A1 15 213
ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2016
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Thomas Brunner, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris,
juges ;
en la cause
X_________ , recourante, représentée par Maître M_________
contre
ADMINISTRATION
COMMUNALE
DE
N_________ ,
ADMINISTRATION
COMMUNALE
DE
O_________ ,
autorités
attaquées,
et
Y_________
SA ,
adjudicataire, représentée par Maître P_________
(marché public)
recours de droit administratif contre la décision du 8 octobre 2015
Faits
A. Par avis publié au Bulletin officiel (B.O.) n° xxx du xxx 2015 et sur le site internet
www.A_________.ch du même jour, les communes de N_________ et de
O_________ (ci-après : les communes) ont lancé un appel d’offres en procédure
ouverte pour le projet de construction du cycle d’orientation (CO) N_________-
O_________. Le marché était divisé en deux lots : le CFC xxx1 (mobilier scolaire) et le
CFC xxx2 (tableaux interactifs). Pour l’attribution de ce marché, les communes se sont
adjointes les services de B_________. SA.
Les documents d’appel d’offres comprenaient, notamment, la rubrique C31 suivante:
C31
Critères d’adjudication
Critère 1
Prix de l’offre déposée
L’escompte n’est pas pris en compte
40%
Critère 2
Qualité technique des solutions proposées
Annexe : Questionnaire de caractéristiques techniques
40%
Critère 3
Support technique
Le soumissionnaire offre un support technique ?
Délai d’intervention
Description succincte du rapport
10%
Critère 4
Références
Annexe Q8 : références
10%
La rubrique C32, quant à elle, indiquait un barème des notes ainsi défini :
Barème des notes
Le barème des notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise et 5 la meilleure note)
0
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par
rapport à un critère fixé.
1
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère
fixé mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.
2
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé
mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.
3
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé
et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage
particulier par rapport aux autres candidats.
4
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé,
dont le contenu répond aux attentes et qui présente quelques avantages particuliers par
rapport à d’autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification.
5
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé,
dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport
aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification.
Les Conditions particulières contenues dans l’appel d’offres du 24 juillet 2015 indiquent
ceci, sous la rubrique « Objet du projet »: « le MO a retenu une solution interactive
pour l’équipement de ses nouvelles classes. Cette solution doit disposer d’un réglage
en hauteur en continu et doit fonctionner sans efforts (2 doigts). Le cœur de la solution
réside dans un écran tactile multi-touch de résolution Full HD destiné à une utilisation
dans l’éducation. Des tableaux latéraux blancs double faces, rabattables à 180° vien-
nent compléter l’équipement. Un logiciel pédagogique performant et multi-plateformes
doit être proposé avec la solution interactive : ce logiciel doit offrir les outils de base et
permettre une exportation des cours en format PDF et format commun à une majeure
partie des logiciels pédagogiques (Common File Format), ainsi qu’une importation des
fichiers PDF dans l’application ».
Dans le questionnaire de caractéristiques techniques (Annexe 1) joint à son offre,
X_________ (ci-après : X_________ AG) a notamment répondu « oui » à la question
ainsi posée en relation avec l’écran : « Technologie de résonnance électro
magnétique ; dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution
Ultra-HD (impératif) ». Elle n’a par contre pas répondu à la question « Connectique
écran : connectique usb Plug & Play sous Mac OS » et, à la question « Les licences
sont également valables pour les ordinateurs privés des enseignants (illimité) », a
répondu par la négative. Dans sa détermination du 21 janvier 2016, X_________ AG
s’est justifiée en exposant que, si elle n’avait pas coché « oui » à la première question,
c’était car pour l’utilisation d’un Mac avec un écran interactif il fallait obligatoirement
utiliser un driver sur le Mac ; pour la seconde question, elle a estimé que la mention
« Plug & Play » était erronée car elle sous-entendait qu’aucune manipulation n’était
nécessaire et que cela fonctionnait simplement en branchant le Mac, ce qui était faux
puisqu’un Mac ne pouvait fonctionner avec un écran interactif sans installer un driver
(terme signifiant, en langage informatique, un « pilote », soit un programme permettant
à un système d’exploitation de reconnaître un matériel et de l’utiliser). Elle a sur ce
point encore précisé que, depuis fin 2015, il était possible d’utiliser les « Clevertouch
Plus » (soit le modèle qu’elle proposait) avec Mac sans installer un driver, de surcroît
sans fil, grâce au système « CleverShare ».
