Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
- Abteilung
VB.2012.00447
Urteil
der 2. Kammer
vom 31. Oktober 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle Brunschwig, Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A, geboren 1983, gambischer Staatsangehöriger, verheiratete sich am 14. November
2008 in Kloten mit der Schweizerin H, geboren 1970. In der Folge erhielt er
eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, befristet bis am 13. November
2009.
A ist ein im Staat I anerkannter politischer Flüchtling und besitzt eine
Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis am 24. November 2013.
Im Januar 2009 trennte sich das Ehepaar A-H erstmals. Die eheliche Gemeinschaft
wurde anschliessend wiederaufgenommen. In der weiteren Folge kam es zu diversen
Eheschutz- sowie Scheidungsverhandlungen, Trennungen und Wiederversöhnungen. Es
kann dazu auf die Sachverhaltsausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Seit dem 12. Januar 2011 lebt das Paar unbestritten getrennt, worauf
das Migrationsamt das Gesuch von A vom 29. Oktober 2009 auf Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 5. Mai 2011 abwies und ihm
Frist bis zum 15. Juli 2011 ansetzte, um die Schweiz zu verlassen.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 8. Juni 2012 ab.
III.
Am 9. Juli 2012 reichte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und
verlangte, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Beschwerdegegners. Sinngemäss beantragte der Beschwerdeführer im
Eventualantrag eine Rückweisung an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht ersuchte er um die Gewährung von unentgeltliche Rechtspflege und
-vertretung.
Am 11. Juli 2012 ist A Vater des Sohnes C, welcher deutscher
Staatsangehöriger ist, geworden. Die Kindsmutter ist die deutsche
Staatsangehörige D. Mutter und Kind wohnen zusammen mit A in E.
Das Ehepaar A-H wurde für den 28. August 2012 für die
Einigungsverhandlung betreffend Ehescheidung vom Bezirksgericht F vorgeladen.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der
Beschwerde. Der Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1. Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa
betreffend das Aufenthaltsrecht gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit
§§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44
e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) zuständig.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder
-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
und b VRG).
1.2. Streitgegenstand ist die im
Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der
angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der
vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung
hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden
hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten, und für eine Rückweisung
besteht kein Raum (RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5; vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86,
§ 52 N. 3). Soweit der Beschwerdeführer erstmals mit der Beschwerde
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Konkubinatsbeziehung
mit der deutschen Staatsangehörigen D sowie auf seine Beziehung zu seinem Sohn C
beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Vorliegend hat der
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005
(AuG) als Ehemann der Schweizerin Berit A-H erhalten. Ändert sich der Aufenthaltszweck
der erteilten Bewilligung, ist gemäss Art. 54 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) eine neue
Bewilligung erforderlich. Der Beschwerdeführer hat im bisherigen Verfahren kein
Gesuch um Familiennachzug zu seinem Sohn und seiner neuen Lebenspartnerin gestellt.
Entsprechend kann eine solche Bewilligung vorliegend nicht Streitgegenstand
sein (vgl. VGr, 1. Dezember 2011, VB.2011.00656, E. 1.2). Vielmehr
hätte zur Wahrung des Instanzenzugs der Beschwerdegegner darüber zu befinden,
ob die Kriterien nach Art. 8 EMRK oder Art. 3 Anhang I des
Freizügigkeitsabkommens mit der EU (FZA) vorliegend erfüllt sind. Gerade weil
die Frage einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 EMRK oder Art. 3
Anhang I FZA gestützt auf die Kindesbeziehung und die Beziehung zur Kindsmutter
vom Streitgegenstand nicht umfasst ist, bleibt es dem Beschwerdeführer jedoch
unbenommen, beim Beschwerdegegner – oder im Fall eines Umzugs in den Kanton G
beim dortigen kantonalen Migrationsamt – ein diesbezügliches Familiennachzugsgesuch
mit den entsprechenden Belegen einzureichen. Das Gesuch nach Art. 17 Abs. 2
AuG ist ebenso an das Migrationsamt zu richten. Da ein solches Begehren nicht
an eine kurze Frist gebunden ist, kann von einer Überweisung des Gesuchs gemäss
§ 5 Abs. 2 VRG abgesehen werden.
Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit der Schweizerin H.
2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben
ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und
Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 49 AuG besteht das
Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht, wenn für getrennte Wohnorte
wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die Familiengemeinschaft
weiterbesteht.
Die Eheleute leben unbestritten seit Januar 2011 und damit
seit nunmehr knapp zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass
die Ehe als gescheitert zu betrachten sei. Er lebe in neuer Beziehung und
Haushaltsgemeinschaft mit D und habe mit ihr ein gemeinsames Kind. Er hoffe
darauf, dass die Ehefrau endlich die Einwilligung zur Scheidung gebe, sodass
die Ehe so rasch als möglich aufgelöst werden könne.
Es ist damit von einer definitiven Trennung und der
Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen, sodass das abgeleitete
Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erloschen ist. Ein Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann aufgrund von Art. 50 AuG erfolgen.
2.2. Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt, dass der
Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche
Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige Gründe
können gemäss Abs. 2 von Art. 50 AuG namentlich vorliegen, wenn die
Ehegattin oder der Ehegatte Opfer von ehelicher Gewalt wurde und die soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.
