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18 U 7243/19 Pre•OLG M�nchen 18. Zivilsenat, 2021-01-19, 18 U 7243/19 Pre
18 U 7243/19 PreSupreme Court / Civil Chamber 18Jan 19, 2021
Die Ver�ffentlichung von �rztebewertungen auf einem Online-Portal stellt keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ im Sinne von Art. 85 Abs. II DSGVO dar. (Rn. 32 – 36) (redaktioneller Leitsatz)
Entscheidungsdatum: 2021-01-19
Aktenzeichen: 18 U 7243/19 Pre
Dokumenttyp: Endurteil
I. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 06.12.2019, Az. 25 O 13978/18, dahin abge�ndert, dass die Beklagte �ber die in Ziffern 1-3 erfolgte Verurteilung hinaus weiter verurteilt wird,
a) zahlenden Kunden in gr��erem Umfang als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil von ihnen angebotene Leistungen anzugeben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 5 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
b) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil ein Portraitbild zu hinterlegen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 6 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
c) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil individuelle Inhalte und Bilder zu pr�sentieren, wenn dies geschieht wie in Anlage K 7 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
d) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil die Adresse ihrer eigenen Praxis-Homepage anzugeben und zu verlinken, wenn dies geschieht wie in Anlage K 8 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
e) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, Fachartikel auf ihrem Profil zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 9 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
f) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil ein Video einzustellen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 10 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
g) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf ihr Profil einzustellen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 11 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
h) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, individuelle Bewertungskriterien abzufragen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 12 (Hervorhebungen in Rot) wiedergegeben und/oder
i) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, ihr Profil von der Beklagten erstellen und pflegen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 13 (Hervorhebungen in Rot) wiedergegeben und/oder
j) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, f�r die Texte auf ihrem Profil die Dienste professioneller Texter in Anspruch zu nehmen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 14 (Hervorhebungen in Rot) wiedergegeben und/oder
k) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, Artikel auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot) und/oder
l) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben und/oder
m) zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich bei Suchanfragen zu speziellen Suchbegriffen auff�lliger darstellen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 18 wiedergegeben.
Im �brigen bleibt die Klage abgewiesen.
II. Im �brigen wird die Berufung des Kl�gers zur�ckgewiesen.
III. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tr�gt der Kl�ger 1/5 und die Beklagte 4/5. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tr�gt der Kl�ger 1/3 und die Beklagte 2/3.
IV. Das Urteil ist vorl�ufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. 1 durch Sicherheitsleistung in H�he von 15.000 € abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H�he leistet.
Im �brigen kann der jeweilige Vollstreckungsschuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgl�ubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.
I.
1 Der Kl�ger, praktizierender Facharzt f�r Orthop�die, nimmt die Beklagte auf L�schung personenbezogener Daten sowie Unterlassung der Ver�ffentlichung eines zur Person des Kl�gers angelegten Profils auf dem �rztebewertungsportal www.j….de in Anspruch. Er verweist insbesondere darauf, dass die Beklagte denjenigen �rzten, die kostenpflichtige „Premium-Pakete“ in Anspruch n�hmen, eine Vielzahl von Vorteilen gegen�ber den ohne oder gegen ihren Willen erfassten �rzten wie dem Kl�ger einr�ume, die sie zumindest zum Teil nicht offen kommuniziere.
2 Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes und der Antr�ge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Landgerichts M�nchen I vom 06.12.2019 (Bl. 115/126 d.A.) Bezug genommen.
3 Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, s�mtliche in der Datenbank der Website www.j….de zu dem Kl�ger gespeicherten Daten sowie die zu seiner Person abgegebenen Bewertungen zu l�schen. Daneben hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, auf der vorgenannten Website ein Profil des Kl�gers zu ver�ffentlichen, auf welchem Bewertungen durch angebliche Patienten des Kl�gers eingestellt werden k�nnen, und dabei gleichzeitig auf dem Profil des Kl�gers Artikel von anderen zahlenden Kunden zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K1 wiedergegeben. Au�erdem wurde die Beklagte verurteilt, den Kl�ger von vorgerichtlichen Anwaltskosten seiner Prozessbevollm�chtigten in H�he von 480,16 € freizustellen. Im �brigen - hinsichtlich weiterer 20 Unterlassungsantr�ge und Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - hat das Landgericht die Klage dagegen abgewiesen. Zur Begr�ndung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgef�hrt:
4 Dem Kl�ger stehe ein Anspruch auf Unterlassung der Verarbeitung seiner Daten aus � 823 Abs. 2, � 1004 BGB analog i.V.m. Art. 6 Abs. 1 f) Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nur teilweise zu, da die nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO vorzunehmende Abw�gung seiner Interessen mit denen der Beklagten sowie der Nutzer des Portals nur zum Teil zu seinen Gunsten ausfalle. Das Handeln der Beklagten falle in den Anwendungsbereich der Datenschutzgrundverordnung. Insbesondere k�nne sich die Beklagte auch nicht nach Art. 85 DSGVO i.V.m. Art. 38 BayDSG auf das sog. Medienprivileg berufen, da schon tatbestandlich keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ vorliege.
5 Im Rahmen der Abw�gung m�ssten die berechtigten Interessen der Beklagten hinter den Schutz der personenbezogenen Daten des Kl�gers dann zur�cktreten, wenn die Art und Weise der Ver�ffentlichung, das Layout des Profils und die darin enthaltenen Angaben dazu geeignet seien, den zahlenden Kunden im Gegensatz zu dem nichtzahlenden Kl�ger verdeckte Vorteile zu gew�hren, ohne dass dies f�r einen Durchschnittsrezipienten des Portals erkennbar sei. Bei der Einzelfallabw�gung zwischen den genannten grundrechtlich gesch�tzten Positionen sei von den Grunds�tzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 (Az. VI ZR 30/17) auszugehen. Der dort genannte Pr�fungsma�stab sei auch unter Geltung der Datenschutzgrundverordnung entscheidend. Unter Ber�cksichtigung dieser Grunds�tze sei f�r die Frage, ob die Beklagte mit der jeweiligen Darstellung personenbezogener Daten auf ihrer Plattform ihre grunds�tzlich gesch�tzte Position als „neutrale“ Informationsmittlerin verlasse und damit die betreffenden Daten nicht ohne Einwilligung der betroffenen Person verarbeiten d�rfe, eine differenzierte Pr�fung vorzunehmen. Zun�chst sei zu pr�fen, ob Basis-Kunden auf dem Portal der Beklagten als Werbeplattform f�r Premium-Kunden benutzt w�rden. Des Weiteren sei zu pr�fen, ob Premium-Kunden durch die konkrete Form der Darstellung ein Vorteil gew�hrt werde, der aus Sicht des durchschnittlichen Nutzers „verdeckt“ erfolge, mithin f�r diesen nicht erkennbar sei und zudem bei diesem zumindest potentiell eine Fehlvorstellung �ber die Ursache der unterschiedlichen Darstellung/Behandlung hervorrufen k�nne. In einem solchen Fall der Gew�hrung eines „verdeckten Vorteils“ durch die Art der Werbung/Gestaltung diene das Portal der Beklagten nicht mehr allein dem Informationsaustausch zwischen (potentiellen) Patienten, womit den Interessen der ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basis-Kunden schlussendlich der Vorrang einzur�umen sei. Ob dies der Fall sei, m�sse f�r jede streitgegenst�ndliche Fallgestaltung gesondert gepr�ft werden.
6 Ausgehend von diesen Grunds�tzen stehe dem Kl�ger ein Unterlassungsanspruch zu, wenn auf seinem Profil Artikel von anderen zahlenden Kunden der Beklagten ver�ffentlicht w�rden, und dies bei zahlenden �rzten, jedenfalls auf den Profilen von Platin-Kunden, unterbleibe. Denn hierdurch werde das Profil des Kl�gers und damit dessen durch die Datenschutzgrundverordnung gesch�tzten Daten als nicht zahlender Arzt als Plattform f�r eine verdeckte Werbung f�r zahlende �rzte in gem�� Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO nicht zul�ssiger Art und Weise benutzt. Der Kl�ger stehe zu den Verfassern dieser Artikel sowohl fachlich als auch �rtlich in einem Konkurrenzverh�ltnis.
