Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 22. November 2022*[rechtskräftig]*
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch RA Dr.iur. B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 20. September 2022)
Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 20. September 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 4'587.05). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 20. September 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 253).
2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug mit dem Antrag, das Konkursdekret sei aufzuheben.
3. Am 5. Oktober 2022 erkannte der Präsident i.V. der Beschwerdeabteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.
4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, bezweifelte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2022 die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Dazu liess sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 unaufgefordert vernehmen.
Erwägungen 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel angeht, weicht die Konkursbeschwerde vom Novenverbot gemäss Art. 326 ZPO ab. Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde ohne Einschränkungen geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Konkursforderung schon vor der Konkurseröffnung bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Dasselbe gilt, wenn die Gläubigerin der Schuldnerin noch vor Konkurseröffnung Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG; vgl. zum Ganzen: Urteil des Obergerichts Zürich PS170151-O/U vom 17. August 2017 E. 2.1).
2. Vorliegend erklärte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 15. September 2022 gegenüber der Vorinstanz, sie ziehe ihr Konkursbegehren zurück. Dieses Schreiben gab die Beschwerdegegnerin am 19. September 2022 zur Post (act. 9). Allerdings traf diese Eingabe erst einen Tag nach Erlass des Konkursdekrets vom 20. September 2022 beim Kantonsgericht ein.
3. Bei dieser Rückzugserklärung handelt es sich um eine Bewirkungshandlung, die unmittelbar zu einer Veränderung der prozessualen Rechtslage führt, ohne dass es einer richterlichen Entscheidung bedarf. Bewirkungshandlungen können nicht bedingt vorgenommen werden, da sie eine neue prozessuale Rechtlage schaffen, über die keine Unsicherheit bestehen kann. Zudem sind sie nicht widerrufbar (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 130 ZPO N 4 mit Hinweisen). Eine Rückzugserklärung beendet damit den Prozess eo ipso und ein aufgrund des Rückzugsbegehrens erlassener Abschreibungsentscheid des Gerichts ist daher bloss deklaratorischer Natur.
4. Die Beschwerdegegnerin hat die Rückzugserklärung – wie erwähnt – am 19. September 2022 und damit vor der auf den 20. September 2022 angesetzten Konkursverhandlung zur Post gebracht. Sie hat damit unwiderruflich auf die Konkurseröffnung verzichtet. Analog zur Tilgung der Konkursforderung und der Stundung, die dem Konkursgericht vor Erlass des Konkursdekrets nicht mitgeteilt worden sind, ist der Rückzug des Konkursbegehrens der Beschwerdegegnerin, der verspätet bei der Vorinstanz eintraf, im vorliegenden Verfahren als unechtes Novum zu berücksichtigen. Dies führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Konkursdekrets vom 20. September 2022, ohne dass die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin geprüft werden müsste.
5. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Indem sie die Konkursforderung nicht beglichen hat, verursachte sie die vorliegenden Verfahren. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin hingegen bereits mangels eines Antrags nicht zuzusprechen.
Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 20. September 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Rückzugs abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.
3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4. Mitteilung an:
Obergericht des Kantons Zug
II. Beschwerdeabteilung
versandt am: