OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-12-09 — 29 U 7124/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-09

Aktenzeichen: 29 U 7124/20

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 10.11.2020 wird zur�ckgewiesen.

II. Die Beklagte tr�gt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Vers�umnis- und Endurteils durch Sicherheitsleistung in H�he von € 80.000,00, aus Ziffer I. 5. und 6. des landgerichtlichen Vers�umnis- und Endurteils durch Sicherheitsleistung in H�he von jeweils € 500,00 sowie im �brigen durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kl�gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H�he bzw. in H�he von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um die Verletzung zweier deutscher Marken durch den Vertrieb von Parf�ms.

2 Die Kl�gerin mit Sitz in der Schweiz stellt Duftw�sser her und vertreibt sie, so unter anderem Parf�ms unter den Marken „H. B.“ und „E.“. Die Beklagte ist eine spanische Parf�mh�ndlerin.

3 Inhaberin der deutschen Wortmarke „H. B.“ mit der Nr. DE …62 (Anlage K 1), die Schutz unter anderem f�r Parf�merien, Seifen, Mittel zur K�rper- und Sch�nheitspflege und Mittel zur Haarpflege einschlie�lich Haarw�sser genie�t, ist die H. B. Trade M1. M2. GmbH & Co. KG in M.

4 Inhaberin der deutschen Wortmarke „E.“ mit der Nr. DE …21 (Anlage K 1) mit Schutz f�r Parf�merien sowie Mittel zu K�rper- und Sch�nheitspflege ist die Z. Verwaltungsgesellschaft mbH in N.

5 Die Beklagte lieferte im M�rz 2017 an eine H.P. GmbH 150 Exemplare des Parf�ms H. B. Woman EdP 90 ml (Anlage K 4), bei denen es sich um Parallelimporte handelte, da die Produkte von der Kl�gerin urspr�nglich in den USA in Verkehr gebracht worden waren (Anlage K 5). Eine Zustimmung zum Reimport in den Europ�ischen Wirtschaftsraum war nicht erfolgt. Die Beklagte erzielte mit der Lieferung einen Gewinn von € 195,30.

6 Zudem lieferte die Beklagte im November 2017 an die H. P. GmbH 72 Exemplare des Parf�ms H. B. Jour EdP 30 ml. 32 der 72 Exemplare waren urspr�nglich an einen Kunden in China geliefert worden, wobei wiederum keine Zustimmung zum Reimport der Produkte in den Europ�ischen Wirtschaftsraum vorlag. Die �brigen 40 Exemplare des Parf�ms stammten aus einem Diebstahl von einem Unternehmensgel�nde der Kl�gerin in Italien. Der Kl�gerin ist nicht bekannt, ob die Beklagte beim Verkauf der 72 Exemplare einen Gewinn erzielte.

7 Die Kl�gerin lie� die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 15.05.2017 (Anlage K 7) und 27.11.2017 (Anlage K 12) abmahnen.

8 Die Kl�gerin ist der Auffassung, sie sei im Hinblick auf die geltend gemachten Verletzungen beider Marken prozessf�hrungsbefugt und aktivlegitimiert.

9 Ihr stehe gegen die Beklagte nicht nur ein Unterlassungsanspruch wegen des tats�chlichen Vertriebes der genannten Exemplare von „H. B.“-Parf�ms, sondern aufgrund von Erstbegehungsgefahr auch bez�glich der weiteren von ihr selektiv vertriebenen Produkte der Marke „E.“ zu.

10 Daneben k�nne sie Schadensersatz, Ersatz der Abmahnkosten und im Hinblick auf die Parf�ms H. B. Jour EdP 30 ml, f�r die ihr ein Gewinn nicht bekannt sei, auch Auskunft zur Vorbereitung und Bezifferung des Schadensersatzes sowie Schadensersatzfeststellung verlangen.

