LG M�nchen I 17. Kammer f�r Handelssachen — 2021-09-30 — 17 HK O 14537/19 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-09-30

Aktenzeichen: 17 HK O 14537/19

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh�ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr f�r operative plastisch-chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des K�rperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff zu werben, wenn dies geschieht wie folgt:

…

und/oder

…

und/oder

…

und/oder

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 und in Anlage K4 wiedergegeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 178,50 € nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit 11. Februar 2019 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung

• in Ziffer 1 in H�he von 30.000 € und

• in Ziffern 2 und 3 in H�he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

vorl�ufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um Anspr�che des Kl�gers auf Unterlassung und Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten wegen Werbung der Beklagten f�r plastisch-chirurgische Eingriffe (vor allem von Vergr��erungen und Verkleinerungen der weiblichen Brust) durch die im Unterlassungsantrag konkret wiedergegebenen Abbildungen.

2 Der Kl�ger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsm��igen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf geh�rt, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden. Mitglieder des Kl�gers sind insbesondere folgende Personen:

• �rztekammer …

• �rztekammer …

…

• … (ein deutschlandweiter Vermittler von Sch�nheitsoperationen, insbesondere zur Brustvergr��erung).

3 Dar�ber hinaus sind noch zahlreiche weitere Personen Mitglieder des Kl�gers, die Gesundheitsdienstleistungen einschlie�lich �rztlicher Behandlungen anbieten. F�r die Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Kl�gers vom 7. Februar 2020, Seiten 3 bis 6 = Blatt 53 bis 56 der Akte Bezug genommen.

4 Die Beklagte ist �rztin und spezialisiert auf plastisch-chirurgische Medizin. In ihrer Praxis bot sie Vergr��erungen und Verkleinerungen der weiblichen Brust an. Diese bewarb sie unter anderem mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen vier Abbildungen (vgl. Anlagen K3 und K4), die dem I. -Account der Beklagten entnommen wurden. Zum I. Account der Beklagten unter der Adresse … gelangte man (unter anderem) durch eine Verlinkung von der Homepage der Beklagten unter … (vgl. Anlage K3 Seite 1 dort durch Anklicken des oben rechts abgebildeten Icons, das eine stilisierte Kamera zeigt). Um den Auftritt der Beklagten bei I. aufrufen zu k�nnen, war eine vorherige Registrierung des Nutzers bei I. erforderlich und bei Aufruf die Eingabe von Benutzemamen und Passwort.

5 Mit Schreiben vom 26. August 2019 mahnte der Kl�ger die Beklagte ab (Anlage K5). Hinsichtlich eines Teils der damals beanstandeten Abbildungen gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung ab, hinsichtlich des restlichen Teils verteidigte sie sich weiter. Wegen weiterer Abbildungen erkl�rte wiederum der Kl�ger den Verzicht. �ber die hier streitgegenst�ndlichen Abbildungen konnte zwischen den Parteien auch mit den weiteren Schreiben vom 9. September 2019 des Kl�gers (Anlage K7) und der Beklagten vom 11. September 2019 (Anlage K8) vorgerichtlich keine Kl�rung herbeigef�hrt werden

6 Der Kl�ger meint, bei diesen Abbildungen handele es sich um eine vergleichende Darstellung des K�rperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem von der Beklagten durchgef�hrten operativen plastisch-chirurgischen Eingriff. Der Kl�ger sieht darin einen Versto� gegen � 11 Abs. 1 Satz 3 HWG. Hilfsweise macht er einen Versto� gegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG geltend.

