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New evidence in appeal cannot replace a late allegation

NP120010Supreme CourtJun 5, 2012Confirmed

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Omnilex summary

The Obergericht held that Art. 317(1) CPC permits new facts and evidence on appeal only if they are presented promptly and could not previously have been produced despite due diligence. The defendant tried to rely on email correspondence created after the first-instance judgment to prove lack of passive standing. The court ruled that this evidence could not substitute for the underlying objection, which should already have been raised in the first instance. The first-instance ruling therefore remained unchanged on this issue.

Omnilex headnote

Art. 317 Abs. 1 ZPO; Novenrecht in der Berufung: Nach dem angefochtenen Urteil entstandene Beweismittel sind als solche nur zulässig, soweit sie eine rechtzeitig vorgebrachte Tatsachenbehauptung oder Einrede stützen; sie können eine erstmals verspätet erhobene Behauptung nicht ersetzen. Neue Einreden sind im Berufungsverfahren nur beachtlich, wenn sie auf neuen, nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässigen Tatsachen beruhen (vgl. auch Art. 317 Abs. 2 ZPO). Eine in erster Instanz versäumte Einrede kann nicht durch nachträglich geschaffene Beweismittel nachgeholt werden; diese bleiben unbeachtlich, wenn die zu beweisende Behauptung bereits früher hätte aufgestellt werden können.

Full text

Art. 317 Abs. 1 ZPO, Noven in der Berufung. Ein nach dem angefochtenen Urteil entstandenes Beweismittel kann nur als solches für eine rechtzeitig aufgestellte Behauptung neu eingebracht werden und ersetzt die Behauptung nicht.

(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 4.2. Der Beklagte weist in seiner Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, dass im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden können, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf den als Beweismittel vorgelegten E- Mail-Verkehr zwischen dem Rechtsvertreter des Beklagten und dem gemäss beklagtischer Behauptung für Rechtsfragen bei der Klägerin zuständigen Marc B. trifft zwar zu, dass er von einem Zeitpunkt nach Erlass des angefochtenen Urteils datiert. Er soll den Nachweis erbringen für die fehlende Passivlegitimation des Beklagten. Die Einrede der fehlenden Passivlegitimation hätte hingegen bereits vor Vorinstanz vorgebracht werden können. Wenn dies zufolge unentschuldigter Säumnis des Beklagten an der Hauptverhandlung nicht geschah, kann es nicht im Berufungsverfahren nachgeholt werden. Auch neue Einreden sind nur zulässig, wenn si e i hre Grundlage in neuen Tatsachen haben, welche als Noven unter Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässig sind (Peter Volkart DIKE-Kommentar ZPO [online- Stand 18. Oktober 2011] Art. 317 N. 17). Ein nachträglich entstandenes Beweismittel für eine verspätet vorgebrachte Behauptung oder Einrede vermag die Behauptung selbst nicht zu ersetzen und muss aus diesem Grund unberücksichtigt bleiben. Damit bleibt es insoweit beim vorinstanzlichen Entschei d.

Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 5. Juni 2012 Geschäfts-Nr.: NP120010-O/U

Keywords

appeal evidencenew factspassive standingprocedural admissibilitylate objection

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether evidence created after the challenged judgment can be used on appeal to support a belated allegation or objection.

Extracted holding

A post-judgment piece of evidence may only substantiate a timely allegation; it cannot replace an allegation or objection that should already have been raised in first instance.

Extracted reasoning

Under Art. 317(1) CPC, new facts and evidence are admissible only if submitted without delay and despite due diligence could not have been presented earlier. The lack of passive standing had to be raised before the first instance. A later-created email exchange could not cure the defendant's failure to raise the objection earlier; new objections are admissible only if based on admissible new facts.

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