B. Le 8 septembre 2015, sept offres ont été ouvertes pour le CFC xxx2, parmi les-
quelles celle de X_________ AG (montant TTC de 429 942 fr. 60) et celle de
Y_________ SA (599 353 fr. 40).
Le 15 septembre 2015, B_________. SA et les adjudicataires ont procédé à
l’évaluation finale des offres et ont établi le tableau suivant:
-
Prix
-
Qualité technique des
solutions proposées
-
Support technique
-
Références
Total
Rang
40%
note
40%
note
10%
note
10%
note
100%
X_________ AG
200.00
5.00
40.00
1.00
30.00
3.00
30.00
3.00
300.00
3
……………..
166.69
4.17
80.00
2.00
30.00
3.00
30.00
3.00
306.69
2
……………..
157.96
3.95
80.00
2.00
30.00
3.00
20.00
2.00
287.96
4
Y_________ SA
70.90
1.77
200.00
5.00
50.00
5.00
50.00
5.00
370.90
1
…………….
81.34
1.53
40.00
1.00
30.00
3.00
30.00
3.00
181.34
5
Sur cette base, les conseils municipaux de O_________ et de N_________ ont décidé,
en séance des, respectivement, 21 et 22 septembre 2015, d’attribuer le marché à
Y_________ SA.
Le 24 septembre 2015, X_________ AG a adressé un courriel à C_________,
oeuvrant aux Services techniques de la commune de N_________, pour lui dire que
comme elle n’avait pas pu être présente à l’ouverture des offres, elle souhaitait obtenir
une copie du procès-verbal d’ouverture. C_________ a immédiatement répondu par
mail, le même jour, à cette demande. Par courriel du 6 octobre 2015, B_________. SA
a ensuite communiqué à X_________ AG un extrait d’un document comportant, d’une
part un chiffre III intitulé « Critères d’adjudication » sous lequel apparaissait la seule
ligne concernant cette société, et, d’autre part un chiffre IV intitulé « Détail de la
notation ; X_________ AG ». Le 8 octobre 2015, les conseils municipaux de
O_________ et de N_________ ont ensuite communiqué à chaque soumissionnaire
leur décision, à laquelle n’était pas joint un tableau comparatif des évaluations.
C. Le 16 octobre 2015, X_________ AG a contesté céans cette décision. Un délai de
25 jours lui a été imparti le 20 octobre 2015 pour rectifier son écriture. Le 11 novembre
2015, X_________ AG a déposé un recours respectant cette fois les réquisits légaux
dans lequel elle a ainsi formulé ses conclusions:
« I.
A titre préalable:
Accorder l’effet suspensif au recours.
II.
A titre principal
Le recours est admis, la décision d’adjudication annulée et le marché portant sur les tableaux
interactifs, CFC xxx2, du cycle d’orientation de N_________ et O_________, est adjugé à
« X_________ ».
Les frais de procédure ainsi qu’une équitable indemnité de dépens en faveur de
« X_________ » sont mis à la charge des Municipalités de N_________ et de O_________,
solidairement entre elles. »
Dans son recours, X_________ AG a sollicité, à titre de preuve, l’édition par les
communes de leur dossier complet. En droit, elle a invoqué la violation de différents
principes: celui de non-discrimination et d’égalité de traitement de chaque
soumissionnaire (art. 11 let. a de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25
novembre 1994/15 mars 2001 [AIMP ; RS/VS 726.1]), celui de transparence (art. 1 al.