7 Hinsichtlich der weiteren streitgegenst�ndlichen Ausgestaltungen des Bewertungsportals der Beklagten (Klageantr�ge II. 2-21) stehe dem Kl�ger dagegen kein Unterlassungsanspruch zu, da diese die durch die Datenschutzgrundverordnung gesch�tzten Daten des Kl�gers weder im Einzelnen noch in der Gesamtschau als Plattform f�r eine „verdeckte Werbung“ f�r zahlende �rzte in nicht zul�ssiger Art und Weise benutzten. Soweit auf dem Profil des Kl�gers auf eine Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete verwiesen werde, fehle es an einem Konkurrenzverh�ltnis zum Kl�ger und damit an einer erheblichen Beeintr�chtigung des Kl�gers. Dasselbe gelte, soweit auf dem Profil des Kl�gers auf eine Liste mit �rzten und Heilpraktikern f�r spezielle Behandlungsgebiete unter besonderer Herausstellung anderer �rzte verwiesen werde. Auch hinsichtlich der Werbung f�r Drittunternehmen fehle es bereits an jeglichem Konkurrenzverh�ltnis; ebenso wenig sei ersichtlich, dass Nutzer den Kl�ger aufgrund der Schaltung von Werbung auf seinem Profil f�r weniger kompetent halten k�nnten als �rzte, auf deren Profil keine Werbung geschaltet sei. Auch soweit die Beklagte zahlenden Kunden in gr��erem Umfang als dem Kl�ger die M�glichkeit einr�ume, das eigene Profil aufzuwerten, habe der Kl�ger keinen Unterlassungsanspruch. Die Beklagte d�rfe zahlenden Premium-Kunden durchaus ein erweitertes Leistungsspektrum anbieten. Diese M�glichkeiten stellten ebenso wie die verbesserten M�glichkeiten der Kontaktaufnahme mit der Beklagten keinen verdeckten Vorteil der zahlenden gegen�ber den nicht zahlenden �rzten dar, insbesondere da diese Vorteile nicht die Profilseite des Kl�gers als Werbeplattform benutzten. Auch in der Gesamtschau handele es sich nicht um unzul�ssige „verdeckte Vorteile“. Letztlich liefe das Begehren des Kl�gers, diese Vorteile zu untersagen, auf ein nahezu vollst�ndiges Verbot der bezahlten Leistungen der Beklagten hinaus, was das grunds�tzlich zul�ssige und gesellschaftlich gew�nschte Gesch�ftsmodell der Beklagten ad absurdum f�hren w�rde.
8 Der geltend gemachte L�schungsanspruch gem�� Art. 17 Absatz 3 d) DSGVO bestehe, weil die Beklagte personenbezogene Daten des Kl�gers unrechtm��ig verarbeitet habe. Ferner habe der Kl�ger Anspruch auf anteilige Freistellung von den entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in H�he von 480,16 €.
9 Erg�nzend wird auf die Entscheidungsgr�nde des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 127/137 d.A.) verwiesen.
10 Gegen dieses Urteil hat der Kl�ger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er die vom Landgericht abgewiesenen Unterlassungsantr�ge und den Antrag auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt. Zur Begr�ndung f�hrt er im Wesentlichen aus:
11 Das Landgericht habe sich schon nicht an seine selbst formulierten Pr�fungskriterien gehalten. Dass ein Konkurrenzverh�ltnis zwischen den betroffenen �rzten bestehen m�sse, habe das Landgericht in seiner vorangestellten Pr�fungsreihenfolge nicht vorgesehen. Dieser Argumentationsmangel habe seine Ursache in einem falschen Verst�ndnis des Denkansatzes im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 (Az. VI ZR 30/17). Der Bundesgerichtshof formuliere in Rn. 17 einen Obersatz, wonach keine Neutralit�t des Portalbetreibers mehr bestehe, sofern er durch die den zahlenden Kunden angebotene Werbung verdeckte Vorteile gew�hre. Werbung f�r Konkurrenten werde dagegen vom Bundesgerichtshof nicht vorausgesetzt. Die Werbung f�r Konkurrenten sei vielmehr der damalige Sachverhalt gewesen, den der Bundesgerichtshof rechtlich aufgrund der mangelnden Offenlegung als Grund f�r den Verlust der Neutralit�t gewertet habe.
12 Das Landgericht gehe im �brigen in unzul�ssiger Weise davon aus, dass im Hinblick auf die Verweise auf �rzte zu speziellen Behandlungsgebieten kein Konkurrenzverh�ltnis gegeben sei. Vor allem gehe das Landgericht von den in den Anlagen vorgelegten Screenshots wie feststehende Gebilde aus. Das sei nicht sachgerecht. Die Beklagte tausche die entsprechenden Elemente, beispielsweise die Fachartikel und auch die hervorgehobenen �rzte in den Suchlisten, von Zeit zu Zeit aus. Somit k�nne es hier jederzeit zu einer Konkurrenzsituation kommen.
13 Die Entscheidung des Landgerichts kranke dar�ber hinaus daran, dass sich der Kriterienkatalog als solcher nicht aus den vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Grunds�tzen ergebe. Das Landgericht habe auch insoweit die Begr�ndung des Bundesgerichtshofs nicht sauber in rechtliche Voraussetzungen und Subsumtion getrennt. Denn nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei der Verlust der Neutralit�t der Plattform nicht nur in den F�llen gegeben, in denen das Basisprofil als Werbeplattform benutzt werde. Vielmehr entfalle die Neutralit�t deswegen, weil der verdeckt gew�hrte Vorteil dazu f�hren solle, dass Patienten zu den Profilen von Premium-Kunden gelenkt w�rden und sich nicht zahlende �rzte zur Vermeidung dieses f�r sie negativen Effekts veranlasst s�hen, zahlende Kunden der Beklagten zu werden.
14 Der Unterlassungsanspruch sei in Bezug auf s�mtliche im Klageantrag formulierten Verletzungsformen gegeben. Denn es handele sich um verdeckte Vorteile f�r die zahlenden Kunden der Beklagten, die die vom Bundesgerichtshof benannten Effekte bewirkten und somit zu einem Verlust der Neutralit�t f�hrten. Der Bundesgerichtshof habe sich in seiner Entscheidung ausdr�cklich auf den Beitrag von Wolfgang B�scher (GRUR 2017, 433, 439) bezogen, der von einem Verlust der Neutralit�t des Portalbetreibers bereits ausgehe, wenn dieser gegen Entgelt aktiv durch Werbung oder Optimierung der Pr�sentation einzelner Unternehmer zu deren Gunsten am Wettbewerb teilnehme. Danach k�me es noch nicht einmal auf „verdeckte“ Vorteile an, die hier aber jedenfalls gegeben seien.
15 Der Kl�ger hat mit Schriftsatz vom 17.11.2020 den L�schungsantrag Ziffer I zun�chst f�r erledigt erkl�rt (Bl. 200 d.A.), dies jedoch mit Schriftsatz vom 23.11.2020 widerrufen (Bl. 215 d.A.).
16 Der Kl�ger beantragt zuletzt,
die Beklagte unter teilweiser Ab�nderung des Urteils des Landgerichts M�nchen I vom 06.12.2019 (Az. 25 O 13978/18) wie folgt zu verurteilen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, s�mtliche in der Datenbank der Webseite www.j…..de zu dem Kl�ger gespeicherte Daten - Name, Fachrichtung, Anschrift und Telefonnummer der Praxis sowie die zu dem Kl�ger abgegebenen Bewertungen - zu l�schen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an den Gesch�ftsf�hrern, zu unterlassen, auf der Webseite www.j….de ein Profil mit Namen und Fachrichtung des Kl�gers sowie Anschrift und Telefonnummer seiner Praxis zu ver�ffentlichen, auf welchem Bewertungen durch angebliche Patienten des Kl�gers eingestellt werden k�nnen, und dabei gleichzeitig
1.auf dem Profil des Kl�gers Artikel von anderen zahlenden Kunden zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
2.auf dem Profil des Kl�gers auf eine Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete zu verweisen, w�hrend auf den Profilen zahlender Kunden ein solcher Verweis unterbleibt, wenn dies geschieht wie in Anlage K 2 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
3.auf dem Profil des Kl�gers auf eine Liste mit �rzten und Heilpraktikern f�r spezielle Behandlungsgebiete zu verweisen, auf der andere �rzte und Heilpraktiker gegen Entgelt besonders herausgestellt werden, wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
4.auf dem Profil des Kl�gers Werbung f�r Drittunternehmen einzublenden, w�hrend solche Werbung auf den Profilen zahlender Kunden unterbleibt, wenn dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
5.zahlenden Kunden in gr��erem Umfang als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil von ihnen angebotene Leistungen anzugeben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 5 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
6.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil ein Portraitbild zu hinterlegen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 6 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
7.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil individuelle Inhalte und Bilder zu pr�sentieren, wenn dies geschieht wie in Anlage K 7 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
8.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil die Adresse ihrer eigenen Praxis-Homepage anzugeben und zu verlinken, wenn dies geschieht wie in Anlage K 8 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
9.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, Fachartikel auf ihrem Profil zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 9 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
10.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, auf ihrem Profil ein Video einzustellen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 10 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
11.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf ihr Profil einzustellen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 11 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
12.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, individuelle Bewertungskriterien abzufragen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 12 (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) wiedergegeben und/oder
13.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, ihr Profil von der Beklagten erstellen und pflegen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 13 (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) wiedergegeben und/oder
14.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, f�r die Texte auf ihrem Profil die Dienste professioneller Texter in Anspruch zu nehmen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 14 (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) wiedergegeben und/oder
15.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, Artikel auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
16.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben und/oder
17.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten auff�lliger darstellen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 17 wiedergegeben und/oder
18.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich bei Suchanfragen zu speziellen Suchbegriffen auff�lliger darstellen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 18 wiedergegeben und/oder
19.zahlende Kunden anders als dem (sic!) Kl�ger auf der j…-Startseite anzuzeigen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 19 wiedergegeben (Hervorhebungen in Rot durch Uz.) und/oder
20.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger einen pers�nlichen Ansprechpartner im Unternehmen der Beklagten zur Seite zu stellen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 20 wiedergegeben und/oder
21.zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, mit der Beklagten �ber eine kostenlose Hotline in Kontakt zu treten, wenn dies geschieht wie in Anlage K 21 wiedergegeben.