11 Die Beklagte ist der Auffassung, die Kl�gerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Klagemarken w�rden nicht rechtserhaltend benutzt. Im Hinblick auf die Marke „E.“ fehle es an einer Verletzungshandlung. Eine Erstbegehungsgefahr bestehe nicht.

12 Das Landgericht hat am 17.06.2019 ein Vers�umnis- und Endurteil (Bl. 41/52 d.A.) mit folgendem Tenor erlassen:

I. Die Beklagte wird im Wege der S�umnis verurteilt,

1.Es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer, zu unterlassen, Duftw�sser und Kosmetikprodukte der Marken H. B. und/oder E. in Deutschland einzuf�hren, dort anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder dort einf�hren, anbieten, bewerben und/oder vertreiben zu lassen, wenn die Produkte nicht von der jeweiligen Markeninhaberin selbst oder von einem Dritten mit deren Zustimmung im Inland, in einem der �brigen Mitgliedstaaten der Europ�ischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens �ber den Europ�ischen Wirtschaftsraum erstmals in den Verkehr gebracht worden sind;

2.an die Kl�gerin 1.973,90 Euro nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2017 zu zahlen;

3.an die Kl�gerin weitere 195,30 Euro nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 07.07.2018 zu zahlen;

4.an die Kl�gerin weitere 1.973,90 Euro nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 07.12.2017 zu zahlen;

5.der Kl�gerin Auskunft zu erteilen �ber den Vorlieferanten der 72 Exemplare H. B. Jour EdP 30 ml, die die Beklagte am 08.11.2017 unter der Rechnung mit der Nummer 1999 an die H. P. GmbH geliefert hat, unter Vorlage von aussagekr�ftigen Rechnungen und Lieferbelegen;

6.der H. B. T. M2. GmbH & Co. KG Auskunft �ber den Umfang zu erteilen, in dem sie die H. B. Jour EdP 30 ml der Vorlieferantin gem�� Ziffer I. 5 vertrieben hat, unter Angabe ihrer vollst�ndigen Ums�tze nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des von der Beklagten erzielten Gewinns.

II. Im Wege der S�umnis wird festgestellt, dass die Beklagte der H. B. T. M2. GmbH & Co. KG den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von au�ereurop�ischen Duftw�ssern und Kosmetikprodukten der Marke H. B. (festgestellte Verletzung) entstanden ist und der �ber Ziffern I. 2, I. 3 und I. 4 hinausgeht.

III. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

V. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.

VI. Der Streitwert wird endg�ltig auf 110.195,30 Euro festgesetzt.

VII. Soweit die Klage abgewiesen wurde, wird die Berufung nicht zugelassen.

13 Auf den Einspruch der Beklagten hin hat das Landgericht das Vers�umnis- und Endurteil, soweit es ein Vers�umnisurteil ist, durch Endurteil vom 10.11.2020 (Bl. 141/155 d.A.) aufrechterhalten.

14 Die Beklagte greift dieses Urteil, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit ihrer Berufung vom 10.12.2020 an.

15 Die Beklagte beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts M�nchen I, Aktenzeichen 33 O 3709/18 vom 10.11.2020 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

16 Die Kl�gerin beantragt,

die Berufung zur�ckzuweisen.

17 Zur Erg�nzung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen, das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 09.12.2021 sowie den �brigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

18 Die Berufung der Kl�gerin ist zul�ssig aber unbegr�ndet.

19 1. Die in jeder Lage des Verfahrens zu pr�fende internationale Zust�ndigkeit ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO i.V.m. Art. 73 Abs. 1 EuGVVO und Art. 64 Abs. 2 lit. a) Lug�. Zudem hat sich die Beklagte nach Art. 26 Abs. 1 EuGVVO r�gelos eingelassen.

20 2. Deutsches Recht ist nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO anwendbar, da die Kl�gerin Markenschutz f�r Deutschland beansprucht.