3 let. c AIMP en lien avec l’article 34 al. 3 2e partie de l’ordonnance sur les marchés
publics du 11 juin 2003 [Omp ; RS/VS 726.100]), celui de l’interdiction des rounds de
négociation (art. 11 let. c AIMP en lien avec l’art. 21 Omp) et ceux « de concurrence
efficace, d’impartialité de l’adjudication, d’utilisation parcimonieuse des deniers publics
et d’adjudication à l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 1 al. 3 let. a, b et d
AIMP en lien avec l’art. 31 al. 1 1ère partie Omp) ». X_________ AG a d’abord
considéré que la notation du critère « qualité technique » était discriminatoire et violait
l’égalité de traitement car elle ne comprenait pas pour quelles raisons les pouvoirs
adjudicateurs avaient retenu une notation correspondant à « plus que 6 éléments pas
compatibles ou peu adapté » alors qu’elle avait systématiquement coché « oui » dans
le questionnaire/ Annexe 1. X_________ AG a ensuite exposé que le principe de
transparence avait été violé car si elle avait reçu, à sa demande, une copie du tableau
d’ouverture des offres et le document « Détail de la notation », aucun tableau
d’évaluation ne lui avait par contre été transmis. Elle a également soutenu qu’une
négociation sur les prix avait eu lieu entre les pouvoirs adjudicateurs et Y_________
SA puisque l’offre de cette dernière s’élevait à 599 353 fr. 40 TTC selon le procès-
verbal d’ouverture des offres ; le marché lui avait finalement été attribué pour 556 464
fr. 67 TTC. X_________ AG a enfin considéré qu’en ne retenant pas, « essentiellement
sur la base d’une évaluation incompréhensible du critère qualité technique », son offre
dont le prix était pourtant 126 522 fr. 07 inférieure à celle de Y_________ SA, soit de
22,7%, les pouvoirs adjudicateurs avaient exclu une « offre conforme à leur besoin »,
violant ainsi les principes de concurrence efficace, d’impartialité de l’adjudication,
d’utilisation
parcimonieuse
des
deniers
publics
et
d’adjudication
à
l’offre
économiquement la plus avantageuse.
Par écriture du 10 décembre 2015, les communes ont déposé 5 pièces (un extrait du
RC de Y_________ SA, un document intitulé « Analyse technique des modèles propo-
sés », une copie de l’appel d’offres du 24 juillet 2015 et de la publication du 2 octobre
2015 sur le site www.A_________.ch ainsi que la copie d’un document portant le titre
« Critères d’adjudication, sur lequel sont inscrits les notations de tous les soumission-
naires) et ont proposé de rejeter le recours sous suite de frais et dépens. Elles ont
d’abord considéré que la qualité technique du modèle proposé par Y_________ SA,
soit le modèle technique « S-touch », était nettement supérieure à celle proposée par
les autres soumissionnaires, en particulier au modèle « Clevertouch Plus » figurant
dans l’offre de X_________ AG, ce pour différentes raisons : le modèle « S-touch »
était un modèle à double technologie (à savoir une technologie de détection infrarouge
et une technologie de résonnance magnétique), disposait d’un cadre de 50 mm, offrait
un affichage optimisé pour Windows 8 ; par ailleurs, son système de mobilité mural
breveté pouvait supporter jusqu’à 180 kg et était manipulable avec seulement deux
doigts et le service après-vente était basé en Suisse. Le modèle « Clevertouch Plus »,
par contre, ne disposait pas de la technologie de résonnance magnétique, n’offrait pas
d’optimisation pour Windows 8, ne contenait pas la caractéristique « usb Plug & Play
sous Mac OS » requise dans le questionnaire annexé à l’appel d’offres et ne faisait pas
état d’un système de mobilité en hauteur; en outre, le service après-vente proposé était
basé en Grande-Bretagne, ce qui compliquait les échanges. Les communes ont égale-
ment contesté l’existence d’un round de négociations avec Y_________ SA, expliquant
que, si le prix du marché attribué (556 464 fr. 67 TTC) différait de celui de l’offre
(599 353 fr. 40 TTC), c’était simplement car du matériel n’avait finalement pas été
adjugé. Les communes ont finalement estimé que le principe de la transparence avait
été respecté car, d’une part l’appel d’offres du 24 juillet 2015 donnait clairement aux
soumissionnaires les informations minimales et utiles, d’autre part s’il était exact que
les détails de notation sur lesquels elles s’étaient basées pour attribuer le marché
n’avaient pas été remis d’office à X_________ AG le 8 octobre 2015, cette formalité
avait été accomplie aussitôt reçue une demande dans ce sens. Sur ce dernier point,
les communes ont précisé que l’affirmation de X_________ AG, selon laquelle le
document intitulé « Détail de la notation » qui lui avait été remis ne mentionnait pas les
notes obtenues par Y_________ SA, était inexacte.