III. Die Beklagte wird verurteilt, den Kl�ger von der Forderung der H. Rechtsanw�lte Partnerschaftsgesellschaft f�r die au�ergerichtliche Rechtsverfolgung in H�he von 923,38 € freizustellen.
17 Die Beklagte beantragt,
die Berufung zur�ckzuweisen.
18 Die Beklagte verteidigt im Wesentlichen das angegriffene Urteil und hebt insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 (Az.: VI ZR 30/17) hervor, dass der Bundesgerichtshof durchwegs das Wort „neutraler“ (vor „Informationsmittler“) in Anf�hrungszeichen gesetzt habe. Diese Schreibweise schr�nke erkennbar die Bedeutung des Begriffs „neutral“ ein und bringe zum Ausdruck, dass keine Neutralit�t in dem Sinne gemeint sei, dass die Beklagte ihren zahlenden Kunden gar keine Vorteile gew�hren d�rfe. Der Bundesgerichtshof nehme auch nicht den ganzen Artikel von B�scher in Bezug, sondern ausschlie�lich eine einzelne Seite aus dem Artikel, n�mlich GRUR 2017, 433, 440. Die Passage des Artikels, auf welche sich der Kl�ger st�tzen m�chte, habe der Bundesgerichtshof dagegen gerade nicht in Bezug genommen. Insofern werde die Rechtsauffassung der Beklagten gest�tzt, dass die Interessenabw�gung nur dann zu einem �berwiegen der Interessen des Kl�gers f�hren k�nne, wenn ein verdeckter Werbevorteil vorliege, welcher auch zu einer sich f�r den Kl�ger negativ auswirkenden, bzw. f�r dessen Gesch�ft relevanten Fehlvorstellung auf Nutzerseite f�hre.
19 Der Bundesgerichtshof werde nicht m�de zu betonen, dass der Betrieb eines Bewertungsportals eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erw�nschte Funktion erf�lle. Die Zul�ssigkeit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des jeweiligen Arztes stelle daher die Regel und ein �berwiegen der Interessen des Arztes die Ausnahme dar.
20 Von einem fehlenden berechtigten Interesse an der Datenverarbeitung gem�� Art. 6 Abs. 1 f) DS-GVO sei nur dann auszugehen, wenn die sch�tzenswerten Interessen des Kl�gers die Interessen an der Datenverarbeitung �berw�gen. Habe der Kl�ger keine f�hlbaren Nachteile durch einen gew�hrten Vorteil, sei dies nicht der Fall. Insoweit sei das sachliche und �rtliche Konkurrenzverh�ltnis durchaus von Bedeutung.
21 Die Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete am Ende des Profils des Kl�gers beeintr�chtige diesen nicht erheblich, da keines der verlinkten Behandlungsgebiete einen Bezug zu der T�tigkeit des Kl�gers aufweise. Auch sei eine Irref�hrung der Nutzer hier nicht erkennbar.
22 Bei der Werbung f�r Drittunternehmen handele es sich um normale Bannerwerbung, die im Internet allgegenw�rtig sei, so dass Nutzer diese nur noch unterbewusst wahrnehmen w�rden. Eine Fehlvorstellung oder Irref�hrung auf Seiten des Nutzers sei nicht denkbar, da dieser wisse, dass Werbefreiheit erkauft werden m�sse. Die Drittunternehmen st�nden in keinem Konkurrenzverh�ltnis zum Kl�ger.
23 Durch die abweichende Ausgestaltung eines Premium-Profils werde das Profil des Kl�gers nicht beeintr�chtigt. Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Kl�gers finde auf dem Profil des Premium-Kunden nicht statt. Allerdings habe die Beklagte hier zwischenzeitlich ihre Plattform �berarbeitet. Es werde nunmehr innerhalb des „Schattenrisses“ auf den Basisprofilen klargestellt, dass ein Profilbild nur von Premium-Kunden eingestellt werden k�nne.
24 Mit Schriftsatz vom 12.11.2020 (Bl. 176/198 d.A.) hat die Beklagte zu weiteren �nderungen auf ihrer Bewertungsplattform vorgetragen. Insbesondere seien die Einblendung „�rzte f�r spezielle Behandlungsgebiete“, die Darstellungen im Profil des Kl�gers „Sie sind Dr. …? Buchen Sie jetzt ein j… Premium-Paket, um diese und viele weitere Funktionen nutzen zu k�nnen.“ sowie das Feature „individuelle Bewertungskriterien“ nicht mehr existent. Im Hinblick auf die vorgenommenen �nderungen sei der Anspruch auf L�schung entfallen.
25 Zur Anwendbarkeit des Medienprivilegs tr�gt die Beklagte erg�nzend vor, dass sie den redaktionellen Rahmen f�r die Bewertungsabgabe vorgebe. Erst durch diesen Rahmen werde die inhaltliche Relevanz und die Vergleichbarkeit der Bewertungen gew�hrleistet. Somit trage auch die konkrete Ausgestaltung des Angebots der Beklagten zur Meinungsbildung der Patienten bei und sei damit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung als journalistische T�tigkeit anzusehen. Die Beklagte f�hre zwar keine inhaltlichen Kontrollen der Bewertungen vor deren Ver�ffentlichung durch, pr�fe jedoch mit hohem technischen und personellen Aufwand, ob die jeweiligen Bewertungen manipuliert sein k�nnten. Soweit eine Aufkl�rung nicht erfolge, w�rden die Nutzer �ber den Verdacht von Manipulationen per Warnhinweis informiert. Solche Warnhinweise seien als zul�ssige Verdachtsberichterstattung einzuordnen. Neuerdings w�rde die Beklagte auch Klarstellungen der Bewerter, die sie im Pr�fverfahren kommuniziert h�tten, in Bewertungen per Kommentar den Nutzern kenntlich machen.
26 Der Kl�ger ist diesen Ausf�hrungen mit Schriftsatz vom 17.11.2020 (Bl. 200/205 d.A.) entgegengetreten. Hinsichtlich der Neugestaltung der Bewertungsplattform m�sse die Gesamtwirkung ber�cksichtigt werden, die darin bestehe, die Profile von nicht zahlenden Kunden „als Absprungplattform hin zu bezahlten Profilen zu lenken“, was als solches schon die Unzul�ssigkeit begr�nde. Dieser Effekt werde durch die streitgegenst�ndlichen Elemente gef�rdert. Transparenz allein gen�ge hier nicht, um eine Interessenverschiebung zu Gunsten der Beklagten herzustellen. Die �nderungen h�tten auch keine Auswirkungen auf das Bestehen des Unterlassungsanspruchs, solange die Beklagte die Wiederholungsgefahr nicht ausr�ume. Im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Medienprivilegs werde mit Nichtwissen bestritten, ob und in welcher Form oder in welcher Intensit�t die Beklagte entsprechende �berpr�fungen durchf�hre. Es sei auch unbekannt, in welchem Umfang Warnhinweise durch die Beklagte ausgesprochen w�rden.
27 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die Schrifts�tze des Kl�gers vom 10.02.2020 (Bl. 148/162 d.A.), 17.11.2020 (Bl. 200/205 d.A.) und 23.11.2020 (Bl. 215 d.A.), die Schrifts�tze der Beklagten vom 06.03.2020 (Bl. 165/173 d.A.), 12.11.2020 (Bl. 176/198 d.A.), 17.11.2020 (Bl. 206/207 d.A.) und 20.11.2020 (Bl. 208/214 d.A.) sowie das Sitzungsprotokoll vom 24.11.2020 (Blatt 216/218 d. A.), jeweils mit den zugeh�rigen Anlagen, verwiesen.
II.
28 Die zul�ssige Berufung des Kl�gers ist teilweise begr�ndet. Dem Kl�ger stehen gegen die Beklagte Anspr�che auf Unterlassung der Ver�ffentlichung eines ihn betreffenden Profils im tenorierten Umfang nach � 823 Abs. 2, � 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO zu. Die nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO vorgegebene Abw�gung der widerstreitenden Interessen f�llt hinsichtlich der Antr�ge zu Ziffern II. 5-16 und 18 zugunsten des Kl�gers aus, so dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Verarbeitung der Daten des Kl�gers insoweit rechtswidrig ist. Dar�ber hinaus ist der Kl�ger in H�he eines Betrages von weiteren 443,22 € von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Im �brigen, d.h. hinsichtlich der geltend gemachten Unterlassungsanspr�che gem�� den Antr�gen zu Ziffern II. 2-4, 17 und 19-21 bleibt die Berufung des Kl�gers hingegen ohne Erfolg.
29 Eine Entscheidung �ber die vom Landgericht bereits zugesprochenen Antr�ge (L�schungsantrag gem�� Ziffer I, Unterlassungsantrag gem�� Ziffer II. 1 und anteilige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in H�he von 480,16 €) ist nicht mehr veranlasst. Diese sind bereits rechtskr�ftig geworden, nachdem die Beklagte weder Berufung noch Anschlussberufung eingelegt hat. Die mit Schriftsatz des Kl�gers vom 17.11.2020 abgegebene (Teil-)Erledigterkl�rung zum L�schungsantrag geht damit unabh�ngig von ihrem etwaigen Widerruf ins Leere.