7 Der Kl�ger stellt den Antrag im erkannten Umfang.

8 Die Beklagte beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

9 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass der Kl�ger nicht anspruchsberechtigt sei, weil ihm keine erhebliche Zahl von Unternehmen angeh�re, die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertrieben. �berdies meint die Beklagte, dass sie � 11 Abs. 1 Satz 3 HWG nicht zuwider handle sowie diese Vorschrift so auszulegen sei, dass die Werbeaussage auf die Ver�nderung des menschlichen K�rpers bezogen sein m�sse. Hingegen brauche die Werbeaussagen nicht auf „ohne medizinische Notwendigkeit“ bezogen zu sein. Dies ergebe die grammatikalische, historische und systematische Auslegung sowie eine Auslegung nach Sinn und Zweck sowie nach dem „effet utile“. Jedenfalls habe bei den in den vier Abbildungen gezeigten operativen Eingriffen eine medizinische Notwendigkeit hierf�r bestanden und diese sei (aus der Werbung) ersichtlich: Mit der jeweils rechten Brust werde das Ergebnis eines medizinisch notwendigen, operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs gezeigt. Im �brigen handele es sich bei dieser deutschen Vorschrift im HWG um eine weltweit einzigartige Sondernorm. Vergleichbar zu � 6e UWG a.F. sei diese Vorschrift sachlich nicht mehr gerechtfertigt und insbesondere verfassungs- und unionsrechtlich durch Auslegung allenfalls in einem eingeschr�nkten Umfang g�ltig.

10 Mit Beschluss vom 18. Juni 2020 hat die Kammer in anderer Besetzung einen Hinweisbeschluss (Blatt 92/94 der Akte) und nach m�ndlicher Verhandlung am 3. September 2020 (Protokoll vom 3. September 2020 = Blatt 102/103 der Akte) im Verk�ndungstermin am 17. Dezember 2020 einen Beweisbeschluss (= Blatt 107/111 der Akte) erlassen. In der m�ndlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 hat die Kammer in der jetzigen Besetzung unter anderem diesen Beweisbeschluss aufgehoben (Protokoll vom 15. Juli 2021 = Blatt 148/149 der Akte).

11 Zur Erg�nzung des Tatbestands wird im �brigen auf die gewechselten Schrifts�tze der Parteien samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 15. Juli 2021 (= Blatt 148/149 der Akte) Bezug genommen.

Gründe

12 Die zul�ssige Klage ist in vollem Umfang begr�ndet.

13 A. Die Klage ist zul�ssig. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt, � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

14 I. Ein Antrag ist grunds�tzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen l�sst, das Risiko eines Unterliegens des Kl�gers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abw�lzt und eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten l�sst (vgl. Zigann/Werner in: Cepl/Vo�, Prozesskommentar, 2. Auflage 2018, � 253 Rn. 193). Der Kl�ger bestimmt den Streitgegenstand. Begehrt er das Verbot einer konkreten Verletzungsform, sind die Klageantr�ge inhaltlich m�glichst genau an die angegriffene Verletzungsform anzupassen, um dem Bestimmtheitsgebot Rechnung zu tragen (vgl. Zigann/Werner, a.a.O., � 253 Rn. 201). Diese konkrete Verletzungsform bestimmt dann - zuz�glich kerngleicher Formen (vgl. Zigann/Werner, a.a.O., � 253 Rn. 78 ff) - den relevanten Streitgegenstand (Zigann/Wemer, a.a.O., � 253 Rn. 63 ff., 109).

15 II. Nach diesen Ma�st�ben hat der Kl�ger dem Bestimmtheitsgebot entsprochen und den Streitgegenstand definiert, indem er sich des Konditionalsatzes „jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 und der K4 wiedergegeben“ bediente. Hierdurch wird die angegriffene Verletzungsform zum Gegenstand des Antrags gemacht. Das kl�gerische Unterlassungsbegehren richtet sich gegen die konkret angegriffene Verwendung dieser vier Lichtbilder, wie sie sich aus den Anlagen K3 und K4 ergibt, weil - nach dem Vorwurf des Kl�gers - mit diesen im gesch�ftlichen Verkehr f�r operative plastisch-chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des K�rperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werde. Aufgrund der Kerntheorie sind gleichfalls kerngleiche Verletzungen erfasst. Entgegen der Annahme bzw. der Bef�rchtung der Beklagten ist Streitgegenstand nicht allgemein die vergleichende Bewerbung von operativ plastisch-chirurgischen Eingriffen geworden. Ebenfalls nicht erfasst ist der Sachverhalt, was passiert, wenn der I. -Nutzer auf das Lichtbild klickt und welche Informationen ihm dann angezeigt werden. Es geht um die �bersichtsdarstellung.