Dans sa détermination du 10 décembre 2015 également, Y_________ SA a d’abord
relevé que l’écran proposé par X_________ AG ne disposait pas de la technologie de
résonnance magnétique demandée dans le questionnaire technique (Annexe 1). Or, un
ajustement de la soumission sur ce point avait en été publié sur le site internet
www.A_________.ch et chaque soumissionnaire en avait été informé par mail du
30 juillet 2015. X_________ AG, qui n’avait proposé qu’un écran infrarouge, n’avait
donc pas répondu à « ce point qui était l’axe central de la soumission », figurant sous
position 201 de la page 1 de la soumission sous l’indication « Technologie de
résonnance électro magnétique ». Y_________ SA a ensuite relevé que X_________
AG n’avait pas répondu à la question « Connectique écran : connectique usb Plug &
Play sous Mac OS » (cf. questionnaire : Annexe 1) et que la documentation déposée
en relation avec l’écran « Clevertouch Plus » ne contenait aucune information à ce
sujet, ce qui semblait signifier que l’écran proposé par X_________ AG n’était pas
« Plug & Play sous Mac OS » comme requis dans la soumission. Y_________ SA a
enfin fait remarquer qu’à la question « Les licences sont également valables pour les
ordinateurs privés des enseignants (illimité) », X_________ AG avait répondu par la
négative, ce qui signifiait que ses licences n’étaient pas valables pour les ordinateurs
privés.
D. Par décision du 14 décembre 2015, la Cour de céans a rejeté la demande d’effet
suspensif. Ce prononcé n’a pas été attaqué.
E. Dans sa détermination du 21 janvier 2016, X_________ AG a d’abord contesté que
le modèle technique proposé par Y_________ SA disposait d’un cadre de 50 mm (il
serait de 30 mm selon elle) et a relevé que les écrans proposés par Y_________ SA
étaient identiques en termes de taille (les deux ont 84 pouces) alors que l’affichage
pour Windows 8 était le même pour les deux modèles. X_________ AG a ensuite
soutenu que son modèle pouvait également supporter jusqu’à 180 kg et était aussi
manipulable à deux doigts seulement, ce qui ressortait de son offre. X_________ AG a
encore affirmé que son service après-vente était situé en Suisse et a contesté que la
qualité technique du modèle proposé par Y_________ SA était supérieure au sien. Au
contraire, son modèle « Clevertouch Plus » présentait les avantages suivants : il avait
un système Android (système d’exploitation mobile) intégré (soit une utilisation
possible sans PC [Personal Computer] ou Mac, Cleverstore avec une multitude
d’applications, WebBrowser [soit un navigateur] intégré pour naviguer sur internet,
fonction tableau blanc, tablette géante, branchement du visualiseur en direct des
annotations sans passer par le PC ou Mac….) ; il présentait une interactivité sans fil
(sans câbles, avec affichage de l’image et du son, sur PC ou Mac) et il avait 5 ans de
garantie (contre 4 pour le modèle de Y_________ SA). X_________ AG a par contre
admis que son modèle « Clevertouch Plus » ne disposait pas d’une technologie de
résonnance magnétique. Elle a encore expliqué qu’elle n’avait pas apposé la coche
« oui » dans le questionnaire à la question « Connectique écran : connectique usb Plug
& Play sous Mac OS » car, selon elle, cette phrase était erronée puisque pour utiliser
un Mac avec un écran interactif il fallait obligatoirement installer un driver sur le Mac,
de la même manière qu’il fallait brancher une imprimante sur un ordinateur. De toute
manière, depuis fin 2015, il était possible d’utiliser les écrans « Clevertouch Plus »
avec Mac sans installer un driver, de surcroît sans fil, grâce au système
« CleverShare ».