30 1. Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO findet im Streitfall grunds�tzlich Anwendung.
31 a) Die Beklagte ist als juristische Person des privaten Rechts Verantwortliche im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO und verarbeitet personenbezogene Daten des Kl�gers (Art. 4 Nr. 1 DSGVO) in einem Dateisystem (Art. 4 Nr. 6 DSGVO).
32 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht einer uneingeschr�nkten Anwendung der DSGVO auch nicht das Medienprivileg nach Art. 85 Abs. 2 DSGVO i.V.m. Art. 38 BayDSG entgegen. Der Senat geht in �bereinstimmung mit dem Landgericht und dem Oberlandesgericht K�ln in seinen Urteilen vom 14.11.2019 (Az. 15 U 89/19, AfP 2020, 59, juris Rn. 37 ff., und Az. 15 U 126/19, juris Rn. 31 ff.) davon aus, dass vorliegend schon tatbestandlich keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ im Sinne der vorgenannten Vorschriften gegeben ist.
33 Zwar bestimmt Erw�gungsgrund Nr. 153 der DSGVO im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Europ�ischen Gerichtshofs zur Datenschutz-Richtlinie (vgl. EuGH, Urteil vom 14.02.2019 - C-345/17, NJW 2019, 2451, juris Rn. 51), dass der Begriff „Journalismus“ weit ausgelegt werden muss, um der Bedeutung des Rechts auf freie Meinungs�u�erung Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind „journalistische T�tigkeiten“ solche T�tigkeiten, die zum Zweck haben, Informationen, Meinungen oder Ideen, mit welchem �bertragungsmittel auch immer, in der �ffentlichkeit zu verbreiten (vgl. EuGH a.a.O., juris Rn. 53 m.w.N.). Dabei kann dem Gerichtshof zufolge allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass jegliche im Internet ver�ffentlichte Information, die sich auf personenbezogene Daten bezieht, unter den Begriff der „journalistischen T�tigkeiten“ f�llt (vgl. EuGH a.a.O., juris Rn. 58). Erw�gungsgrund Nr. 153 beh�lt zudem den Verweis auf die Ausschlie�lichkeit der journalistischen Zweckbestimmung, die in Art. 9 der Datenschutzrichtlinie vorgesehen war, bei. Hieraus wird zum Teil abgeleitet, dass an diesem Erfordernis festzuhalten ist, auch wenn dies in den Wortlaut des Art. 85 DSGVO und des Art. 38 BayDSG nicht �bernommen wurde und eine absolute Bindungswirkung an die Erw�gungsgr�nde bei der Rechtsauslegung nicht besteht (so OLG K�ln, Urteil vom 14.11.2019 - 15 U 89/19, AfP 2020, 59, juris Rn. 40 m.w.N.).
34 Ausschlaggebend erscheint letztlich, dass eine eigene journalistische T�tigkeit der Beklagten nicht ersichtlich ist, soweit sie sich die meinungsbildenden Beitr�ge Dritter auch zur Meidung einer eigenen Haftung gerade nicht zu eigen macht und sich auf die von der Rechtsprechung verlangten Schutzmechanismen gegen einen Missbrauch der Bewertungsplattform, insbesondere Pr�f- und Kontrollverfahren, sowie auf die Vorgabe gewisser Formalien f�r die Bewertungsabgabe beschr�nkt (vgl. auch OLG K�ln a.a.O., juris Rn. 41). Eine solche, allenfalls vermittelnde Rolle kann nicht als eine eigene, im Kern meinungsbildende T�tigkeit aufgefasst werden, vielmehr bietet ein nur nach den Mindestanforderungen der Rechtsprechung operierendes Portal nach der weiterhin herrschenden Meinung lediglich einen Hilfsdienst zur Verbreitung von Informationen an (vgl. OLG K�ln a.a.O. m.w.N.; Michel, ZUM 2018, 836, 840). Der zu � 41 BDSG a.F. ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die blo�e automatische Auflistung von redaktionellen Beitr�gen noch nicht eine eigene journalistisch-redaktionelle Gestaltung darstellt und die meinungsbildende Wirkung pr�gender Bestandteil des Angebots und nicht nur schm�ckendes Beiwerk sein muss (BGH, Urteil vom 23.06.2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328, Rn. 21, spickmich), ist daher nach wie vor zuzustimmen.
35 Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.11.2020 (dort S. 10 f.; Bl. 185 f. d.A.) auf von ihr installierte Verfahren zur �berpr�fung von Manipulationen und etwaige Warnhinweise verweist und dies unter Zeugenbeweis stellt. Der Kl�ger hat dieses Vorbringen mit Schriftsatz vom 17.11.2020 (dort S. 4; Bl. 203 d.A.) bestritten, so dass der Vortrag bereits gem�� � 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO und gem�� �� 530, 521 Abs. 2, � 296 Abs. 1 ZPO als versp�tet anzusehen ist. Unabh�ngig davon d�rfte aber auch mit den geschilderten Ma�nahmen nach wie vor noch kein hinreichendes Ma� an journalistisch-redaktioneller T�tigkeit und Kontrolle erreicht, sondern lediglich ein Mindestma� an Authentizit�t zum Schutz gegen Missbrauch gew�hrleistet sein.
36 Im �brigen ist zu ber�cksichtigen, dass es vorliegend um die Frage der Ausgestaltung des Bewertungsportals durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Verarbeitung von Daten des Kl�gers ohne bzw. gegen dessen Willen geht und nicht die Meinungsfreiheit der einzelnen Portalnutzer im Streit steht. In �bereinstimmung mit der vom Oberlandesgericht D�sseldorf in seinem Hinweis vom 11.09.2020, Az. 894/19, vertretenen Auffassung (vgl. Anlage B 2) ist insoweit der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 06.11.2019 (1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152, Rn. 83 ff., Recht auf Vergessen I) von Bedeutung, mit dem bezogen auf die nationalen Grundrechte das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als eigene Auspr�gung des allgemeinen Pers�nlichkeitsrechts im Verh�ltnis zu den �u�erungsrechtlichen Schutzgehalten des Pers�nlichkeitsrechts (neu) bestimmt wurde. Gemessen daran nimmt der Kl�ger den Schutzgehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in Anspruch und wendet sich nicht gegen die Verbreitung bestimmter Informationen �ber ihn, die geeignet sind, sich abtr�glich auf sein Ansehen, insbesondere sein Bild in der �ffentlichkeit auszuwirken. Damit erscheint aber auch eine Datenverarbeitung fraglich, die nach Art. 85 Abs. 2 DSGVO, Art. 38 BayDSG als eine solche zu journalistischen Zwecken angesehen werden k�nnte.
37 2. Soweit es f�r den vorbeugenden Unterlassungsschutz keine gesonderte Anspruchsgrundlage in der DSGVO gibt, bleibt im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 79 DSGVO ein R�ckgriff auf � 823 Abs. 2, � 1004 BGB analog m�glich, um Schutzl�cken zu vermeiden (vgl. Gola DS-GVO/Nolte/Werkmeister, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 17 Rn. 73; Spindler/Schuster/Spindler/Dalby, 4. Aufl. 2019, DS-GVO Art. 79, Rn. 17; K�hling/Buchner/Bergt, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 79, Rn. 1; differenzierend: Sydow/Kre�e, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 79, Rn. 10 ff.).
38 3. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie zwischenzeitlich einzelne �nderungen an ihrem Bewertungsportal vorgenommen habe, so dass die vom Kl�ger mit seinen Klageantr�gen angegriffenen Gestaltungsformen teilweise nicht mehr aktuell seien, steht dies Unterlassungsanspr�chen des Kl�gers nicht entgegen. Insbesondere ist festzuhalten, dass durch etwaige Ab�nderungen die Wiederholungsgefahr nicht entfallen ist und der Kl�ger grunds�tzlich Unterlassung jeder einmal get�tigten rechtswidrigen Datenverarbeitung verlangen kann. Denn im Fall eines rechtswidrigen Eingriffs in ein gesch�tztes Rechtsgut des Betroffenen besteht nach st�ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine tats�chliche Vermutung f�r das Vorliegen der Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.2018 - VI ZR 128/18, AfP 2019, 153, Rn. 9 m.w.N.). An die Entkr�ftung der Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen, im Regelfall bedarf es hierf�r der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserkl�rung gegen�ber dem Gl�ubiger des Unterlassungsanspruchs (BGH a.a.O.). Eine solche hat die Beklagte hier nicht abgegeben. Allein die einseitig vorgenommenen �nderungen, die jederzeit wieder r�ckg�ngig gemacht werden k�nnen, verm�gen die tats�chliche Vermutung nicht zu entkr�ften.
39 4. Ob die Verarbeitung der streitgegenst�ndlichen Daten des Kl�gers zul�ssig ist, bestimmt sich nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtm��ig, soweit dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist und nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person �berwiegen. Erforderlich ist mithin eine umfassende Verh�ltnism��igkeitspr�fung und Abw�gung der widerstreitenden Interessen des Kl�gers auf der einen Seite sowie der Beklagten und der Portalnutzer auf der anderen Seite.