21 3. Die Kl�gerin ist im Hinblick auf beide Klagemarken, n�mlich „H. B.“ und „E.“, f�r die geltend gemachten Anspr�che auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Ersatz vorgerichtlicher Kosten, Schadensersatz sowie Schadensersatzfeststellung aus �� 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 6; 19 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG; �� 242; 683 Satz 2, 667, 670 BGB aktivlegitimiert.

22 Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung r�gt, das Landgericht h�tte die Aktivlegitimation f�r Auskunfts- und Schadensersatzanspr�che Dritter nicht annehmen d�rfen, weil kein Fall des � 30 Abs. 3 oder Abs. 4 MarkenG vorliege, dringt sie damit nicht durch. Ausweislich der Best�tigungen in Anlage K 28 haben beide Inhaberinnen der Marken „H. B.“ und „E.“ die Kl�gerin als ausschlie�liche Lizenznehmerin erm�chtigt, Rechte aus den Markeneintragungen umfassend gegen die Beklagte geltend zu machen, einschlie�lich der Rechte, Unterlassungsanspr�che geltend zu machen und Ausk�nfte und Schadensersatz zu verlangen. Die Kl�gerin sollte hiernach ferner berechtigt sein, s�mtliche Ausk�nfte im Zusammenhang mit dem hiesigen Verfahren unmittelbar an sich selbst zu verlangen, Anspr�che auf Schadensersatz einzuziehen und entsprechende Zahlungen mit befreiender Wirkung f�r die jeweilige Markeninhaberin entgegenzunehmen.

23 Zwar er�ffnet � 30 Abs. 3 MarkenG dem Lizenznehmer alleine die Prozessf�hrungsbefugnis, die Vorschrift verleiht jedoch keine Aktivlegitimation, so dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch oder Auskunftsanspruch aus der verletzten Marke zusteht (BGH GRUR 2012, 630 Rn. 49 - Converse II). Dies hat zwar zur Folge, dass der Lizenznehmer auch mit Zustimmung des Markeninhabers grunds�tzlich nur auf Zahlung bzw. Auskunftserteilung an den Markeninhaber klagen kann, etwas anderes gilt jedoch, wenn der Markeninhaber den ausschlie�lichen Lizenznehmer ebenfalls materiell zum Einzug der eigenen Forderung berechtigt (OLG K�ln WRP 2009, 1290, 1295 - AQUA CLEAN KOI; BeckOK MarkenR/Taxhet, 27. Ed. 1.7.2021, MarkenG, � 30, Rn. 97).

24 Letzteres ist im hiesigen Verfahren der Fall. Entsprechend der Anlage K 28 haben die Markeninhaberinnen die Kl�gerin nicht nur prozessual zur Geltendmachung der entsprechenden Anspr�che erm�chtigt, sondern auch eine materiellrechtlich wirkende Einzugserm�chtigung erteilt, so dass die Kl�gerin verlangen kann, dass die Ausk�nfte an sie selbst erteilt und Schadensersatz direkt an sie geleistet wird. Auf einen Beitritt nach � 30 Abs. 4 MarkenG kommt es vorliegend nicht an.

25 4. Die deutschen Marken „H. B.“ und „E.“ wurden auch rechtserhaltend im Sinne von �� 25 Abs. 1, 26 MarkenG benutzt.

26 aa) Nach � 25 Abs. 2 MarkenG tr�gt der Verletzungskl�ger die Darlegungs- und Beweislast f�r die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke.

27 bb) Ihrer Darlegungslast ist die Kl�gerin dadurch nachgekommen, dass sie die Benutzung der Marke „H. B.“ durch das Anlagenkonvolut K 21 dargelegt hat, wodurch - inhaltlich unbestritten - der Vertrieb von Parf�mprodukten unter der Marke in diversen Ladengesch�ften im ganzen Bundesgebiet in den Jahren 2016, 2017, 2018 und 2019 dargestellt wird, so dass es auf das wegen der teilweisen Verwendung abweichender Zeichen wie „H.“ und „B.“, der umfangreichen Schw�rzungen sowie der unterschiedlichen Produkte wie z.B. Duschgel im Einzelnen nicht nachvollziehbare Anlagenkonvolut K 19 nicht ankommt.