S’agissant du principe de transparence, X_________ AG a maintenu qu’il avait été
violé car elle n’avait obtenu les informations qu’au « compte-gouttes ». De plus, elle a
soutenu que la pièce n° 9 (« Détail de la notation ») avait fait l’objet de manipulations
visant à la pénaliser puisque cette pièce, déposée à l’appui de son recours, indiquait la
note de 4 sous la rubrique « 3. Support technique » alors que ce même « Détail de la
notation » déposé par les communes indiquait la note de 3. X_________ AG a pour le
reste répété que l’analyse technique des offres avait été orientée pour attribuer le
marché à Y_________ SA et était dès lors illicite. Elle a par contre admis la
modification en cours de procédure des positions 201 et 205 du cahier des charges,
mais a soutenu que ces informations n’avaient pas été communiquées de manière
identique à Y_________ SA et à elle-même. Selon X_________ AG, le mail du 30
juillet 2015 avisant cette modification provenait de « Info - Y_________ » si l’on se fiait
à pièce n° 2 fournie par Y_________ SA, mais de B_________. SA selon la pièce n°
23 fournie par ses soins. X_________ AG en déduit que « c’est Y_________ SA qui a
rédigé les canevas de cahier de soumission ». X_________ AG a finalement soutenu
que « l’adjudication est impartiale » car, s’agissant de la technologie de résonnance
électromagnétique (REM), « une lecture raisonnable du point 201 du cahier de
soumission modifié en cours de procédure conduit à conclure de la présence du point
(de ponctuation) entre « Technologie de résonnance électromagnétique » et
« Dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution Ultra-HD
(impératif) » que seule cette deuxième partie est impérative, et non la technologie REM
en tant que telle ». Or, le modèle « Clevertouch Plus » qu’elle avait proposé proposait
la grande précision requise et la résolution Ultra-HD. A l’appui de sa détermination du
21 janvier 2016, X_________ AG a requis, à titre de moyens de preuve, l’édition du
dossier complet des communes, « l’indication par les autorités de l’identité de l’auteur
du cahier de soumission » ainsi qu’une expertise technique « visant à établir un
comparatif crédible et objectif des offres et une appréciation quant à la notation
effectuée par les autorités intimées sur les critères nos 2, 3 et 4 ». Quant à ses
conclusions, X_________ AG les a modifiées comme suit:
«
Le recours est admis.
Il est constaté l’illicéité de la décision d’adjudication portant sur les tableaux interactifs, CFC
xxx2, du cycle d’orientation de N_________ et O_________.