Vorliegend hat die eheliche Gemeinschaft unbestritten
keine drei Jahre gedauert, sodass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
nicht zur Anwendung gelangt. Als wichtigen Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1
lit. b AuG fällt vorliegend die Unmöglichkeit, sich als politisch
Verfolgter in seinem Heimatstaat Gambia wiedereinzugliedern, ins Gewicht. Der Beschwerdeführer
ist entgegen den Darstellungen in den Akten nicht Asylbewerber in I, sondern
erwiesenermassen anerkannter politischer Flüchtling. Diese Umstände sind im
vorliegenden Bewilligungsverfahren zu berücksichtigen und sind geeignet, einen
nachehelichen Härtefall zu begründen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3). Dem
Beschwerdeführer kann als politischer Flüchtling eine Ausreise nach Gambia
aufgrund von Art. 3 EMRK nicht zugemutet werden. Wenn das Migrationsamt
davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer die Ausreise nach Gambia zumutbar sei,
ist dies rechtsfehlerhaft. Da der Beschwerdeführer jedoch über eine
Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis November 2013, verfügt und es ihm damit
möglich und zumutbar ist, sich in I niederzulassen, besteht vorliegend kein Weg-
und Vollzugshindernis (vgl. Art. 83 Abs. 2 AuG). Ein Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG ist damit vorliegend
nicht gegeben.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm als in I
anerkannter Flüchtling die gleichen Rechte zugestanden werden müssten, wie dies
bei einem Staatsangehörigen von I der Fall wäre. Dieser Argumentation kann
nicht gefolgt werden. Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der
EU ist nur auf Staatsangehörige der Vertragsstaaten (und deren
Familienangehörigen) anwendbar (Art. 1 Anhang I FZA). Den von I anerkannten
Flüchtlingen kommen keine Freizügigkeitsrechte zu und kann gestützt auf das FZA
keine originäre Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Eine Rückweisung der
vorliegenden Streitsache an die Vorinstanz ist damit sinnlos. Infrage käme
vorliegend allerdings die Erteilung einer Bewilligung als Familienangehöriger
eines Unionsbürgers gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA. Darüber ist jedoch
vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. hiervor E. 1.2). Ebenso wenig findet
sich im AuG eine Bestimmung, welche von I anerkannten Flüchtlingen den
Staatsangehörigen von I gleichstellen würde.
Der Beschwerdeführer ist jedoch auf die Möglichkeit
hinzuweisen, dass er sich nach nunmehr zwei Jahren Aufenthalt in der Schweiz
zusätzlich zu seiner anerkannten Flüchtlingseigenschaft in I gestützt auf Art. 50
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) auch in der Schweiz als politischer
Flüchtling anerkennen lassen kann (sog. Zweitasyl).
4.
4.1 Kommt der ausländischen Person kein gesetzlicher
oder völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch zu, liegt die Erteilung oder
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Ermessen der Behörde (Tamara Nüssle
in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 33 AuG N. 33).
Diese hat bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen
Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu
berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG
konkretisierten Grundsätze (Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter
Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. A.,
Zürich 2012, Art. 96 AuG N. 3). Bei der Zulassung wird der
demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz Rechnung
getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG).
4.2. Die Praxis der Vorinstanz, wonach eine
Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei
Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn
besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem
Gesetz stand. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen
überschritten, unterschritten oder missbräuchlich ausgeübt hätte. Zumal Gründe
für die Unzumutbarkeit der Rückkehr nach I weder dargelegt wurden noch ersichtlich
sind. Eine Wegweisung nach Gambia wäre indessen unzumutbar.
Die Nichtverlängerung der Bewilligung war demzufolge vom
Migrationsamt rechtmässig verfügt worden bzw. von der Sicherheitsdirektion
nicht willkürlich geschützt worden.
Das führt zur Abweisung der Beschwerde.
Anzumerken bleibt, dass es dem Beschwerdeführer weiterhin
erlaubt sein wird, sich für Besuchsaufenthalte von bis zu drei Monaten
visumsfrei in der Schweiz aufzuhalten. Denn er ist aufgrund seiner
Aufenthaltstitel des Staates I von der Visumspflicht für die Schweiz
dispensiert und kann sich in der Schweiz für drei Monate pro Halbjahr legal
aufhalten (Art. 2 und 4 der Verordnung über die Einreise und die
Visumserteilung [VEV] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b des
Schengen Übereinkommens [SDÜ]). Der Beschwerdeführer ist deshalb gestützt auf
diese Rechtsgrundlagen entgegen der Auffassung des Migrationsamts weder illegal
eingereist noch vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufenthältlich
gewesen.
5.
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung
Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.
Der Beschwerdeführer, welcher von der Sozialhilfe
unterstützt wird, gilt als mittellos. Da die vorliegende Beschwerde jedoch
mangels Familiengemeinschaft mit der Schweizer Ehefrau sowie mangels Einhaltung
des Instanzenzugs betreffend der begehrten Bewilligung gestützt auf die
Familiengemeinschaft mit seiner Freundin und seinem Sohn als offensichtlich aussichtlos
einzustufen ist, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung und
Prozessführung abzulehnen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2
VRG).
7.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein
Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni
2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c
Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird
abgewiesen;
und erkennt:
-
Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
-
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
-
Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
-
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
-
Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
-
Mitteilung an…