28 Im Hinblick auf die Verwendung der Marke „E.“ f�r Parf�ms hat die Kl�gerin ihrer Darlegungslast durch die Anlage K 26 gen�gt, durch die ebenfalls der - inhaltlich unbestrittene - Vertrieb entsprechender Parf�ms mit der Marke in verschiedenen Ladengesch�ften sowie die Verwendung durch Werbeflyer in den Jahren 2015, 2016, 2017, 2018 und 2019 belegt wird. Auch insoweit kommt es auf das nur teilweise nachvollziehbare Anlagenkonvolut K 24 nicht an.

29 Soweit die Beklagte moniert, eine rechtserhaltende Benutzung sei nicht anzunehmen, da nach dem Vortrag der Kl�gerin vollkommen offenbleibe, welche Ums�tze mit welcher Gestaltungsf�hrung f�r welches Produkt erwirtschaftet worden sein sollen, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Marke muss f�r die Annahme der Ernsthaftigkeit ihrer Benutzung in einer �blichen und wirtschaftlich sinnvollen Art und Weise benutzt werden (BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 - Duff Beer). Hierzu ist es erforderlich, dass der Inhaber die Marke benutzt, um f�r die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen einen Marktanteil zu gewinnen oder zu behalten (EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 37, 43 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2012, 180 Rn. 42 - Werbegeschenke; GRUR 2012, 1261 Rn. 12 - Orion). Allerdings kann auch eine geringf�gige Verwendung der Marke ausreichend sein. Es gibt zwar keine Deminimis-Regel, allerdings muss die Benutzung einer Marke nicht immer umfangreich sein (EuGH Slg. I 2004, 1161 Rn. 25 - La Mer Technology; GRUR 2003, 425 Rn. 35-39 - Ansul/Ajax; GRUR 2006, 582 Rn. 72-74 - VITAFRUIT; BGH GRUR 2006, 152 Rn. 24 - GALLUP).

30 Hiernach ist vom hinreichenden Nachweis einer ausreichenden Benutzung durch die Dokumentation von Verkaufsst�nden und Flyern gem�� den Anlagen K 21 und K 26 auszugehen, da diese eine erhebliche Benutzung der Klagemarken an einer Vielzahl von Orten und �ber einen l�ngeren Zeitraum belegen. Die Anlage K 21 zeigt auf den in Ladengesch�ften vorhandenen Aufstellern gerade die Verwendung des Zeichens „H. B.“ f�r dort abgebildete Parf�mflacons und die Verwendung unterhalb eines Zeichens „B.“, wobei teilweise die Parf�ms nicht nur mit abgebildet sind, sondern zus�tzlich auch in vitrinenartigen K�sten oder Regalen pr�sentiert werden. Auch aus der Anlage K 26 ergibt sich die Verwendung des konkreten Zeichens „E.“ f�r Parf�ms, zumal dort wiederum in Regalen mit dem Zeichen kartonverpackte Flacons mit dem gleichen Zeichen aufscheinen, Schaufensterdekorationen mit gekennzeichneten Werbeaufstellern um Glasflakons in auff�lliger Gr��er erg�nzt werden und auch die Werbeflyer wiederum Flacons abbilden, auf denen das Zeichen selbst zu sehen ist und wo es in der Artikelbeschreibung wiederholt wird.

31 Auf die von der Beklagten infrage gestellte Benutzung durch sie selbst gem�� Anlage K 18 und die diskutierte Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. kommt es daher nicht an.

32 5. Soweit die Beklagte r�gt, es fehle bereits an einer vorgetragenen Verletzungshandlung im Hinblick auf die Marke „E.“, so dass die Kl�gerin hierf�r keine Unterlassungsanspr�che geltend machen k�nne, dringt sie damit nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht aufgrund der Verletzungshandlungen f�r Parf�ms der Marke „H. B.“ eine Erstbegehungsgefahr nach � 14 Abs. 5 Satz 2 MarkenG auch f�r Verletzungshandlungen bez�glich Parf�ms der Marke „E.“ angenommen.