16 B. Die Klage ist in vollem Umfang begr�ndet. Der Kl�ger hat im tenorierten Umfang Anspruch auf Unterlassung sowie auf Zahlung.

17 I. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gegeben, � 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V. mit � 3, � 3a UWG i.V. mit � 11 Abs. 1 Satz 3, � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

18 1. Der Kl�ger ist aktivlegitimiert, � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Beklagte konkurriert insbesondere mit den bestehenden Verbandsmitgliedern des Kl�gers und ist insbesondere im Bereich �rztliche Behandlung t�tig. F�r den relevanten Bereich der Gesundheitsberufe verf�gt der Kl�ger �ber einen erheblichen Mitgliederbestand, wie sich aus dem Vortrag des Kl�gers ergibt.

19 2. Die angegriffenen Handlungen der Beklagten er�ffnen den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts. Die Werbung der Beklagten ist eine gesch�ftliche Handlung im Sinne des � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

20 Dem steht nicht entgegen, dass sich die angegriffenen Lichtbilder auf dem I. -Account der Beklagten befinden. Denn unter anderem �ber die Webseite der Beklagten gelangte man durch Anklicken des dort eingeblendeten I. -Icons auf den I. -Account der Beklagten. Dass hierf�r erforderlich war, dass der Nutzer ebenfalls �ber einen solchen Account bei I. verf�gt, steht dem nicht entgegen. Denn auf die Frage der allgemeinen Zug�nglichkeit der Werbung kommt es hier nicht entscheidend an.

21 3. Die angegriffene gesch�ftliche Handlung der Beklagten ist unlauter, weil sie gegen � 11 Abs. 1 Satz 3, � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG verst��t. Gem�� � 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Versto� geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern sp�rbar zu beeintr�chtigen.

22 a) � 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist eine Marktverhaltensnorm. Denn sie ist eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das ist zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten.

23 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Versto� gegen � 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG vor. Denn die angegriffene Werbung betrifft operative plastisch-chirurgische Eingriffe, was zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist. Au�erdem wird mit der Wirkung der operativen plastisch-chirurgischen Behandlung durch eine vergleichende Darstellung (vor und nach der Behandlung) geworben. Entgegen der Auffassung der Beklagten greift die in � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG normierte Ausnahme nicht ein. Denn die von der Beklagten unter anderem geltend gemachte medizinische Notwendigkeit des Eingriffs ergibt sich f�r den angesprochenen Verkehr nicht, jedenfalls nicht unmittelbar und eindeutig, aus dem jeweiligen Lichtbild. Ob dar�ber hinaus ein Versto� gegen � 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HWG gegeben ist, kann offengelassen und braucht wegen der Hilfsbegr�ndung nicht beurteilt zu werden.

24 aa) � 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG ist nach �berzeugung der Kammer zusammen mit dem Ausnahmetatbestand in � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG wie folgt zu lesen: „Ferner darf f�r operative plastisch-chirurgische Eingriffe nicht wie folgt geworben werden: 1. mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des K�rperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff, soweit sich die Werbeaussage auf die Ver�nderung des menschlichen K�rpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.“

25 bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die der Werbeaussage zugrunde liegenden plastisch-chirurgischen Eingriffe medizinisch notwendig gewesen sind, sondern relevantes Kriterium ist vielmehr, ob sich aus der Werbeaussage ergibt, dass die beworbenen operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe medizinisch notwendig sind. Dies ist aus Sicht des angesprochenen Verkehrs (des angesprochenen Publikums) zu beurteilen. Ma�geblich ist insoweit dasjenige, was der angesprochene Verkehr auch in der Lage ist, aus der Werbung und ihrer Aussage zu erkennen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortsinn von � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, weil sich dort ausdr�cklich die Bezugnahme auf die „Werbeaussage“ befindet.

