�ngen, der die Marke z.B. auch an einen kommerziellen Betreiber von Rettungsdiensten ver�u�ern k�nnte, bei dem dann auf das Verst�ndnis z.B. der Aktion�re abzustellen w�re. Dies kann bei einer unver�nderten Marke und bei unver�nderten Dienstleistungen jedoch nicht richtig sein.

38 Der Senat kann die tatrichterlichen Feststellungen zum Verkehrsverst�ndnis selbst treffen, da seine Mitglieder zwar nicht Angeh�rige der angesprochenen Verkehrskreise, aber st�ndig mit kennzeichenrechtlichen Streitigkeiten befasst sind.

39 cc) Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs haben die von der Beklagten umfangreich - auch in ihrem Schriftsatz vom 25.08.2020 (Bl. 232 ff. d.A.) - vorgelegten Nutzungsbeispiele bereits deshalb einen teilweise von der eingetragenen Marke abweichenden Charakter, weil diese nur auf einem Hubschrauber, offenbar einem Vorg�nger des E. EC135 ohne FenestronHeckrotor, beruht, die vermeintlichen Nutzungen der Beklagten jedoch auch mit den anderen Modellen MBB/Kawasaki BK117, E. EC145 sowie A. Helicopters H135 und H145 erfolgt sind, die abweichende Gestaltungen, wie z.B. einen Fenestron-Heckrotor oder zus�tzliche Seitenfenster sowie abweichende Proportionen aufweisen.

40 Entscheidend ist letztlich aber, dass die Beklagte - ungeachtet des jeweiligen Hubschraubermodells - die Marke mit Hubschraubern nicht wie eingetragen benutzt, sondern stets zus�tzliche Wortelemente, Buchstaben und alphanumerische Kombinationen hinzugef�gt sind.

41 So zeigen die Abbildungen in Anlage B22 und auf den Seiten 26 bis 29 des Schriftsatzes vom 28.08.2017 (Bl. 126/129 d.A.) ausschlie�lich Hubschrauber, bei denen sich seitlich am Rumpf auf dem wei�en Teil der Lackierung das Zeichen „…“ mit drei fl�gelartigen Streifen findet, das zudem auf dem oberen wei�en Teil des oder der Seitenleitwerke erneut aufscheint. Soweit auf den Bildern die Unterseite der Helikopter erkennbar ist, zeigt sich dort ebenfalls auf dem wei�en Teil des Rumpfes das K�rzel „…“, zumeist in Kombination mit dem Wort „Luftrettung“. Dieses Wort findet sich auch jeweils auf dem roten Teil der Hubschrauberseiten unterhalb der CockpitFenster. Entsprechende Gestaltungen zeigen auch die Seiten 11 bis 23 des Schriftsatzes vom 25.08.2020 (Bl. 242/254 d.A.) sowie die dazugeh�rigen Anlagen B 26 bis B 35, wo ausnahmslos die beschriebene zus�tzliche Kennzeichnung der Hubschrauber mit „…“ und „Luftrettung“ aufscheint. Zum Teil ist diese Kennzeichnung auch zus�tzlich vorne am Hubschrauber auf dem Mittelst�ck zwischen den Cockpitfenstern oberhalb eines Scheinwerfers aufgebracht (Anlagen B 22 und B 34).

42 Da es sich bei diesen zus�tzlichen Zeichen um Wortelemente und nicht beschreibende Buchstabenkombinationen handelt, die eine eigene kennzeichnende Wirkung haben, kann keine rechtserhaltende Benutzung der eingetragenen Marke aufgrund der von der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. BGH GRUR 2021, 736 Rn. 22 - STELLA) angef�hrten Benutzungsbeispiele angenommen werden. Der Verkehr erkennt nicht die eingetragene Marke, sondern nimmt die einzelnen Wortzeichen, allenfalls in Kombination mit den gew�hlten Farben Rot und Wei� und deren r�umlicher Aufbringung, nicht aber die Marke in ihrer eingetragenen Form wahr.

43 dd) Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die zus�tzlichen Zeichen aufgrund der Flugh�he der Helikopter in der Wahrnehmung des Verkehrs zur�cktr�ten, da die genannten Mitglieder des angesprochenen Verkehrs im Hinblick auf die vorgetragene rechtserhaltende Benutzung gerade auch in Situationen wie beispielsweise vor dem Start und nach der Landung auf oder an Krankenh�usern und Unfallstellen mit den Helikoptern in Ber�hrung kommen, wo die zus�tzlichen Zeichen ohne weiteres erkennbar sind.