Les frais de procédure ainsi qu’une équitable indemnité de dépens en faveur de
« X_________ » sont mis à la charge des Municipalités de N_________ et de O_________,
solidairement entre elles. »
Dans leur détermination du 29 février 2016, les communes ont d’abord contesté
l’affirmation selon laquelle le cahier de soumission avait été établi par Y_________,
B_________. SA en étant le seul auteur. Les communes ont ensuite exposé que le
critère de « technologie de résonnance électromagnétique », qui permettait une qualité
de haute précision, revêtait une importance majeure dans l’octroi du marché litigieux,
raison pour laquelle ce critère figurait dans le questionnaire annexé à l’appel d’offres
du 24 juillet 2015. Ensuite, après l’appel d’offres, il avait été décidé, à la demande de
D_________ - responsable informatique pour les CO régionaux de N_________-
O_________ et de E_________, ces deux CO travaillant en synergie et le CO de
E_________
disposant
d’écrans
munis
d’une
technologie
de
résonnance
électromagnétique - de modifier la position 201 du cahier des charges en apportant la
précision « Technologie de résonnance électromagnétique ». Cette précision, majeure
car ayant pour but de garantir une synergie informatique entre les CO précités, avait
fait l’objet d’une publication sur le site internet www.A_________.ch, avait été
communiquée par courrier individuel à tous les soumissionnaires et figurait également
sur les offres déposées par chacun d’eux. Or, les écrans proposés par X_________
AG ne disposaient pas de cette technologie de résonnance électromagnétique. Au
sujet des critiques émises par X_________ AG en relation avec les informations que
cette dernière aurait reçues « au compte-gouttes », les communes ont relevé que leur
décision
d’adjudication
publiée
le
2 octobre
2015
sur
le
site
internet
www.A_________.ch et expédiée le 8 octobre 2015 à X_________ AG était
sommairement motivée conformément à l’article 23 al. 1 de la loi fédérale sur les
marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP ; RS xxx3) et qu’à ce moment, elles
n’avaient pas l’obligation de fournir d’autres renseignements. Par contre, elles avaient
par la suite, le 15 septembre 2015, répondu à la demande de X_________ AG en lui
remettant les documents intitulés « Critères d’adjudication » et « Détail de la notation »
indiquant
ses
seuls
résultats
(cf.
pièce
n°
9
annexée
au
recours de droit administratif du 11 novembre 2015). Il était en effet normal, au regard
de l’article 26 al. 5 de l’ordonnance fédérale sur les marchés publics du 11 décembre
1995 (OMP ; RS xxx3), que ces documents ne contenaient pas les notes et la
pondération attribuées aux autres soumissionnaires. Par contre, les communes ont
déposé, annexés à leur détermination du 29 février 2016, les détails de notation des
autres soumissionnaires. Les communes ont encore vivement contesté avoir modifié le
détail de la notation déposé par X_________ AG sous pièce n° 9 et ont rappelé que
cette société avait obtenu tous les renseignements qu’elle souhaitait, un rendez-vous
ayant même été fixé le 20 octobre 2015 par B_________. SA, rendez-vous auquel
Leonhard Donner (chargé de projet auprès de X_________ AG et personne ayant
rempli la soumission de cette dernière) ne s’était toutefois pas présenté.
Les communes ont ajouté que, si l’offre de X_________ AG remplissait certains
critères requis, elle ne répondait pas à la demande, qui consistait en une exigence
technique majeure, de proposer un système tactile de haute précision (technologie de
résonnance électromagnétique), ce à la différence du système préconisé par
Y_________ SA. Or, les communes insistaient une fois encore sur le fait que les
écrans proposés dans les offres des soumissionnaires devaient impérativement revêtir
cette technologie de résonnance électromagnétique. A l’appui de leur détermination du
29 février 2016, les communes ont finalement requis, à titre de moyens de preuve,
l’interrogatoire des parties et l’audition comme témoins de F_________ (administrateur
de B_________. SA) et de D_________.
Le 31 mars 2016, X_________ AG a répondu qu’il était faux d’affirmer que la
technologie de résonnance électromagnétique permettait une qualité de haute
précision car d’autres systèmes permettaient de remplir cette exigence. Elle a
également répété que, de son point de vue, seule l’exigence du « Dispositif
d’annotation de grande précision complémentaire en résolution Ultra-HD » était
impérative selon la position 201 du cahier de soumission modifié, et non celle d’une
« Technologie de résonnance électromagnétique ». Par conséquent, la note de 1 qui
lui a été attribuée au critère « 2. Qualité technique des solutions proposées » était
selon elle clairement insuffisante, ce qu’une expertise technique pourra aisément
démontrer. X_________ AG a, pour le reste, modifié ses moyens de preuve, sollicitant
l’édition du dossier complet des communes, « l’indication par les autorités intimées de
l’identité de l’auteur du cahier de soumission du CO de E_________ prétendument
utilisé comme base pour l’offre litigieuse», « l’indication par les autorités intimées de
l’identité de l’adjudicataire du marché du CO de E_________ » ainsi qu’une expertise
technique « visant à établir un comparatif crédible et objectif des offres et une
appréciation quant à la notation effectuée par les autorités intimées sur les critères
nos 2, 3 et 4 ».