26 cc) Dieses Verst�ndnis steht mit Sinn und Zweck der Regelung in Einklang. Es kommt ganz entscheidend darauf an, wie und f�r welche operative plastisch-chirurgischen Eingriffe geworben wird.

27 Grunds�tzlich sind solche Eingriffe h�ufig nicht durch Krankheiten oder krankhafte Beschwerden bedingt. Sie k�nnen aber selbst erhebliche gesundheitliche Gefahren verursachen. Die Regelung ist f�r diese F�lle gerechtfertigt und bietet den Vorteil, dass jede Werbeaussage f�r sch�nheitschirurgische Behandlung erfasst wird, ohne dass gekl�rt werden muss, ob die Operation zur Behandlung krankhafter Beschwerden oder zur Verbesserung des Aussehens dient (Pfohl in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand: 236. EL Mai 2021, � 1 HWG Rn. 30). Mit dem Werbeverbot f�r operative plastisch-chirurgische Eingriffe soll insbesondere der Suggestivwirkung einer vergleichenden Darstellung begegnet werden, die einen Anreiz bieten kann, sich unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Risiken einem Eingriff zu unterziehen, der nicht zwingend erfolgreich sein muss (Pfohl a.a.O. � 1 HWG Rn. 53). Gleichfalls ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber Sch�nheitsoperationen skeptisch gegen�bersteht und aufgrund der damit einhergehenden (zumeist unn�tigen) Risiken Werbebeschr�nkungen statuieren wollte.

28 Ergibt sich hingegen f�r den angesprochenen Verkehr aus der Werbung hinreichend klar und deutlich, dass sich die beworbene Behandlung auf eine medizinisch notwendige Ver�nderung des menschlichen K�rpers bezieht, dann ist das grunds�tzlich gerechtfertigte Werbeverbot unangebracht und nicht mehr angemessen. Nach �berzeugung der Kammer darf dann f�r diese F�lle (in dem daf�r sachlich gebotenen Umfang) auch im Rahmen von � 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG geworben werden.

29 dd) Zur Beurteilung des Inhalts der konkreten Werbeaussage kommt es auf das Verst�ndnis des angesprochenen Verkehrs an. Das ist hier der Durchschnittsverbraucher.

30 Entgegen der Annahme der Beklagten sind im Streitfall die angesprochenen Verkehrskreise nicht ausschlie�lich Frauen, sondern es wird der Durchschnittsverbraucher angesprochen.

31 Es mag zutreffen, dass sich die Werbung der Beklagten allgemein an Frauen richtet und die Beklagte insbesondere mit dem Slogan „Sch�nheitschirurgie von Frau zu Frau“ wirbt. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass das angesprochene Werbepublikum zwingend ausschlie�lich aus Frauen besteht und hierunter keine Herren seien. Wie aus der eigenen Lebenserfahrung eines Mitglieds der Kammer bekannt ist, spricht diese Werbung gleichfalls M�nner an, die dann zum Beispiel bei ihrer Partnerin mit Verweis auf diese Werbung eine (ggf. medizinisch notwendige) plastisch-chirurgische Brust-Operation ins Gespr�ch bringen.

32 ee) Aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers, zu dem auch die Mitglieder der Kammer z�hlen, ergibt sich aus der konkret angegriffenen Werbung nicht, dass die beworbene Behandlung medizinisch notwendig ist. Diese Notwendigkeit kann der Durchschnittsverbraucher entgegen der Auffassung der Beklagten aus dem (allein hier relevanten) Betrachten der vier angegriffenen Fotografien nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen.