44 ee) Weiter kann dagegen nicht eingewandt werden, dass nach der Rechtsprechung des EuGH in den Verfahren L. (GRUR 2018, ...) und D. (GRUR-RS 2019, ...) die abweichende Benutzung dennoch als rechtserhaltend anzusehen sei, weil es auf die konkrete Art der eingetragenen Marke im Sinne einer dreidimensionalen Marke, Formmarke, Farbmarke oder Positionsmarke nicht ankomme und der Schutzgegenstand deshalb nicht auf die stilisierte Form beschr�nkt werden d�rfe.

45 Zwar l�sst sich aus der L.-Entscheidung ableiten, dass ein Zeichen nicht ausschlie�lich aus einer Form besteht, wenn die Eintragung der Marke nicht diese Form, sondern nur die Aufbringung einer Farbe an einer bestimmten Stelle der Ware sch�tzen soll (EuGH, a.a.O., Rn. 24 - L.). Dies ist hier zum einen nicht der Fall, denn anders als in der L.-Entscheidung, in der die Marke ausdr�cklich dahingehend beschrieben ist, dass die (dargestellte) Kontur des Schuhs nicht von der Marke umfasst ist, sondern nur dem Zweck dient, die Position der Marke zu zeigen, fehlt ein solcher Zusatz bei der Streitmarke. Dies �ndert zum anderen im vorliegenden Fall an der durch alphanumerische Zeichen erg�nzten abweichenden Benutzung der Marke auch dann nichts, wenn man die Marke nicht als rein dreidimensionale Marke versteht, sondern als eine solche, die auch die Aufbringung der roten und wei�en Farbe an bestimmten Stellen des Hubschraubers sch�tzen soll. Der Verkehr nimmt n�mlich auch insoweit die einzelnen Wortzeichen wahr, allenfalls in Kombination mit den gew�hlten Farben Rot und Wei� und deren r�umlicher Aufbringung, erkennt aber nicht die eingetragene Marke, mag sie nun als dreidimensionale Marke oder als Positionsmarke in Bezug auf die Farbaufbringung zu verstehen sein.

46 Auch aus der D.-Entscheidung folgt nichts anderes. Selbst wenn man insoweit annimmt, dass f�r die Beurteilung der ernsthaften Benutzung einer Marke eine Einstufung in eine Bildmarke, eine dreidimensionale Marke oder eine eigene Kategorie von Marken ohne Bedeutung ist (EuGH, a.a.O., Rn. 42 ff. - D.), nimmt der Verkehr vorliegend die Hubschrauber aufgrund der hinzugef�gten alphanumerischen Zeichen nicht als Benutzung der eingetragenen Marke wahr, da er einen betrieblichen Herkunftshinweis in diesen hinzugef�gten Zeichen, allenfalls noch in Kombination mit der Form- und Farbgestaltung, nicht aber allein in letzteren erblickt, m�gen diese als dreidimensionale Marke, als Positionsmarke oder als sonstige Markenkategorie zu gelten haben.

47 ff) Auch die von der Beklagten angef�hrten Grunds�tze der M.-Entscheidung des BGH (GRUR 2002, ...) f�hren vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Hiernach kommt es bei einem Zeichen aus Wort- und Bildelementen darauf an, ob die Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gew�hnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenst�ndige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabh�ngige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (BGH, a.a.O., Seite 174, letzter Absatz- M.). Nur in letzterem Fall w�re vorliegend von einer rechtserhaltenden Benutzung auch in der Kombination mit den alphanumerischen Zeichen auszugehen, wenn der Verkehr den Farb- und Formbestandteilen eine von diesen unabh�ngige Kennzeichnungsfunktion zuerkennen w�rde. Dies ist nach dem oben Gesagten jedoch nicht der Fall, weil der Verkehr in der benutzten Ausgestaltung der Hubschrauber allein in der rotwei�en Farbkombination zusammen mit der Formgestaltung keine Bestandteile mit Kennzeichnungsfunktion erkennt, zumal die Verwendung einer rotwei�en Lackierung im Rettungsdienst weit verbreitet und - wie die Verwendung durch die J. sowie die grenz�berschreitend t�tige Schweizer R. zeigen (vgl. Seite 12 des Schriftsatzes der Kl�gerin vom 27.01.2021, Bl. 245) - auch bei Rettungshubschraubern betreiber�bergreifend �blich ist und damit den Kennzeichnungsgewohnheiten f�r damit erbrachte Dienstleistungen entspricht.

48 2. Soweit das Landgericht die Beklagtenmarke Nr. ... (Anlage K 5) f�r verfallen erkl�rt hat (Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils), hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit kann auf die Ausf�hrungen unter 1. verwiesen werden.

