Moot appeal over expert questions; costs on the cantonAI generated

C1 16 243

ENTSCHEID VOM 25. OKTOBER 2016

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Silas Providoli, Gerichtsschreiber

in Sachen

F_________, G_________, H_________, I_________ und J_________, K_________

und L_________, P_________ und Q_________, R_________ und S_________,

T_________ und U_________, V_________ und W_________ sowie Stockwerkei-

gentümergemeinschaft X_________, Gesuchsteller undBerufungskläger, alle vertre-

ten durch Rechtsanwalt M_________

gegen

Y_________ AG

Z_________ AG

Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt

N_________

(Vorsorgliche Beweisführung)

Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichtes O_________ vom 9. September

2016

[Z2 14 20]

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• 2 -

Verfahren und Sachverhalt

A. Im Rahman des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung wies der Be-

zirksrichter am 9. September 2016 die von den Gesuchstellern am 26. und 31. August

2016 mittels Fragen verlangte Ergänzung und Erläuterung der bereits vorliegenden

Expertisen ab.

B. Dagegen erklärten die Gesuchsteller am 22. September 2016 Berufung beim Kan-

tonsgericht. Mit Eingabe vom 30. September 2016 teilten sie dem Kantonsgericht unter

Beilage der nachfolgend genannten Dokumente mit, dass das Bezirksgericht

O_________ am 27. September 2016 auf ihr Gesuch vom 12. September 2016 hin die

angefochtene Verfügung abgeändert und die Ergänzungsfragen nun doch zugelassen

habe. Da die neue Verfügung des Bezirksgerichts nicht innert der 10-tägigen Beru-

fungsfrist eingegangen sei, habe fristwahrend Berufung erhoben werden müssen. Im

Ergebnis sei das Bezirksgericht den Rechtsbegehren gemäss Berufung gefolgt. Das

Verfahren könne zufolge Gegenstandslosigkeit vom Geschäftsverzeichnis abgeschrie-

ben werden. Da sich die Berufungskläger aufgrund des Zuwartens bzw. der ursprüng-

lich abweisenden Verfügung des Bezirksgerichts veranlasst gesehen hätten, fristge-

recht Berufung einreichen zu müssen, seien allfällige Kosten des Berufungsverfahrens

unter Hinweis auf Art. 318 i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO dem Staat aufzuerlegen.

Auch sei den Berufungsklägern für das Verfassen der Berufungsschrift eine angemes-

sene Parteientschädigung nach GTar zu entrichten (Art. 105 ZPO).

Mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 gewährte das Kantonsgericht den Berufungsbe-

klagten das rechtliche Gehör. Diese liessen sich nicht vernehmen.

Erwägungen

1.

1.1 Die vorsorgliche Beweisführung richtet sich nach den Bestimmungen über die vor-

sorglichen Massnahmen (Art. 158 Abs. 2 ZPO), auf welche das summarische Verfah-

ren Anwendung findet (Art. 248 lit. d ZPO). Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist ein

Einzelrichter des Kantonsgerichts zur Beurteilung von Berufungen und Beschwerden

zuständig, wenn erstinstanzlich das summarische Verfahren anwendbar war.

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• 3 -

1.2 Gegenstand der Berufung bildete die Zulassung von Ergänzungs- bzw. Erläute-

rungsfragen zu der vom Bezirksgericht im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung

zugelassenen und eingeholten Expertise bzw. Ergänzungsexpertise. Nachdem die

Berufungskläger inzwischen beim Bezirksgericht die nachträgliche Zulassung ihrer

Zusatzfragen erwirkt haben, fehlt ihnen ein Interesse am vorliegenden Rechtsmittelver-

fahren und Letzterem ein Streitgegenstand. Das am Kantonsgericht hängige Verfahren

ist demnach infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Art. 242 ZPO).

2.

2.1 Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz, wie

in casu, nichts anderes vorsieht, kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen von

Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die

Parteientschädigung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), nach Ermessen verteilen

(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

Bei der Kostenverteilung berücksichtigt das Gericht, welche Partei Anlass zur Klage -

bzw. hier zur Einreichung der Berufung - gegeben hat und wie der mutmassliche Pro-

zessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne weitere Umtriebe und

Abklärungen aufgrund einer knappen Prüfung anhand der Aktenlage zu beurteilen

(Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-

ordnung [ZPO], Kommentar, 2. A., N. 8 zu Art. 107 ZPO; Rüegg, Basler Kommentar,

2. A., N. 8 zu Art. 107 ZPO).

Ausserdem kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran-

lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die-

se Billigkeitshaftung des Kantons ist auf die Gerichtskosten beschränkt; Parteikosten

werden davon nicht erfasst (Urwyler/Grütter, a.a.O., N. 13 zu Art. 107 ZPO; Rüegg,

a.a.O., N. 11 zu Art. 107 ZPO).

