Family reunification denied despite spouse’s residence rightAI generated

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2009.00318

Entscheid

der 2. Kammer

vom 18. November 2009

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Gerichtssekretärin Eliane Fischer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

**betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),**

hat sich ergeben:

I.

A. C, geboren 1972, Staatsangehöriger der Republik Kosovo, reiste am 18. Januar 1992 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch wurde am 9. Juni 1992 abgewiesen. Da der Vollzug der Wegweisung nicht möglich war, wurde C in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 2. Dezember 1993 wurde die vorläufige Aufnahme aufgehoben. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 13. Mai 1994 ab. C wurde eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Mai 1994 angesetzt. Die Ausreisefrist wurde in der Folge mehrmals verlängert.

B. Zwischen 1992 und 1996 wurde C unter anderem wegen illegaler Einreise, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung in insgesamt acht Verfahren zu Bussen und kurzen Freiheitsstrafen verurteilt. Am 21. April 1998 sprach das Bezirksgericht D C der qualifizierten Widerhandlung sowie der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu zweidreiviertel Jahren Zuchthaus. Zudem verwies es ihn für die Dauer von sieben Jahren des Landes. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 26. Februar 1999. C musste die Schweiz unmittelbar nach seiner Haftentlassung verlassen. Er kehrte am 5. Oktober 1999 in sein Heimatland zurück.

C. Am 27. Juli 2004 heiratete C die in der Schweiz niedergelassene und seit Januar 2009 eingebürgerte A. Die Gesuche von C um Bewilligung der Einreise zum Verbleib bei der Ehefrau wies das Migrationsamt am 31. Januar 2007 ab. Am 22. August 2007 wies das Bundesamt für Migration auch sein Gesuch um Erteilung eines Visums zum Besuch der Ehefrau ab.

Am 1. April 2008 ersuchte A beim Migrationsamt um Bewilligung der Einreise und des Aufenthalts für ihren Ehemann. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 14. Mai 2008 ab. Es erwog, die öffentlichen Interessen an der Fernhaltung von C überwiegten den Interessen der Ehegatten am Recht auf Familienleben. Zudem habe A ihren Ehemann in Kenntnis von dessen Verurteilungen geheiratet und somit in Kauf genommen, dass sie ihre Ehe unter Umständen nicht in der Schweiz leben könne. Zudem wäre eine Wohnsitznahme im Kosovo für sie nicht völlig unzumutbar.

Ein nach dem Entscheid des Migrationsamts ausgestelltes Schengenvisum erlaubt es C, sich nach Vorankündigung beim Migrationsamt in die Schweiz zu begeben und sich bei seiner Ehefrau vorübergehend aufzuhalten.

II.

Der Regierungsrat wies den gegen die Verfügung des Migrationsamts erhobenen Rekurs am 7. Mai 2009 ab.

III.

In ihrer Beschwerde vom 15. Juni 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht, das Migrationsamt sei anzuweisen, ihrem Ehegatten, C, eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer Vernehmlassung vom 13. Juli 2009 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss der seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf eine Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG], in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG) nicht mehr gilt. Nach dem neuen Recht ist der Bestand eines Rechtsanspruchs nicht mehr Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.

Demzufolge ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz – ohne die nötigen Beweise zu erheben – anzuzweifeln scheine, dass sie mit ihrem Mann eine intakte eheliche Beziehung führe. Diese Rüge geht fehl. Der Regierungsrat ist in seinem Entscheid ausdrücklich davon ausgegangen, dass Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 BV im vorliegenden Fall anwendbar sind. Damit hat er das Bestehen einer intakten ehelichen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann anerkannt. Dennoch sind die von der Beschwerdeführerin zum Beweis der Intaktheit der Ehe und des möglichen Stellenantritts erstmals vor Verwaltungsgericht ins Recht gelegten Unterlagen im Sinne der Verfahrensökonomie zuzulassen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16 f.).

2.2 Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und überprüft die Anordnung der obersten Verwaltungsbehörde – hier des Regierungsrats – auf Rechtsverletzungen, was auch die rechtmässige Betätigung des Ermessens umfasst, eine eigene Ermessensbetätigung des Gerichts jedoch ausschliesst (§§ 41 und 50 VRG).

3.

3.1 Gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG hat die Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch auf Nachzug ihres Ehegatten. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verankerten Recht auf Schutz des Familienlebens. Dieser Anspruch verwirkt, wenn ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG erfüllt ist.

3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Delinquenz von C die Voraussetzungen für einen Widerruf grundsätzlich erfüllt. Sie macht jedoch geltend, dass der Widerrufsgrund nicht zeitlich unbefristet gelte. Auch eine bedauerliche Vergangenheit dürfe nicht zu einer lebenslangen Einreisesperre führen. Die Verweigerung des Familiennachzugs erweise sich als unverhältnismässiger Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen.

3.3 In seinem Entscheid führte der Regierungsrat zu Recht aus, dass bei schweren Straftaten, schweren Betäubungsmitteldelikten und insbesondere bei Rückfalltätern ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Fernhaltung besteht. Angesichts der wiederholten und zum Teil schwerwiegenden Delinquenz von C besteht dieses Fernhalteinteresse auch im vorliegenden Fall. Da – Wohlverhalten vorausgesetzt – die von C ausgehende Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mit dem Zeitablauf abnimmt, überwiegt jedoch ab einem gewissen Zeitpunkt sein privates Interesse an der Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

3.4 Da die Beschwerdeführerin beim Eheschluss Kenntnis von den Verurteilungen und der Landesverweisung von C hatte und daher wusste, dass ein gemeinsames Eheleben in der Schweiz zumindest vorübergehend unmöglich ist, und angesichts der Tatsache, dass C dank seinem Schengenvisum die Beschwerdeführerin, wenn auch nur für Kurzaufenthalte, in der Schweiz besuchen kann, erweist sich der Entscheid des Regierungsrats zurzeit noch als verhältnismässig. Falls sich C weiterhin wohlverhält, wird sich das Verhältnis der Interessen jedoch mit der Zeit zu seinen Gunsten ändern. Denn die Ehe mit der Beschwerdeführerin, die schweizerische Staatsangehörige ist, vermittelt C grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welcher ihm nur aufgrund der in der Vergangenheit verübten Straftaten versagt wird. Da die Straftaten bereits im heutigen Zeitpunkt zwölf Jahre zurückliegen und das Rückfallrisiko je länger je kleiner wird, wird das Migrationsamt bei einem in absehbarer Zukunft gestellten Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung auch zu berücksichtigen haben, dass es C mit steigendem Alter schwerer fallen dürfte, sich in der hiesigen Gesellschaft und im Arbeitsmarkt zu integrieren, was ihm, wie die eingereichte Stellenzusicherung belegt, zumindest vorläufig noch möglich sein dürfte.

In diesem Sinne wird die Beschwerde abgewiesen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 13 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…