49 Soweit die Beklagte anf�hrt, eine Entscheidung �ber den Verfallsantrag der Kl�gerin stelle einen Versto� gegen das Verbot der alternativen Klageh�ufung dar, ist ihr Vorbringen insoweit unverst�ndlich, als sie auf Seite 17 der Berufungsbegr�ndung vom 16.11.2020 (Bl. 323 d.A.) von „zwei alternativ vorgetragenen Begr�ndungen f�r den Verfall der Beklagtenmarke“ ausgeht, dabei aber auf die Stelle des landgerichtlichen Urteils (Seite 20 unten, Seite 21 oben) verweist, die sich mit dem Nichteintritt der innerprozessualen Bedingung f�r den Hilfsantrag betreffend die Nichtigkeit befasst. Im Hinblick auf die im �brigen beklagte Umstellung des Haupt- und Hilfsverh�ltnisses zwischen Verfalls- und Nichtigkeitsantrag kann nicht erkannt werden, warum der Beklagten hieraus Nachteile erwachsen sein sollten, zumal es der zivilprozessualen �blichkeit entspricht, sich auch gegen Hilfsantr�ge verteidigen zu m�ssen, wenn der Eintritt der entsprechenden innerprozessualen Bedingung nicht vorhersehbar ist. Mit der von der Beklagten angef�hrten sogenannten T�V-Rechtsprechung (BGH GRUR 2011, 521 - T�V), die sich mit der alternativen Klageh�ufung ohne Bestimmung der Reihenfolge der Streitgegenst�nde befasst, hat das nichts zu tun.

50 3. Lediglich im Hinblick auf die vorgerichtlichen Kosten f�r die Abwehr der vermeintlich unberechtigten Abmahnung (Anlage K 3) und die Gegenabmahnung (Anlage K 8) ist die Berufung begr�ndet (Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils).

51 a) Der Kl�gerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgeb�hren f�r die Abwehr der Abmahnung aus � 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausge�bten Gewerbebetrieb zu, da es insoweit an einem Verschulden in Form von Fahrl�ssigkeit fehlt.

52 aa) Die Abmahnung der Beklagten vom 29.07.2016 (Anlage K 3) enthielt zwar ein ernsthaftes und endg�ltiges Unterlassungsbegehren, indem sie die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung aufforderte.

53 bb) Es fehlte allerdings an einem Verschulden der Beklagten in Form von Fahrl�ssigkeit nach � 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB, da diese vor dem Verfallsantrag in jedenfalls vertretbarer Art und Weise eine Verletzung angenommen hat, zumal die Pr�fung des Auslandsbezugs zu C. und die Frage der Verwechslungsgefahr komplexe und nicht nur eindeutig zu beantwortende Rechtsfragen aufwarfen. Es w�rde die Sorgfaltspflichten eines Markeninhabers �berspannen, wenn von ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt w�rde als zum Zeitpunkt eines Hauptsacheverfahrens (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., � 14, Rn. 819; BGH GRUR 2018, 832 Rn. 89 - Ballerinaschuh; GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgie�maschine; GRUR 2006, 432 Rn. 25 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; GRUR 2016, 630 Rn. 37 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II).

54 b) Auch im Hinblick auf die Gegenabmahnung vom 08.08.2016 (Anlage K 8) steht der Kl�gerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Kostenerstattung aus �� 683 Satz 1, 670, 677 BGB zu, da diese nicht erforderlich war (Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils).

55 Der Abgemahnte braucht grunds�tzlich nicht seinerseits abzumahnen, bevor er eine negative Feststellungsklage erhebt, weil das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens des Unterlassungsanspruchs bereits aus der Ber�hmung des Abmahnenden folgt und sich dieser bei einer ohne Abmahnung erhobenen negativen Feststellungsklage nicht durch ein sofortiges Anerkenntnis der Kostenlast entziehen kann (BGH GRUR 2004, 790, 792 - Gegenabmahnung; GRUR 2012, 1273 Rn. 13 - Stadtwerke W.).

56 Die Kosten f�r eine Gegenabmahnung kann der negative Feststellungskl�ger nur erstattet verlangen, wenn die Gegenabmahnung ausnahmsweise erforderlich war (OLG Hamm BeckRS 2009, 89545). Eine Gegenabmahnung ist ausnahmsweise geboten, wenn anzunehmen ist, der Abmahnende werde aufgrund der �bermittelten Information seinen vermeintlichen Unterlassungsanspruch fallen lassen (BGH GRUR 2004, 790, 792 - Gegenabmahnung; OLG Stuttgart WRP 1985, 449), z.B. weil mit der Gegenabmahnung ein ganz neuer rechtlicher oder tats�chlicher Gesichtspunkt geltend gemacht wird, der ohne weiteres zur R�cknahme der Ber�hmung f�hren muss (OLG Frankfurt WRP 1981, 282), oder weil der Abmahnende erkennbar von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen war (K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., � 13, Rn. 90-92).