40 a) Zu beachten ist, dass im Bereich des unionsrechtlich vollst�ndig vereinheitlichten Datenschutzrechts nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grunds�tzlich allein die Unionsgrundrechte und nicht die Grundrechte des Grundgesetzes ma�geblich sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 - 1 BvR 276/17, BVerfGE 152, 216 Rn. 32 ff., Recht auf Vergessen II). Die Grundrechte der Charta (GRCh) k�nnen einzelfallbezogen in das Privatrecht hineinwirken; im Ergebnis kommt den Unionsgrundrechten f�r das Verh�ltnis zwischen Privaten eine �hnliche Wirkung zu, wie sie das deutsche Recht mit der Lehre der „mittelbaren Drittwirkung“ kennt (vgl. BVerfG a.a.O., Rn. 96 f.).
41 b) Auf Seiten des Kl�gers sind die Grundrechte auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 7 GRCh und auf Schutz personenbezogener Daten aus Art. 8 GRCh einzustellen, die eng aufeinander bezogen sind und - jedenfalls soweit es wie hier um die Verarbeitung personenbezogener Daten geht - eine einheitliche Schutzverb�rgung bilden (vgl. BVerfG a.a.O., Rn. 98 f. m.w.N.). Art. 7, Art. 8 GRCh sch�tzen vor der Verarbeitung personenbezogener Daten und verlangen die „Achtung des Privatlebens“. Unter personenbezogenen Daten werden dabei - wie nach dem Verst�ndnis des deutschen Verfassungsrechts zu Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG - alle Informationen verstanden, die eine bestimmte oder bestimmbare nat�rliche Person betreffen. Demnach ist das Recht auf Achtung des Privatlebens nicht eng zu verstehen und beschr�nkt sich insbesondere nicht auf h�chstpers�nliche oder besonders sensible Sachverhalte. Insbesondere wird die gesch�ftliche und berufliche T�tigkeit hiervon nicht ausgeschlossen (BVerfG a.a.O., Rn. 100 m.w.N.).
42 Dar�ber hinaus ist auf Seiten des Kl�gers sein durch Art. 15 GRCh gesch�tztes Recht auf freie Berufsaus�bung zu ber�cksichtigen.
43 c) Auf Seiten der Beklagten ist ihr Recht auf unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRCh einzustellen. Die unternehmerische Freiheit gew�hrleistet die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen und umfasst die Freiheit, eine Wirtschafts- oder Gesch�ftst�tigkeit auszu�ben, ferner die Vertragsfreiheit und den freien Wettbewerb (vgl. BVerfG a.a.O., Rn. 103 f. m.w.N.).
44 Dar�ber hinaus kann sich die Beklagte insoweit auf die durch Art. 11 GRCh gesch�tzte Kommunikationsfreiheit berufen, als sie Meinungs�u�erungen ihrer Nutzer, die auf ihrem Portal Bewertungen abgeben, verbreiten und damit weitergeben will. Ferner sind in die Abw�gung die durch Art. 11 GRCh verb�rgten Rechte der Nutzer auf freie Meinungs�u�erung und freie Information einzustellen, da �ber diese Rechte notwendigerweise mitentschieden wird (vgl. BVerfG a.a.O., Rn. 106 ff.).
45 d) Im Rahmen der vorzunehmenden Abw�gung geht der Senat - ebenso wie das Landgericht und das Oberlandesgericht K�ln in der oben zitierten Entscheidung vom 14.11.2019 (15 U 89/19) - von den Grunds�tzen aus, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.02.2018 festgehalten und konkretisiert hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018 - VI ZR 30/17, AfP 2018, 230, Rn. 14 und 15 ff., �rztebewertung III). Die damals zu � 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG a.F. entwickelten Grunds�tze lassen sich auf die im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO vorzunehmende Abw�gung �bertragen, da beide Vorschriften eine umfassende Abw�gung der widerstreitenden Interessen im Rahmen der Pr�fung eines schutzw�rdigen bzw. eines �berwiegenden Interesses des Betroffenen erfordern und unterschiedliche Ma�st�be im Hinblick auf den zu gew�hrleistenden Grundrechtsschutz nicht ersichtlich sind.
46 aa) Der Bundesgerichtshof zitiert in der vorgenannten Entscheidung vom 20.02.2018 unter Rn. 14 zun�chst weitgehend aus seinem Urteil vom 23.09.2014 (Az. VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242, �rztebewertung II). Danach sei ein Arzt durch seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene �rztebewertungsportal angesichts der erheblichen Breitenwirkung des Portals und der damit verbundenen Missbrauchsgefahr nicht nur unerheblich belastet. Allerdings ber�hrten die von der Beklagten erhobenen und gespeicherten Informationen den (dortigen) Kl�ger nur in seiner Sozialsph�re, auch sei er den Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert, sondern k�nne gegen unwahre Tatsachenbehauptungen und beleidigende oder sonst unzul�ssige Bewertungen - notfalls gerichtlich - vorgehen. Die Beeintr�chtigungen der berechtigten Interessen des Kl�gers w�gen nicht schwerer als das Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit. Auszugehen sei von dem ganz erheblichen Interesse, das die �ffentlichkeit an Informationen �ber �rztliche Dienstleistungen habe. Auch komme der M�glichkeit, Bewertungen anonym abgeben zu k�nnen, gerade im Falle eines �rztebewertungsportals besonderes Gewicht zu.
47 bb) An diesen Grunds�tzen, insbesondere der Einsch�tzung, dass das von der Beklagten betriebene �rztebewertungsportal im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erw�nschte Funktion erf�llt, h�lt der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20.02.2018 fest. Er schr�nkt dies aber dahin ein, dass die Beklagte in dem am 23.09.2014 entschiedenen Fall „neutraler“ Informationsmittler gewesen sei. Nach den damals ma�geblichen Feststellungen habe sich das Bewertungsportal der Beklagten darauf beschr�nkt, in Profilen die „Basisdaten“ des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitextkommentaren zu ver�ffentlichen. Der hier zu entscheidende Fall - der die Einblendung einer Werbeanzeige f�r konkurrierende �rzte der gleichen Fachrichtung im n�heren Umfeld nur auf dem Profil der nicht zahlenden �rzte mittels eines Querbalkens betraf - liege anders. Hier wahre die Beklagte ihre Stellung als „neutraler“ Informationsmittler nicht. Denn sie verschaffe durch die Art der Werbung, die sie �rzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbiete, einzelnen �rzten verdeckte Vorteile (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018 - VI ZR 30/17, AfP 2018, 230, Rn. 15-17 m.w.N. �rztebewertung III). Auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts w�rden die Daten der ohne oder gegen ihren Willen gespeicherten und bewerteten �rzte durch die Einblendung einer werbenden Anzeige als Werbeplattform f�r die zahlenden Konkurrenten genutzt, wohingegen bei letzteren, ohne dass dies dort hinreichend offengelegt werde, keine werbende Anzeige der �rtlichen Konkurrenten eingeblendet werde. Mit diesem Verfahren sollten ersichtlich potentielle Patienten st�rker zu „Premium“-Kunden der Beklagten gelenkt werden. Durch ihr Gesch�ftsmodell suche die Beklagte die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen �rzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden �rzte anzuschlie�en, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu werden (vgl. BGH a.a.O., Rn. 18). Mit der vorbeschriebenen Praxis verlasse die Beklagte ihre Stellung als „neutraler“ Informationsmittler. Nehme sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeangebots in ihrer Rolle als „neutraler“ Informationsmittler zur�ck, dann k�nne sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit gest�tzte Rechtsposition gegen�ber dem Recht der Kl�gerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das f�hre auch bei nochmaliger W�rdigung der - insbesondere im Senatsurteil vom 23.09.2014 angef�hrten - Belange der Beklagten hier zu einem �berwiegen der Grundrechtsposition der Kl�gerin (vgl. BGH a.a.O. Rn. 19).
48 cc) Der Bundesgerichtshof stellt damit im Rahmen der vorzunehmenden Abw�gung in erster Linie darauf ab, ob die Beklagte durch die Ausgestaltung ihres Portals ihre Rolle als „neutraler“ Informationsmittler im Einzelnen dadurch verl�sst, dass sie durch die Art der angebotenen Werbung einzelnen �rzten (zahlenden Premium-Kunden) verdeckte Vorteile gew�hrt. Unter diesen Obersatz subsumiert der Bundesgerichtshof sodann den konkreten, ihm zur Entscheidung vorliegenden Sachverhalt, wobei er die (verdeckten) Werbevorteile dadurch charakterisiert, dass potentielle Patienten durch diese st�rker zu Premium-Kunden gelenkt und nicht zahlende �rzte bewegt werden sollen, selbst Premium-Kunden zu werden. Vor diesem Hintergrund kann es - entgegen der Ansicht des Landgerichts, das insoweit dem Oberlandesgericht K�ln folgt - aus Sicht des Senats nicht als zwingend erforderlich angesehen werden, dass das Profil der nicht zahlenden �rzte - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt - als Werbeplattform f�r die zahlenden Premium-Kunden genutzt wird. Ein solches (zus�tzliches) Erfordernis, das in jedem Fall zu beachten w�re, vermag der Senat der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen. Vielmehr erscheint die Aufgabe der „neutralen“ Mittlerrolle der Beklagten durch Gew�hrung verdeckter Werbevorteile nicht nur bei einer solchen - der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation und daher von ihm im Rahmen der Subsumtion erw�hnten - Darstellungsform denkbar. Hierf�r sprechen aus Sicht des Senats auch die Verweise des Bundesgerichtshofs auf den Aufsatz von B�scher, GRUR 2017, 433, 440 [richtig wohl: 439] und das Urteil des Europ�ischen Gerichtshofs vom 12.07.2011 - C-324/09 L’Or�al SA/eBay International AG, Rn. 113 ff., die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.02.2018 unter Rn. 17 im Zusammenhang mit der Gew�hrung verdeckter Vorteile zitiert.
