Appeal against bankruptcy opening granted after prior paymentAI generated

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170004-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 30. Januar 2017 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Januar 2017 (EK162106)

Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 11. Januar 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- ri chts Züri ch i n der Betrei bung-Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) für eine For- derung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegeg- neri n) von Fr. 1'472.40 nebst Zi ns zu 5 % seit 4. Juli 2016, Fr. 240.– administrati- ve Kosten, Fr. 27.95 fällige Zinsen und Fr. 204.90 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6/8). 1.2 Gegen dieses Urteil erhob der Schuldner mit Eingabe vom 18. Januar 2017 rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dabei machte er insbesondere geltend, er habe die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung bereits am 18. No- vember 2016 – und damit vor Konkurseröffnung – an das Betreibungsamt bezahlt und die Gläubigerin habe ihm vor Konkurseröffnung telefonisch bestätigt, dass sie den Betrag erhalten habe (act. 2). 1.3 Mit Verfügung vom 19. Januar 2017 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschi ebende Wi rkung zuerkannt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Beschwerdeverfahrens angesetzt (act. 7). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 9). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezo- gen (act. 6/1-9). 2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessua- len Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschrän- kung geltend gemacht werden. Bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinde- rungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Til-

gung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), können geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. Die vom Schuldner geltend gemachte Schuldtilgung muss Zi nsen und Kos- ten einschliessen. Zu Letzteren gehören nicht nur die Kosten des Betreibungsam- tes, sondern, jedenfalls wenn die Schuldtilgung nach dem Konkursbegehren er- folgt, auch die Kosten des Konkursgerichtes und allenfalls des Konkursamtes, wo- für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet. Beweist der Schuldner mit Urkunden, dass er die Forderung des Gläubigers nebst Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung bezahlt hat, und belegt er zudem, dass er nach der Konkurseröffnung auch noch die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes sichergestellt hat, so wird die Kon- kurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben, ohne dass im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG die Zahlungsfähigkeit geprüft wird. Dass der Schuldner die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes in dieser Konstellation erst nach der Konkurseröffnung sicherstellt, bleibt nach der Praxis der Kammer unbe- rücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). 2.2 Gemäss einer vom Schuldner eingereichten Abrechnung des Betreibungs- amtes Zürich 9 vom 18. Januar 2017 hat er die in der Betreibung-Nr. ... offene Forderung bereits vor Konkurseröffnung an das Betreibungsamt bezahlt, wobei das Betreibungsamt die bei ihm einbezahlten Beträge mit Zahlungen vom 16. und 18. November 2016 an die Gläubigerin ausbezahlt hat (act. 4/1). Damit ist eine konkurshi ndernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 11. Januar 2017 eingetreten ist. Ge- mäss einer entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Altstetten-Züri c h hat der Schuldner zudem am 18. Januar 2017 – und damit während laufender Be- schwerdefrist – beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Kon- kursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung in der Höhe von ge- samthaft Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 4/2). Das Konkursamt ist somit bei Gut- heissung der Beschwerde in der Lage, der Gläubigerin den ganzen von dieser ge-

leisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. Damit sind die Vor- aussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Konkurseröffnung auf- zuheben. 3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- tei len. Auch wenn di e Bezahlung bereits vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an i hm, beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen i st, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Der Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres davon ausgehen, die entsprechende Mitteilung durch die Gläubige- rin würde rechtzeitig erfolgen bzw. wenn dies nicht geschah, hat er die Folgen zu tragen. Deshalb hat der Schuldner sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Januar 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

3. Das Konkursamt Altstetten-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so- wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Züri c h, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Züri ch 9, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mmer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

versandt am: 1. Februar 2017