33 Hat ein Beklagter ein bestimmtes Schutzrecht verletzt, begr�ndet dies nicht ohne weiteres die Vermutung, dass er auch andere dem Verletzungskl�ger zustehende oder von ihm berechtigt wahrgenommene Schutzrechte verletzen wird. F�r die Annahme einer solchen Begehungsgefahr kann aber die Lebenserfahrung sprechen: so ist es f�r Au�enseiter-H�ndler attraktiv, Duftw�sser, die �ber ein selektives Vertriebssystem abgesetzt werden, auf dem Graumarkt zu beschaffen, um so ihre Kunden auch mit solchen hochpreisigen, exklusiven Produkten beliefern zu k�nnen. Dabei wird der Au�enseiter-H�ndler in der Regel versuchen, durch ein Angebot der verschiedenen Luxusparf�ms die unterschiedlichen Kundenpr�ferenzen m�glichst weitgehend abzudecken, so dass davon auszugehen ist, dass er auch verschiedene gleichartige Luxusparf�ms beschaffen wird (BGH GRUR 2006, 421 Rn. 39 ff. - Markenparf�mverk�ufe).

34 Nach diesen Grunds�tzen ist auch vorliegend der Lebenserfahrung nach davon auszugehen, dass die Beklagte ebenso, wie sie sich Graumarkt-Ware von „H. B.“-Parfums aus den USA und China verschafft hat, sich auch Luxusparf�ms der Marke „E.“ auf diesem Weg verschaffen wird, um als Au�enseiterin gegen�ber dem Vertrieb durch die Kl�gerin ihre Kunden mit einem breiten Sortiment solch gleichartiger Parf�ms beliefern zu k�nnen. Ihrer eigenen Internetseite (Anlage K 18) ist zu entnehmen, dass sie selbst beabsichtigt, auch E.-Parf�ms zu vertreiben oder dies tats�chlich tut, wobei sie auch ausdr�cklich auf ihre Internationalit�t verweist.

35 Diesbez�glich kommt es auf die Frage, ob die Kl�gerin selbst Markeninhaberin oder von dieser zur Prozessf�hrung erm�chtigte und materiellrechtlich zur Einziehung befugte ausschlie�liche Lizenznehmerin ist, nicht an, zumal die oben genannten Grunds�tze vom BGH auch f�r den Fall der berechtigten Wahrnehmung von Schutzrechten aufgestellt worden sind (BGH, a.a.O., Rn. 40 - Markenparf�mverk�ufe).

36 Im Ergebnis ist daher auch f�r den Vertrieb von nicht ersch�pfter Graumarktware von „E.“-Parf�ms, f�r die die Kl�gerin die Rechte der Markeninhaberin wahrnimmt, von einer Erstbegehungsgefahr im Sinne von � 14 Abs. 5 Satz 2 MarkenG auszugehen. Dass und warum hierbei eine rechtsmissbr�uchliche B�ndelung von Markenrechten Dritter erfolgt sein soll, um die Beklagte gegen�ber der Situation zu benachteiligen, in denen keine erm�chtigten und zur Einziehung befugte Lizenznehmer t�tig werden, ist nicht ersichtlich.

37 6. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO.

38 Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

39 Die Rechtssache hat aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grunds�tzliche Bedeutung im Sinne von � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.

Leitsatz

Eine ausschlie�liche Lizenznehmerin kann, wenn ihr eine materiellrechtlich wirkende Einzugserm�chtigung erteilt ist, verlangen, dass die Ausk�nfte an sie selbst erteilt und Schadensersatzanspr�che direkt an sie geleistet werden. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)

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Aktivlegitimation des ausschlie�lichen Lizenznehmers aufgrund Einzugserm�chtigung