49 Auch soweit die Beklagte ihre Rolle als „neutraler“ Informationsmittler verl�sst, nimmt der Bundesgerichtshof allerdings eine nochmalige W�rdigung der widerstreitenden Belange der Beteiligten vor, die in dem von ihm entschiedenen Fall weiterhin zugunsten der Kl�gerin ausf�llt (vgl. BGH a.a.O., Rn. 19 a.E.).
50 e) Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ma�st�be f�hrt die f�r einen Unterlassungsanspruch ma�gebliche Abw�gung im Streitfall dazu, dass hinsichtlich der mit der Klage angegriffenen Gestaltungsformen des Bewertungsportals die Grundrechtsposition des Kl�gers zum Teil �berwiegt und zwar im Hinblick auf die den Antr�gen zu Ziffern II. 5-16 und 18 zugrunde liegende Ausgestaltung des Portals. Bezogen auf diese Gestaltungsformen ist die Datenverarbeitung in Form der Ver�ffentlichung eines Profils des Kl�gers mithin rechtswidrig (Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 f) DSGVO) und ist ein Unterlassungsanspruch des Kl�gers zu bejahen. Im �brigen begegnet die Datenverarbeitung dagegen keinen Bedenken (Antr�ge zu Ziffern II. 2-4, 17 und 19-21).
51 Im Einzelnen ist hinsichtlich der Ausgestaltung des Portals in der Reihenfolge der Antr�ge Folgendes festzuhalten:
52 aa) Soweit auf dem Profil des Kl�gers auf eine Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete verwiesen wird, w�hrend auf den Profilen zahlender Kunden ein solcher Verweis unterbleibt (Antrag Ziffer II. 2, Anlage K 2), f�llt die Abw�gung zugunsten der Belange der Beklagten aus. Ein Unterlassungsanspruch des Kl�gers gem�� � 823 Abs. 2, � 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO besteht mithin nicht.
53 (1) Zweifelhaft erscheint bereits, ob die Beklagte durch die vorliegend angegriffene Gestaltungsform ihre Stellung als „neutraler“ Informationsmittler durch die Gew�hrung verdeckter Werbevorteile im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs �berhaupt verl�sst.
54 So handelt es sich auch nach dem Vorbringen des Kl�gers bei der auf seinem Profil angezeigten Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete nicht um solche �rzte, die in einem (fachlichen) Konkurrenzverh�ltnis zum Kl�ger stehen. Vielmehr werden Rubriken wie Brustvergr��erung, Haartransplantation, Zahnersatz, Zahnimplantate und Wurzelbehandlung angezeigt (vgl. Klageschrift S. 11 f.; Bl. 11 f. d.A. und Anlage K 2).
55 Zwar wendet der Kl�ger in seiner Berufungsbegr�ndung vom 10.02.2020 (S. 11; Bl. 158 d.A.) ein, dass das Landgericht zu Unrecht von den in den Anlagen vorgelegten Screenshots wie feststehende Gebilde ausgehe und die Beklagte die entsprechenden �rzte in den Suchlisten von Zeit zu Zeit austausche, wodurch es zu einer (nicht n�her dargelegten) Konkurrenzsituation kommen k�nne. Auf Nachfrage hierzu hat die Kl�gervertreterin dies in der m�ndlichen Verhandlung vom 24.11.2020 noch dahin konkretisiert, dass sich diese Ausf�hrungen auf die Unterlassungsantr�ge Ziffern II. 1, 2 und 3 bez�gen (Bl. 217 d.A.). Dem steht jedoch das Vorbringen der Beklagten entgegen, die mit Blick auf die speziellen Behandlungsgebiete eine m�gliche Konkurrenzsituation zum Kl�ger als Orthop�den bestreitet (vgl. S. 6 f. der Berufungserwiderung vom 06.03.2020; Bl. 170 f. d.A.) und nur im Hinblick auf die Fachartikel eine m�gliche Konkurrenzsituation, in fachlicher nicht aber in �rtlicher Hinsicht, einger�umt hat (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 20.11.2020, Bl. 212 d.A.).
56 Fehlt es aber an einer m�glichen fachlichen Konkurrenzsituation bzw. ist eine solche mit Blick auf die aufgelisteten speziellen Behandlungsgebiete weder hinreichend dargelegt noch ersichtlich, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass potentielle Patienten des Kl�gers durch die Liste st�rker zu Premium-Kunden gelenkt werden und Druck auf den Kl�ger ausge�bt wird, sich der Gruppe der zahlenden �rzte anzuschlie�en. Denn ein potentieller Patient des Kl�gers, der einen Orthop�den sucht, wird nicht an dessen Stelle einen Spezialisten etwa f�r Brustvergr��erung, Haartransplantation oder Zahnbehandlungen konsultieren und damit auch nicht vom Kl�ger abgelenkt und zu diesen anderen �rzten hingelenkt werden.
57 (2) Selbst wenn man aber im Sinne einer gro�z�gigeren Auslegung einen verdeckten Vorteil annehmen wollte, kann angesichts der vorstehenden Erw�gungen - insbesondere der nur geringf�gigen Beeintr�chtigung des Kl�gers durch diese Darstellungsform und der grunds�tzlich von der Rechtsordnung gebilligten und gesellschaftlich erw�nschten Funktion des von der Beklagten betriebenen �rztebewertungsportals - jedenfalls nicht mehr von einem �berwiegen der Grundrechtsposition des Kl�gers ausgegangen werden. Vielmehr tritt diese sodann im Rahmen einer nochmaligen Gesamtw�rdigung hinter die Belange der Beklagten zur�ck.
58 bb) Die vorstehenden Ausf�hrungen gelten in gleicher Weise f�r den Antrag Ziffer II. 3, Anlage K 3, mit dem sich der Kl�ger ebenfalls gegen den Verweis auf seinem Profil auf die Liste mit �rzten f�r spezielle Behandlungsgebiete wendet, wobei er insbesondere die besondere Herausstellung dieser �rzte auf der Liste gegen Entgelt angreift. Auch insoweit ist auf die fehlende fachliche Konkurrenzsituation im Verh�ltnis zum Kl�ger zu verweisen; dessen Grundrechtsposition tritt - wie oben dargelegt - sp�testens im Rahmen der Gesamtw�rdigung hinter die Belange der Beklagten zur�ck.
59 cc) Nichts anderes gilt im Hinblick auf den Antrag Ziffer II. 4, Anlage K 4. Ein Anspruch des Kl�gers gegen die Beklagte, es zu unterlassen, auf seinem Profil Werbung f�r Drittunternehmen einzublenden, w�hrend solche Werbung auf den Profilen zahlender Kunden unterbleibt, besteht nicht.
60 Es handelt sich insoweit um Werbung f�r Drittunternehmen, z.B. den ADAC oder BMW (vgl. Anlage K 4 (1) und (2)), so dass es sich nicht einmal um Werbung f�r �rzte, geschweige denn um Konkurrenten des Kl�gers handelt. Die streitgegenst�ndliche Werbung ist entweder als Anzeige gekennzeichnet oder befindet sich als Werbebanner am Bildschirmrand. Das Landgericht verweist zutreffend darauf, dass nicht ersichtlich sei, dass Portalnutzer als potentielle Patienten - soweit diesen �berhaupt auffalle, dass beim Kl�ger anders als bei zahlenden Konkurrenten Werbung f�r Drittfirmen geschaltet sei - den Kl�ger f�r weniger kompetent als seine Konkurrenten halten und damit st�rker zu diesen gelenkt werden k�nnten oder hierdurch Druck auf den Kl�ger ausge�bt werden k�nnte, selbst Premium-Kunde zu werden. Hinzu kommt, dass Internetnutzer, die nicht kostenpflichtige Angebote im Internet wie hier das Bewertungsportal der Beklagten in Anspruch nehmen, mit Werbung rechnen m�ssen und hieran gew�hnt sein d�rften.
61 Sofern man unter Ber�cksichtigung dieser Gesichtspunkte wiederum nicht bereits einen verdeckten Vorteil im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint, f�llt jedenfalls die Abw�gung der widerstreitenden Grundrechtspositionen zugunsten der Beklagten aus.
62 dd) Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehen dem Kl�ger hingegen Unterlassungsanspr�che zu, soweit es um die ausschlie�lich zahlenden Kunden gew�hrte M�glichkeit geht, ihr eigenes Profil durch zus�tzliche Informationen und Hilfestellungen der Beklagten bei der Profilgestaltung aufzuwerten, w�hrend dies ohne ihren Willen aufgenommenen �rzten wie dem Kl�ger nicht erlaubt ist (Antr�ge Ziffern II. 5-14, Anlagen K 5-14). Hiermit verschafft die Beklagte den zahlenden �rzten verdeckte Werbevorteile und verl�sst ihre Rolle als „neutraler“ Informationsmittler. Da es sich hierbei um Vorteile von einigem Gewicht handelt, die den Kl�ger nicht nur unerheblich beeintr�chtigen, ist auch bei nochmaliger W�rdigung der f�r die Beklagte streitenden Belange im Rahmen der Abw�gung in diesen F�llen von einem �berwiegen der Grundrechtsposition des Kl�gers auszugehen.
63 (1) W�hrend die Beklagte �rzten mit einem sog. Basis-Zugang nur die M�glichkeit gibt, auf ihrem Profil 5 Leistungen anzugeben, auf die sie spezialisiert sind und f�r die sie gefunden werden m�chten, betr�gt diese Zahl bei Kunden mit einem Premium-Profil Gold 10 und mit einem Premium-Profil Platin 20 Leistungen (vgl. Anlage K 5 (1)). Solange der Kl�ger bei der Leistungs�bersicht nichts eingetragen hat, wird auf seinem Profil dazu vermerkt: „Noch keine Leistungen von Dr. S… hinterlegt. Sind Sie Dr. S…? Hinterlegen Sie jetzt ihre Leistungs�bersicht.“ (vgl. Anlage K 5 (3)). Bei der M�glichkeit einer deutlich erweiterten Leistungsbeschreibung, die den Eindruck einer fachlich gr��eren und besonderen Kompetenz des jeweiligen Arztes erweckt und zugleich dessen Auffindbarkeit verbessern soll, handelt es sich um einen nicht nur unerheblichen verdeckten Werbevorteil. Jedenfalls der mit dem Gesch�ftsmodell der Beklagten nicht vertraute Internetnutzer kann hierdurch den unzutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene (nicht zahlende) Arzt biete nur wenige bzw. weniger Leistungen an oder sei - bei fehlender Eintragung von Leistungen - an einer Eintragung entweder nicht interessiert oder hierzu nicht ausreichend bef�higt. Diese Unterschiede in der m�glichen Pr�sentation der �rzte werden von der Beklagten nicht hinreichend offen gelegt, so dass sich zugleich ein verzerrtes, irref�hrendes Bild ergibt. Sie �bt damit unangemessenen Druck auf den Kl�ger aus, ebenfalls zahlender Kunde zu werden und ein Premium-Paket abzuschlie�en.
64 (2) Auch durch die zahlenden Kunden - anders als dem Kl�ger - einger�umte M�glichkeit zur Hinterlegung eines Portraitbilds verletzt die Beklagte ihre Neutralit�tspflicht und gew�hrt einzelnen �rzten verdeckte Werbevorteile (Antrag Ziffer II. 6). So erscheint auf dem Profil des Kl�gers anstelle eines Fotos nur ein grauer Schattenriss verbunden mit dem Text „Dieser Arzt hat leider noch kein Portrait hinterlegt“ (Anlage K 6 (3)). Auch diese Darstellung ist irref�hrend und verschweigt, dass f�r nicht zahlende �rzte die M�glichkeit zur Einstellung eines Portraitbilds und damit zu einer optisch individuellen, deutlich ansprechenderen Darstellung nicht besteht. Hierdurch wird bei einem durchschnittlichen Internetnutzer wiederum der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, der einzelne Arzt sei an der Einstellung eines Bilds und damit einer positiven Pr�sentation nicht interessiert oder hierzu nicht imstande. Dies zielt darauf ab, potentielle Patienten, die sich auf Arztsuche bzw. hier speziell auf der Suche nach einem Orthop�den befinden, in h�herem Ma�e zu zahlenden Konkurrenten des Kl�gers zu lenken und Druck auf den Kl�ger auszu�ben, ebenfalls zahlender Kunde zu werden.
65 (3) Die vorstehenden Erw�gungen gelten gleicherma�en im Hinblick auf die ausschlie�lich f�r zahlende Kunden bestehenden M�glichkeiten, auf ihrem Profil individuelle Inhalte und Bilder zu pr�sentieren, die Adresse der eigenen Praxis-Homepage anzugeben und zu verlinken, Fachartikel auf ihrem Profil zu ver�ffentlichen oder dort ein Video einzustellen (Antr�ge Ziffern II. 7-10). Auf dem Profil des Kl�gers ist dagegen unter der �berschrift „Weitere Informationen �ber Dr. S…“ vermerkt: „An dieser Stelle k�nnen sich �rzte pers�nlich bei Patienten vorstellen, indem sie z.B. ihren Lebenslauf, Behandlungsschwerpunkte sowie ihr gesamtes Leistungsspektrum pr�sentieren. Sind Sie Dr. S…? Vervollst�ndigen Sie jetzt Ihr Profil und geben Sie so neuen Patienten einen Eindruck von Ihnen und Ihrer Praxis“ (Anlage K 7 (4)). Hinter dem Wort „Homepage“ ist angegeben „noch nicht hinterlegt“ (Anlage K 8 (3)), unter der �berschrift „Artikel von Dr. S…“ finden sich die Worte „Sind Sie Dr. S…? Jetzt Artikel verfassen.“ (Anlage K 9 (3)) und unter der �berschrift „Bilder“ die Worte „Leider noch keine Bilder hinterlegt“ (Anlage K 10 (4)). Auch hierbei handelt es sich um nicht nur unerhebliche verdeckte Werbevorteile bzw. -nachteile. Der Kl�ger wird jeweils so dargestellt, als sei er an einer aussagekr�ftigen Pr�sentation gegen�ber den Portalnutzern nicht interessiert oder hierzu nicht bef�higt. Dies erfolgt, ohne gegen�ber den Nutzern hinreichend offen zu legen, dass es sich hierbei um entgeltliche Leistungen handelt, die nur zahlenden Kunden angeboten werden. Dem steht nicht entgegen, dass an den vorgenannten Stellen zum Teil sog. Mouse-Over-Texte hinterlegt sind, die auf die m�gliche Buchung eines j…-Premium-Pakets zur Nutzung der einzelnen Funktionen verweisen. Denn der Nutzer, der sich auf dem Profil eines Arztes befindet, wird sich durch die an diesen gerichteten Aufforderungen zur Vervollst�ndigung seines Profils nicht angesprochen f�hlen und auch keine Veranlassung sehen, den Cursor zwecks Erhalt n�herer Informationen an diese Stelle zu bewegen.
66 (4) Im Hinblick auf die nur zahlenden Kunden einger�umte M�glichkeit, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf ihrem Profil einzustellen (Antrag Ziffer II. 11) verl�sst die Beklagte ihre „neutrale“ Mittlerrolle bereits dadurch, dass sie nur f�r Premium-Kunden als Interviewer selbst aktiv wird. Demgegen�ber geht der durchschnittliche Portalnutzer davon aus, dass die Beklagte den jeweiligen Arzt wegen seiner Expertenstellung und damit wegen besonderer Fachkunde ausgew�hlt und interviewt hat. Dass es sich hierbei um eine Leistung handelt, die Teil eines kostenpflichtigen Premium-Pakets ist und �rzten wie dem Kl�ger nicht er�ffnet ist, wird nicht hinreichend offengelegt.
67 (5) Die nur gegen Bezahlung gew�hrte M�glichkeit, auf einem Profil individuelle Bewertungskriterien abzufragen (Antrag Ziffer 11.12, Anlage K 12), ist von der Beklagten ebenfalls zu unterlassen. Auch wenn diese optionalen Bewertungskriterien nicht in die Gesamtnote einflie�en, k�nnen zahlende Premium-Kunden mithilfe dieser Wahlm�glichkeit f�r sie ung�nstige optionale Kriterien durch solche ersetzen, bei denen sie mit einer �berwiegend positiven Bewertung rechnen, ohne dass diese M�glichkeit nach au�en hin offengelegt wird. Dies kann zu Verzerrungen und fehlender Vergleichbarkeit bei der Darstellung und Bewertung der einzelnen �rzte verbunden mit ganz erheblichen Werbevorteilen im Einzelfall f�hren. Auch hierdurch wahrt die Beklagte ihre „neutrale“ Stellung nicht mehr.
68 (6) Dem Kl�ger steht auch insoweit ein Unterlassungsanspruch zu, als die Beklagte zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einr�umt, ihr Profil von der Beklagten erstellen und pflegen zu lassen oder f�r die Texte auf ihrem Profil die Dienste professioneller Texter in Anspruch zu nehmen (Antr�ge Ziffern II. 13 und 14). Ebenso wie bei der nur f�r zahlende Kunden bestehenden Interviewm�glichkeit nimmt die Beklagte in diesem Fall eine aktive Rolle ein und gestaltet die Profile ihrer „Premium“-Kunden im Sinne einer ansprechenderen Gestaltung aktiv mit, ohne dies hinreichend offen zu legen. Es handelt sich mithin nicht lediglich um Gesch�ftsinterna, sondern um die Gew�hrung erheblicher verdeckter Werbevorteile, durch die die Beklagte ihre Rolle als „neutraler“ Informationsmittler verl�sst.