57 Vorliegend handelt es sich nicht um einen Ausnahmefall, in dem ausnahmsweise eine Gegenabmahnung geboten gewesen w�re. Der Sachverhalt, insbesondere die Auslandsber�hrung zu C., war klar umrissen. Auch die Diskussion der m�glicherweise fehlenden Verwechslungsgefahr entspricht dem �blichen Austausch unterschiedlicher rechtlicher Standpunkte und hat nicht erwarten lassen, dass die Beklagte vor Klageerhebung von ihrer Ber�hmung abr�cken w�rde. Schlie�lich rechtfertigt sich die Gegenabmahnung auch nicht durch den Hinweis auf die vermeintlich zwischen den Parteien bestehende Koexistenzvereinbarung, da deren wirksames Zustandekommen aufgrund der Vertretungsverh�ltnisse jedenfalls zweifelhaft war. Die Kosten der Gegenabmahnung sind daher mangels Erforderlichkeit nicht ersatzf�hig.

58 4. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59 Die Rechtssache hat aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grunds�tzliche Bedeutung im Sinne von � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

60 Auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.

Leitsatz

Im Rahmen der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke sind nach � 26 Abs. 3 MarkenG abgewandelte Benutzungsformen anzuerkennen, wenn dabei der kennzeichnende Charakter der Marke nicht ver�ndert wird. Zeigt das verwendete Zeichen in der abgewandelten Form neben der eingetragenen Marke zus�tzliche Elemente, ist f�r die Beurteilung entscheidend, welche Kennzeichnungskraft beide Bestandteile haben und ob ein Gesamtzeichen entsteht. Haben die zus�tzlichen Elemente eine eigene ma�gebende kennzeichnende Wirkung, kann keine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von � 26 Abs. 3 MarkenG angenommen werden. Werden Ziffern, Buchstaben oder nicht beschreibende alphanumerische Kombinationen hinzugef�gt, ist dies in der Regel als sch�dlich anzusehen.

Leitsatz

Bei der Bewertung der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nach � 26 Abs. 3 MarkenG ist ein objektiver Ma�stab aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters aus dem angesprochenen Verkehr anzuwenden, wobei zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise auf diejenigen Abnehmer abzustellen ist, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsm��igen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen nachfragen.

Leitsatz

Im Hinblick auf die Dienstleistungen eines Hubschrauberrettungsdienstes sind als angesprochene Verkehrskreise die Abnehmer oder Interessenten ma�geblich, also die Mitarbeiter von Rettungsleitstellen, Rettungszweckverb�nden, Krankenh�usern der h�heren Versorgungsstufen mit Hubschrauberlandepl�tzen sowie von verwandten Beh�rden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben wie der Polizeien und Feuerwehren, die im Einzelfall �ber die Anforderung von Rettungshubschraubern entscheiden.

Leitsatz

Die angesprochenen Verkehrskreise umfassen nicht auch Spender und potentielle Spender, die dem gemeinn�tzig organisierten Rettungsdienstleister Geldmittel zur Verwendung im Hubschrauberrettungsdienst zuwenden m�chten, da diese im Notfall die Dienstleistungen der Hubschrauberretter nicht anfordern oder nachfragen und das Verkehrsverst�ndnis bei einer unver�nderten Marke und unver�nderten Dienstleistungen nicht davon abh�ngt, ob der Markeninhaber gemeinn�tzig oder kommerziell organisiert ist.

Leitsatz

Die Kosten f�r eine Gegenabmahnung k�nnen nur erstattet verlangt werden, wenn die Gegenabmahnung ausnahmsweise erforderlich war, weil anzunehmen ist, der Abmahnende werde aufgrund der �bermittelten Information seinen vermeintlichen Unterlassungsanspruch fallen lassen, z.B. weil mit der Gegenabmahnung ein ganz neuer rechtlicher oder tats�chlicher Gesichtspunkt geltend gemacht wird, der ohne weiteres zur R�cknahme der Ber�hmung f�hren muss, oder weil der Abmahnende erkennbar von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen war.

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Rechtserhaltende Benutzung einer dreidimensionalen Marke