33 Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, dass sich diese medizinische Notwendigkeit unmittelbar aus der Fotografie ergebe. Die Bilder seien aussagekr�ftig. Es seien keine Br�ste im normalen Bereich und keine normal gebauten Frauen gezeigt. Vielmehr seien ausschlie�lich krankhafte Zust�nde abgebildet. So werde zum Beispiel aus dem letzten Bild, das zwei unterschiedlich gro�e Br�ste mit dem Tattoo auf dem Bauch zeigt, deutlich, dass zu dem knabenhaften K�rper der Frau die vergr��erte Brust nicht passte und vielmehr die kleinere (linke Brust der gezeigten Person) die medizinisch passendere sei.

34 Dies ist f�r den Durchschnittsverbraucher aber nicht ersichtlich. F�r ihn - und hierauf kommt es an - geben die streitgegenst�ndlichen Abbildungen keine medizinisch indizierten Eingriffe wieder. Gleichfalls erkennt er aus der Werbung nicht, dass eine medizinische Behandlungsbed�rftigkeit der abgebildeten Br�ste gegeben sei.

35 4. Die �brigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs liegen vor. So ist die Beklagte passivlegitimiert und es besteht Wiederholungsgefahr. Entgegen der Annahme der Beklagten liegen auch keine erheblichen Einwendungen vor.

36 a) Weder aus dem geltend gemachten Aspekt der Inl�nderdiskriminierung noch aus der vorrangigen Anwendbarkeit des Unionsrechts ergibt sich f�r die Kammer zwingend eine Einschr�nkung des Unterlassungsanspruchs. Die Annahme der Beklagten, dass die hier relevante Regelung des HWG weltweit einzigartig und rechtspolitisch �berholt sei, rechtfertigt nach �berzeugung der Kammer ebenfalls keine Einschr�nkung des Unterlassungsgebots. Nach �berzeugung der Kammer entspricht die Gesetzeslage und ihre Anwendung in der von der Kammer vertretenen Auslegung dem deutschen Verfassungsrecht und dem Unionsrecht. Eine Vorlage des Rechtsstreits an den Unionsgerichtshof ist daher nicht geboten. Die Kammer ist insbesondere davon �berzeugt, dass mit ihrer Auslegung von � 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG und von � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG ein geeigneter, erforderlicher und angemessener Ausgleich der verfassungsrechtlich und unionsrechtlich betroffenen Rechte und Rechtsg�ter erreicht ist.

37 b) Sofern die Beklagte schlie�lich vorbringt, dass sich die angegriffene �bersicht der Lichtbilder bei I. nicht vermeiden lie�e, steht dieser Umstand ebenfalls dem Unterlassungsanspruch des Kl�gers nicht entgegen.

38 Unterstellt dies tr�fe zu, bedeutet es lediglich, dass eine solche Bewerbung mit Lichtbildern f�r medizinisch notwendige, plastisch-chirurgische Eingriffe auf I. ungeeignet w�re. Eine Unverh�ltnism��igkeit des Verbots ergibt sich f�r die Kammer hieraus aber nicht. Denn die Werbung auf anderen Plattformen ist davon nicht betroffen. Gleichfalls ist hierf�r nichts dargetan oder ersichtlich, dass eine solche Bewerbung auf I. objektiv zwingend und erforderlich ist.

39 II. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsversto�es steht dem Kl�ger gleichfalls ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zu. Diese sind der H�he nach nicht umstritten.

40 C. Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 ZPO. Die vorl�ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus � 709 ZPO.

Leitsatz

Ergibt sich aus der vergleichenden Darstellung von Abbildungen vor und nach dem beworbenen plastisch-chirurgischen Eingriff f�r den angesprochenen Verkehr nicht unmittelbar und eindeutig dessen medizinische Notwendigkeit, greift die Audnahme des � 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG vom Verbot nach � 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG nicht. (Rn. 23 – 28) (redaktioneller Leitsatz)

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Einstweilige Verf�gung gegen Werbung f�r Brustoperationen