69 ee) Die Beklagte hat es ferner zu unterlassen, zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, Artikel auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen (Antrag Ziffer II. 15). Es handelt sich um einen verdeckten Werbevorteil, den die Beklagte ausdr�cklich damit bewirbt, dass neue Patienten �ber die Fachgebiete, Spezialisierungen des jeweiligen Arztes oder aktuelle Themen informiert und dadurch noch mehr Patienten auf den jeweiligen Arzt aufmerksam werden sollen (Anlage K 15 (1)). Da die Artikel zudem nach Themen geordnet und damit leicht auffindbar sind (Anlage K 15 (2)), kommt ihnen im Rahmen einer Informations- und Arztsuche nicht nur unerhebliche Bedeutung zu. Eine Offenlegung auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“, dass nur zahlende Kunden Artikel ver�ffentlichen d�rfen, erfolgt nicht. Hierdurch entsteht der unzutreffende Eindruck, dass diese - anders als nicht zahlende �rzte wie der Kl�ger - �ber besondere Fachkunde verf�gen bzw. aufgrund dieser ausgew�hlt wurden und zum Kreis der „Experten“ z�hlen, die besondere Hilfestellung geben k�nnten.
70 ff) Als begr�ndet erweist sich ferner der Klageantrag Ziffer II. 16, es zu unterlassen, zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf der Unterseite „Experten-Ratgeber“ zu ver�ffentlichen (Anlage K 16). Auf die vorstehenden Ausf�hrungen zu den Antr�gen Ziffer II. 11 und 15 wird Bezug genommen. Der durchschnittliche Internetnutzer geht mangels hinreichender Offenlegung davon aus, dass die Beklagte den jeweiligen Arzt wegen seiner Expertenstellung und nicht wegen seiner Stellung als zahlender Premium-Kunde ausgew�hlt und interviewt hat.
71 gg) Ein Unterlassungsanspruch des Kl�gers besteht nicht, soweit die Beklagte zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einr�umt, sich bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten auff�lliger darstellen zu lassen (Antrag Ziffer II. 17). Wie sich aus den Anlagen K 17 (1) und (2) ergibt, handelt es sich dabei um die M�glichkeit, einen Anzeigenplatz oberhalb der Ergebnisliste bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten zu buchen. Der Eintrag des inserierenden Arztes wird dabei durch eine farbliche (hellblaue) Unterlegung und einen gelben Hinweis „Anzeige“ links oben gekennzeichnet. Damit findet eine hinreichende Abgrenzung zu den �brigen Listeneintr�gen und eine ausreichende Kennzeichnung als Werbeanzeige statt, die �blicherweise auch aus Sicht eines durchschnittlichen Internetnutzers mit Kosten verbunden ist. Ein verdeckter Werbevorteil ist daher nicht anzunehmen.
72 hh) Anderes gilt im Hinblick auf den Antrag Ziffer II. 18, es zu unterlassen, zahlenden Kunden anders als dem Kl�ger die M�glichkeit einzur�umen, sich bei Suchanfragen zu speziellen Suchbegriffen auff�lliger darstellen zu lassen. Die Klage erweist sich insoweit als begr�ndet. Wie sich aus Anlage K 18 (2) ergibt, befindet sich die Werbeanzeige wiederum oberhalb der Ergebnisliste, ist allerdings weder farblich unterlegt noch durch einen farblichen Hinweis als Anzeige gekennzeichnet. Die Worte „Anzeige“ finden sich lediglich in kleiner Schrift ohne jegliche Hervorhebung am rechten oberen Rand. Zudem erscheint eine Erstreckung dieses Hinweises auf s�mtliche der oben abgebildeten �rzte zweifelhaft. Die Gestaltung als Werbeanzeige ist damit nicht hinreichend deutlich gemacht und leicht zu �bersehen, so dass von einer nicht ausreichenden Kennzeichnung und einem verdeckten Werbevorteil auszugehen ist. Zwar betrifft die vom Kl�ger vorgelegte Anlage den Suchbegriff „Fettabsaugung“ und damit keinen Begriff aus dem Fachgebiet des Kl�gers. Allerdings steht nach dem Vorbingen der Parteien nicht im Streit, dass die angegriffene Werbem�glichkeit auch f�r andere Suchbegriffe (etwa im Bereich der Orthop�die) er�ffnet ist, so dass auch eine erhebliche Beeintr�chtigung des Kl�gers anzunehmen ist.
73 ii) Kein Unterlassungsanspruch des Kl�gers besteht im Hinblick auf die nur zahlenden Kunden einger�umte M�glichkeit, auf der j…-Startseite mit einer positiven Bewertung angezeigt zu werden (Klageantrag Ziffer II. 19, Anlage K 19). Ein verdeckter Werbevorteil ist angesichts des offensichtlichen Werbecharakters - bei Aufruf der Startseite des Bewertungsportals noch vor einer konkreten Arztsuche und unabh�ngig von einer Konkurrenzsituation - nicht anzunehmen.
74 jj) Ebenso wenig bestehen Unterlassungsanspr�che des Kl�gers hinsichtlich der Bereitstellung eines pers�nlichen Ansprechpartners und einer kostenlosen Hotline nur f�r zahlende Kunden (Klageantr�ge Ziffern II. 20 und 21). Diese M�glichkeiten betreffen lediglich die zul�ssige Ausgestaltung des Vertragsinnenverh�ltnisses zwischen der Beklagten und ihren zahlenden Kunden. Ein verdeckter Werbevorteil ist mit den verbesserten Kontaktaufnahmem�glichkeiten per se (noch) nicht verbunden.
75 5. Der Kl�ger kann au�erdem Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in H�he eines weiteren Betrages von 443,22 € verlangen. Zusammen mit dem erstinstanzlich bereits rechtskr�ftig zuerkannten Freistellungsanspruch in H�he von 480,16 € ergibt sich damit die vom Kl�ger begehrte Freistellung in H�he von insgesamt 923,38 €.
76 Der Kl�ger macht vorliegend aus einem Gegenstandswert von 50.000 € wegen h�lftiger Anrechnung auf die Verfahrensgeb�hr lediglich Freistellung in H�he von 923,38 € (0,65-Gesch�ftsgeb�hr zuz�glich Pauschale und Umsatzsteuer) geltend. Zwar ist der Gegenstandswert richtigerweise mit 46.000 € anzusetzen, da die vorgerichtliche Abmahnung (Anlage K 42) nur im Hinblick auf den L�schungsantrag (25.000 €) und 14 der insgesamt 21 Unterlassungsantr�ge (14 � 1.500 € = 21.000 €) berechtigt erfolgte. Mangels Geb�hrensprung bleibt es jedoch insoweit bei dem Betrag von insgesamt 923,38 €.
III.
77 1. Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Nach dem gesonderten Streitwertbeschluss vom 19.01.2021, auf den Bezug genommen wird, ist von einem Streitwert in H�he von 56.500 € f�r die erste Instanz und von 30.000 € f�r die Berufungsinstanz auszugehen. F�r den L�schungsanspruch wurden dabei 25.000 € und f�r die insgesamt 21 Unterlassungsanspr�che jeweils 1.500 € angesetzt. Die Kosten waren daher entsprechend dem Anteil des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens wie ausgesprochen zu quoteln.
78 2. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nr. 10, � 711 Satz 1 und 2, � 709 Satz 2 ZPO. Bei der Bemessung der H�he der Sicherheitsleistung in der Hauptsache war im Rahmen eines m�glichen Vollstreckungsschadens ein empfindliches Ordnungsgeld zuz�glich der Kosten des Vollstreckungsverfahrens zu ber�cksichtigen, so dass eine Sicherheitsleistung von 15.000 € angesetzt wurde. Hinsichtlich der Kosten findet � 709 Satz 2 ZPO Anwendung.
79 3. Der Senat l�sst die Revision nach � 543 Abs. 2 ZPO zu, weil die Rechtssache sowohl grunds�tzliche Bedeutung hat als auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Die streitentscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Betreiber einer Bewertungsplattform Daten eines Betroffenen ohne dessen Willen verarbeiten darf, stellt sich in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen und wird vom Senat in mehreren Punkten abweichend von der Auffassung des Oberlandesgerichts K�ln (Urteile vom 14.11.2019 - 15 U 89/19 und 15 U 126/19) beantwortet. Ausgangspunkt ist jeweils die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 (VI ZR 30/17), die sich nur mit einer speziellen Gestaltungsform des Bewertungsportals der Beklagten befasst, noch vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung ergangen ist und unterschiedlich ausgelegt wird.
Die Ver�ffentlichung von �rztebewertungen auf einem Online-Portal stellt keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ im Sinne von Art. 85 Abs. II DSGVO dar. (Rn. 32 – 36) (redaktioneller Leitsatz)
Gew�hrt ein Bewertungsportal durch das Angebot eines Premium-Accounts zahlenden �rzten verdeckte Vorteile, hat es nicht mehr eine Stellung als neutraler Informationsvermittler inne. Dies f�hrt in der Regel dazu, dass die Datenverarbeitung rechtswidrig ist. (Rn. 39 – 74) (redaktioneller Leitsatz)
Rechtswidrige Datenverarbeitung auf �rztebewertungsportal
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