Contribution duty for credited salary and waiverAI generated

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Familienzulagen

Allocations familiales

KGVS S1 07 178

KVGE X. c CIVAF vom 20. Mai 2008

Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens

− Das Einkommen eines Geschäftsführers einer Schwimmbadanlage stellt

massgebenden Lohn dar.

− Beitragserhebung auf lediglich gutgeschriebene Entgelte.

Qualification juridique du revenu pour le calcul des cotisations.

− Le revenu d'un gérant de piscine constitue son salaire déterminant.

− Prélèvement de cotisations uniquement sur un salaire comptabilisé.

Sachverhalt

A. Auf Geheiss des Kantonalen Familienzulageamtes veranlasste die

CIVAF bei der Y. SA eine Lohnkontrolle. Aufgrund der von der

Aktiengesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen verfügte die CIVAF am

22. Mai 2007 eine Nachzahlung von Fr. 301.65. Diese Nachforderung beruhte

auf den von der Y. SA an W. in der Buchhaltung gutgeschriebenen Entgelte. W.

war der Geschäftsführer der Schwimmbadanlage der Y. SA, wobei ihm ein

jährliches Fixum von Fr. 38'000.-- sowie 25% der Billeteinnahmen vertraglich

zustanden.

B. W. reichte am 20. Juni 2007 gegen die Verfügung der CIVAF vom 22.

Mai 2007 Beschwerde beim Kantonalen Versicherungsgericht ein und

beantragte sinngemäss die Aufhebung der Beitragsnachforderung. Er machte

geltend, die jährliche Entschädigungssumme decke fast vollständig die

Aufwendungen ab, eine vollständige Auszahlung der vereinbarten Lohnsumme

sei nie erfolgt und hinsichtlich der ausstehenden Forderung sei ein Verzicht

zustande gekommen. Im Übrigen bestritt er sein Angestelltenstatut. In ihrer

Beschwerdeantwort vom 10. September 2007 führte die CIVAF aus, die

ausbezahlte Entschädigung sei der Lohn einer unselbstständigen Tätigkeit,

welcher im Prinzip vollumfänglich beitragspflichtig sei. Statt ausbezahlt, könne

ein Entgelt auch bloss gutgeschrieben werden. Diesfalls gelte das Entgelt als

durch die Gutschrift realisiert. Hinsichtlich des Verzichts könne eine Korrektur

erst nach Erhalt des

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buchhalterischen Beweises akzeptiert werden. Im Übrigen sei der

verfügte Betrag von Fr. 301.65 von der Y. SA bezahlt worden.

Replizierend qualifizierte der Beschwerdeführer seine Erwerbstätigkeit

als selbstständig und legte dar, der verzichtete Betrag verbleibe in der

Buchhaltung, bis die Aktiengesellschaft gelöscht werde. In ihrer

abschliessenden Stellungnahme hielt die CIVAF an ihrer Verfügung fest.

Erwägungen

(…)

Streitig

und

zu

prüfen

ist,

ob

das

Honorar

des

Geschäftsführers des Schwimmbades der Y. SA mit Sitz in Z. FZ-

rechtlicher Sicht zum massgebenden Lohn, d.h. zum Einkommen aus

unselbstständiger Erwerbstätigkeit, gehört und ob bejahendenfalls die

von der CIVAF vorgenommene Beitragserhebung auf lediglich

gutgeschriebenen Entgelten korrekt ist, nachdem der Beschwerdeführer

darauf verzichtet hat.

3. a) Art. 1 Abs. 2 des Ausführungsreglements zum Gesetz über

die Familienzulagen an die Arbeitnehmer und über den kantonalen

Familienfonds vom 8. November 1949 (FZAR; SR 836.200) statuiert die

sinngemässe

Anwendung

des

AHVG

sowie

dessen

Ausführungsbestimmungen

(Verordnung

über

die

Alters-

und

Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947, AHVV, SR

831.101). Das Beitragsverfahren richtet sich nach AHVG und AHVV,

sofern FZAG und FZAR keine Sonderbestimmungen enthalten. Die

Begriffe Arbeitgeber und Arbeitnehmer decken sich mit jenen des AHV-

Rechts (Art. 12 des Gesetz über die Familienzulagen an die

Arbeitnehmer und über den kantonalen Familienfonds vom 8. November

1949, FZAG, SR 836.2 und Art. 1 und 4 FZAR). Daraus folgt, dass

Beitragsstatut

und

beitragspflichtiger

Lohn

in

der

kantonalen

Familienzulagenordnung und im AHVG grundsätzlich übereinstimmen

(ZWR 1986 S. 118, 1983 S. 250; vgl. auch Art. 13 des Reglements der

CIVAF).

b) Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten,

wer

von

einem

Arbeitgeber

in

betriebswirtschaftlicher

bzw.

arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches

Unternehmerrisiko trägt (BGE 119 V 161 E. 2, 115 V 1 E. 3a; AHI 1996 241

E. 3a und 1995 140 E. 3). Charakteristische Merkmale einer selbstständigen

Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung

eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem

Personal (BGE 119 V 161 E. 3b; AHI 1993 S. 217 E. 3b, ZAK 1988 S. 378 f.

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). Weil vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich

der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten

Fall überwiegen (BGE 119 V 161, 115 V 1 E. 3a; Käser, Unterstellung

und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, N.

4.28,S. 119, Meyer, Die Abgrenzung der selbstständigen von der

unselbstständigen Erwerbstätigkeit in der AHV, in: SZS 1984, S. 121 ff.).

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall

selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht

aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den

Parteien.

Entscheidend

sind

vielmehr

die

wirtschaftlichen

Gegebenheiten.

Gemäss

konstanter

Praxis

des

Kantonalen

Versicherungsgerichts bilden Entschädigungen an Verwalter (zum

Beispiel Stockwerkeigentümer) in aller Regel massgebenden Lohn aus

unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG

(vgl. hierzu KVGE StWEG A. c CIVAF vom 28. April 2008).

c) Von jedem, wie immer bezeichneten Entgelt, muss der

Arbeitgeber der Ausgleichskasse bzw. der Familienzulagekasse die

gesetzlich vorgeschriebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge

entrichten. Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der

erwerbstätigen Versicherten

in

Prozenten

des Einkommens

aus

unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgelegt. Der

Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG setzt die

Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten

persönlichen

Tätigkeit

voraus,

mit

welcher

die

wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit erhöht werden soll (ZAK 1991 S. 312). Als

massgebender

Lohn

gilt

grundsätzlich

jedes

Entgelt

für

in

unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete

Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche

Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit

dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis

fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet

werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus

unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt

für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder

Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit

sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht

ausgenommen ist (BGE 133 V 153 E. 3.1, 131 V 444 E. 1.1, 128 V 176 E.

3c, 126 V 221 E. 4a, 124 V 100 E. 2).

Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang

mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses

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nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur

Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001

S. 221 f. E. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten

unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der

Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder

Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 131 V S. 447, BGE 111 V

166 f. E. 4a und b mit Hinweisen). Die Kasse muss demnach

grundsätzlich die paritätischen Beiträge jeweils dann erheben, wenn der

versicherte Arbeitnehmer den Lohnanspruch realisiert. Dies geschieht

normalerweise dann, wenn der Arbeitnehmer das Entgelt für eine vor

kürzerer oder längere Zeit geleistete Arbeit erhält (vgl. BGE 115 V 161

E. 4b), ausnahmsweise wenn ihm der Arbeitgeber ein solches Entgelt

lediglich gutschreibt (Randziffer 1009 der Wegleitung über den

massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Hingegen entsteht

die Beitragspflicht nicht, sofern und solange ein allfälliger Lohn für

bereits geleistete Arbeit vom künftigen Geschäftserfolg des Arbeitgebers

abhängig gemacht wird und demnach der Arbeitnehmer bloss eine

zeitlich und dem Betrage nach unbestimmte Anwartschaft auf künftige

Lohnnachzahlungen hat (ZAK 1976 S. 85).

d) Nach dem Gesagten gilt es zwischen der Frage des

Beitragbezuges, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom

massgebenden Einkommen zu entrichten sind, und der vorangehenden

Frage der Beitragspflicht als solcher zu unterscheiden. Nach der

Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und

entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen -

Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit

• eingetreten sind. Ob ein Versicherter dabei dem Beitragsstatut eines

Erwerbstätigen oder Nichterwerbstätigen untersteht, ängt davon ab, ob

er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine

Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (Art. 10

Abs. 1 Satz 2 AHVG) und von bestimmtem Umfang (Art. 10 Abs. 1 Satz

3 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis AHVV) ausübte oder nicht.

Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die

tatsächlichen

Verhältnisse

im

Zeitpunkt

der

Ausübung

der

Erwerbstätigkeit.

Zwischen

dem

Realisierungsprinzip

und

der

Beitragspflicht ist deshalb keine notwendige Verknüpfung gegeben

(BGE 111 V 166 E. 4a mit Hinweisen und BGE 110 V 227 E. 3a). Ein

Beitragspflichtiger kann demzufolge schon vor dem Eingang der ersten

Einkünfte

den

Status

eines

Selbstständigerwerbenden

bzw.

Unselbstständigerwerbenden haben und entsprechend beitragspflichtig

werden.

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4. a) Hinsichtlich der Qualifikation der vorliegend vom

Beschwerdeführer erzielten Entschädigungen hat die CIVAF in richtiger

Weise erkannt, dass es sich um AHV- bzw. FZ-pflichtiges Honorar

handelt. W. ist als Verwalter des Schwimmbades tätig. Ihm obliegt

gemäss Arbeitsvertrag die Führung der Anlage, wobei ihm hinsichtlich

der Öffnungszeiten, des Unterhalts und der Abrechnung Weisungen

erteilt wurden. Er hat die Beschlüsse der Betreiberin zu beachten und

auszuführen. Mithin steht er der Y. SA, gegenüber welcher er

rechenschaftspflichtig ist, in einem Subordinationsverhältnis. Das

Vorliegen eines solchen ist ebenso wie das Weisungsrecht der

Betreiberin

ein

typisches

Merkmal

für

eine

unselbstständige

Erwerbstätigkeit des Verwalters. In der Regel ist jeder Verwalter /

Geschäftsführer in der Arbeitsorganisation weitgehend frei. So ist auch

bei W. davon auszugehen, dass er sich seine Arbeit als Geschäftsführer

eigenständig einteilt. Die Übernahme der Verwaltung beinhaltet aber

kein Unternehmerrisiko. Er trägt kein spezifisches Verlustrisiko, was im

Vertrag zwischen ihm und der Betreiberin explizit festgehalten wurde.

Für die ihm übertragenen Aufgaben erhält er ein regelmässiges, fixes

Gehalt. Das einzige Risiko des Verwalters besteht mithin darin, dass

ihm die Verwaltung entzogen werden könnte, womit die Entschädigung

für die Zukunft entfallen würde. In diesem Punkt unterscheidet er sich

aber nicht vom Arbeitnehmer, der gestützt auf einen auf unbestimmte

Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 Abs. 1 OR

für einen einzigen Arbeitgeber tätig ist; denn für diesen besteht

gleichermassen die Gefahr einer Kündigung (vgl. Art. 335 OR) und

damit des Wegfalles seines Lohnes (vgl. AHI 1996 242 E. 3c; BGE 119

V 161 E. 3b). Das fehlende Unternehmerrisiko des Verwalters ist ein

weiteres Merkmal für eine unselbstständige Tätigkeit (vgl. Rz 1014

WML). Sodann handelt er im Rahmen seiner Tätigkeit nicht in seinem

eigenen Namen. Das Gericht gelangt somit zum Schluss, dass W. die

Verwaltung der Schwimmbadanlage in unselbstständiger Stellung

ausübt.

b) Entsprechend sind auf den ausbezahlten Entgelten Beiträge

zu entrichten. Die CIVAF hat ihre Auffassung, ebenfalls auf die nur

gutgeschriebenen Entgelte, sei im Zeitpunkt der Gutschrift der Beitrag

zu erheben, aus der Randziffer 1009 der WML abgeleitet. Danach gilt

ausnahmsweise das Entgelt durch die Gutschrift als realisiert, wobei die

Beiträge in diesem Zeitpunkt zu entrichten sind. Ergänzend wird sodann

festgehalten, dass ein gutgeschriebenes Entgelt jedenfalls dann als

realisiert gilt, wenn es einer Forderung entspricht, die einen

wirtschaftlichen Wert darstellt und über welche die Arbeitnehmenden

ver-

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fügen können. Demgegenüber gelten gutgeschriebene Entgelte, die

eine blosse Anwartschaft auf Lohn bilden, nicht als realisiert (Rz 1010

WML). Gemäss Ziffer 1011 WML darf schliesslich, sofern eine

versicherte Person ausnahmsweise für eine in unselbstständiger

Stellung geleistete Arbeit kein Entgelt erhält, nicht ein Entgelt in der

Höhe, wie es unter den gegebenen Umständen üblich ist, angenommen

werden (kein fiktiver Lohn).

In casu ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für in den

Jahren 2003-2005 geleistete Arbeit aus Liquiditätsgründen der

Betreiberin kein vollständiges Entgelt erhalten hat und ihm der Betrag

von Fr. 27'717.-- lediglich gutgeschrieben wurde. Damit wurde

sinngemäss eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

über eine Lohnstundung geschlossen, was als zulässig gilt, soweit sie

zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des

Arbeitgebers

getroffen

wurde

(Staehelin,

Kommentar

zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag,

3. Aufl., N. 22 zu Art. 323b). Demnach wäre - gestützt auf die

Ausnahmeregelung - im Zeitpunkt der Gutschrift der FZ-Beitrag zu

erheben.

Der Beschwerdeführer bringt nun aber vor, auf die Forderung

verzichtet zu haben. Ein Lohnverzicht ist nicht leichthin anzunehmen.

Gemäss Rechtsprechung lässt ein "Stehenlassen" von Lohnforderungen

nicht ohne weiteres den Schluss auf einen Lohnverzicht zu (BGE 131 V

444 E. 3.3). Anders verhält es sich bei einem klaren Verzicht der

versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen

aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (BGE 131 V 444 E. 3.1.2, 126 V

374; ARV 1999 N. 8 S. 34 E. 3b). Zu denken ist hier vorab an einen

ganzen oder teilweisen, allenfalls durch konkludentes Verhalten

erfolgten Forderungsverzicht des Arbeitnehmers durch gegenseitige

Übereinkunft mit dem Arbeitgeber (Art. 115 OR). Dies trifft im

vorliegenden Fall zu. Der sowohl vom Arbeitgeber, nämlich von C., als

auch vom Arbeitnehmer bzw. dem Beschwerdeführer, unterzeichnete

Verzicht bezieht sich auf die der Beitragspflicht unterliegende, strittige

Forderung von Fr. 27'717.--. Der Verzicht wurde seitens des

Beschwerdeführers mehrfach schriftlich dokumentiert und ist im

Grundsatz von der CIVAF nicht bestritten worden. Mithin ist ein

ursprünglich

bestandener

lohnmässiger

Entschädigungsanspruch

untergegangen und kann nicht mehr klageweise geltend gemacht

werden. Das Beharren der CIVAF auf den buchhalterischen Beweis

widerspricht unter diesen Voraussetzungen den gesetzlichen Vorgaben

und ist unzulässig. Die Beitragsforderung von Fr. 301.65 erweist sich

somit nicht als rechtens.