2.2 Weist das Gericht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) ab,

so handelt es sich hierbei um einen Endentscheid, welcher bei einem Streitwert von

mindestens 10‘000 Franken mit Berufung angefochten werden kann (Art. 158 Abs. 2

i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO,

Zürich/Basel/Genf 2015, N. 3.129a). Wird das Gesuch hingegen gutgeheissen, so stel-

len alle im Laufe des anschliessenden vorsorglichen Beweisführungsverfahrens erlas-

senen Verfügungen Beweisanordnungen inzidenter, prozessleitender Natur im Sinne

von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar, gegen welche als Rechtsmittel ausschliesslich die

Beschwerde gegeben ist und diese nur unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht

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• 4 -

wieder gut zu machender Nachteil droht. So steht gegen die Verweigerung eines zwei-

ten Gutachtens oder gegen andere Entscheide über Beweismittelfragen im Rahmen

eines eigenständigen vorsorglichen Beweisführungsverfahrens keine Berufung, son-

dern einzig die Beschwerde offen, sofern ein nicht leicht wieder gut zu machender

Nachteil droht (Bundesgerichtsurteil 4A_248/2014 vom 27. Juni 2014 E. 1.3; vgl. auch

Urteil LF130080-O/U des Obergerichts Zürich vom 6. Mai 2014).

Im hier zu beurteilenden Fall hat der Bezirksrichter das Gesuch der Berufungskläger

um vorsorgliche Beweisführung zugelassen, jedoch im gestützt darauf eröffneten vor-

sorglichen Beweisführungsverfahren nach Einholung einer Expertise samt Ergän-

zungsexpertise die von ihnen gestellten neuerlichen Ergänzungsfragen vorerst zurück-

gewiesen. Gemäss der vorstehend erläuterten Rechtslage war dagegen die Berufung

nicht zulässig. Vielmehr hätten die Rechtsmittelkläger eine Beschwerde einreichen

müssen. Auf die Berufung hätte demnach nicht eingetreten werden können. Die Zuläs-

sigkeit der Beschwerde ist ihrerseits an die Voraussetzung eines nicht leicht wieder gut

zu machenden Nachteils geknüpft, der vom Beschwerdeführer substanziiert zu be-

haupten und zu beweisen ist. Zu dieser Eintretensvoraussetzung äussern sich die

Rechtsmittelkläger in ihrer Rechtsmittelschrift indessen nicht. Bei knapper Prüfung der

Aktenlage wäre deshalb eine Umwandlung der Berufung in eine Beschwerde ebenfalls

nicht möglich gewesen.

Berücksichtigt man allein den mutmasslichen Ausgang des Rechtsmittelverfahrens, so

sind die Prozesskosten an sich von den Berufungsklägern zu tragen. Nicht ganz falsch

ist deren Darstellung, wonach der Bezirksrichter mit der nachträglichen Zulassung ihrer

Fragen ihrem Anliegen entsprochen hat. Dies geschah allerdings nicht aufgrund der

Berufung, sondern gestützt auf einen Wiedererwägungsantrag der Gesuchsteller. Das

Rechtsmittel haben die Berufungskläger eingereicht, weil der Bezirksrichter ihnen bis

zum Ablauf der Rechtsmittelfrist seinen Wiedererwägungsentscheid noch nicht eröffnet

hatte. Dass sie unter diesen Umständen ein Rechtsmittel ergriffen, war durchaus legi-

tim, wobei es halt doch das falsche war. Zieht man alle Umstände in Betracht - na-

mentlich Einlegung eines unzulässigen Rechtsmittels durch die Berufungskläger und

Zurückkommen des Bezirksrichters auf seine ablehnende Verfügung aufgrund eines

entsprechenden Antrags der Gesuchsteller - erscheint es insgesamt gerechtfertigt, den

Staat Wallis die Gerichtskosten tragen zu lassen, den Berufungsklägern aber keine

Parteientschädigung zuzuerkennen. Art. 107 Abs. 2 ZPO beinhaltet ohnehin keinen

Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten des Kantons.

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• 5 -

Die Berufungsbeklagten haben sich nicht vernehmen lassen, womit ihnen mangels

Aufwands und Antrags keine Parteientschädigung zusteht.

3. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten

(Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem

Recht (Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betref-

fend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden

(GTar) vom 11. Februar 2009.

Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes, des

Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien so-

wie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip

festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im summarischen Verfahren

zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4'800.-- (Art. 18 GTar), wobei im Berufungsverfahren ein

Reduktions-Koeffizient von 60 % berücksichtigt werden kann (Art. 19 GTar). Wenn ein

Verfahren nicht bis zu Ende geführt wird, reduziert sich die Gebühr verhältnismässig

(Art. 14 Abs. 1 GTar). Ausnahmsweise kann die Behörde auf eine Gebühr ganz oder

teilweise verzichten (Art. 14 Abs. 2 GTar).

Vorliegend haben die Berufungskläger vor der Zustellung der Berufungsschrift zur Be-

antwortung durch die Berufungsbeklagten ihre Desinteresseerklärung abgegeben. Der

Rechtsmittelinstanz ist bis dahin kein namhafter Aufwand erwachsen. Immerhin musste

sie sich mit den (Kosten-)Folgen aufgrund der Wiedererwägung beschäftigen. Eine

Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- ist demzufolge angemessen.

Das Kantonsgericht erkennt

Die Berufung wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis des

Kantonsgerichts abgeschrieben.

Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Staat Wallis auferlegt.

Der Antrag der Berufungskläger auf Zusprechung einer angemessenen Parteient-

schädigung für das Verfassen der Berufungsschrift wird abgewiesen; es werden

beiden Parteien keine Parteientschädigungen zuerkannt.

Sitten, 25. Oktober 2016