Le 18 avril 2016, les communes ont produit une détermination, à laquelle était annexée
l’offre de Y_________ SA, précisant que cette dernière devait être soustraite de la vue
de X_________ AG afin de préserver le secret d’affaires. Dans cette détermination, les
communes ont relevé que X_________ AG était de mauvaise foi lorsqu’elle soutenait
que le critère portant sur la technologie de résonnance électromagnétique ne revêtait
pas une importance majeure pour l’attribution du marché puisque ledit critère était
prévu depuis le début de la procédure, tant dans l’appel d’offres que dans le
questionnaire annexé. Les communes ont ajouté que le système « S-touch » proposé
par Y_________ SA offrait une technologie de résonnance magnétique en sus de
garantir également une annotation de grande précision en résolution Ultra-HD, ce qui
n’était pas le cas du système proposé par X_________ AG. Au sujet des moyens de
preuve requis par X_________ AG, les communes ont exposé que l’identité de l’auteur
du cahier de l’appel d’offres établi dans le cadre de l’octroi du matériel informatique au
CO de E_________ de même que celle de l’adjudicataire ne revêtaient aucune utilité
dans l’analyse de la validité de l’adjudication du marché pour le CO de N_________-
O_________. Les communes ont encore relevé que toutes les correspondances
essentielles échangées entre elles et Y_________ SA étaient connues de X_________
AG et qu’elles ne pouvaient pas verser en cause le contrat conclu avec Y_________
SA pour la simple et bonne raison qu’un tel contrat n’avait pas été signé, étant rappelé
que les effets de la décision d’adjudication du 8 octobre 2015 ne créaient pas à la
charge de l’adjudicateur une obligation de contracter. Pour leur part, les communes ont
étendu leurs moyens de preuve à « l’audition de Y_________ SA ».
Le 2 mai 2016, X_________ AG a déclaré maintenir ses moyens de preuve et a requis
la possibilité de venir consulter au greffe du Tribunal l’entier du dossier des communes,
y compris l’offre complète (ses annexes en particulier) de Y_________ SA.
F. Par décision du 3 mai 2016, la Cour de céans a admis la possibilité pour
X_________ AG de venir consulter l’entier du dossier déposé par les communes et a
imparti à cette dernière et à Y_________ SA un délai de 10 jours pour répondre aux
offres de preuve requises de part et d’autre. Cette décision n’a pas été entreprise
auprès du Tribunal fédéral.
Le 13 mai 2016, les communes ont produit l’unique pièce (soit un courriel du 27 juillet
2015 dans lequel Y_________ SA demandait à B_________. SA si « dans le
questionnaire Annexe 1 vous faites mention de : technologie de résonnance
électromagnétique : dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en
résolution Ultra-HD (impératif). Est-ce que ce sont des caractéristiques précises de ce
que vous souhaitiez ? Est-ce que vous souhaitez la même technologie qu’au CO de
E_________ ?») en leur possession adressée à Y_________ SA entre le début de la
procédure et la décision d’adjudication. Elles ont exposé que ce courriel confirmait que
le critère de « Technologie de résonnance électromagnétique : dispositif d’annotation
de grande précision complémentaire en résolution Ultra-HD (impératif) » revêtait une
grande importance dès le début de la procédure et que les soumissionnaires ayant
déposé leurs offres ultérieurement au mail de B_________. SA du 30 juillet 2015 les
informant d’un « complément art. 201 » avaient pleinement conscience de l’importance
que revêtait le critère de technologie de résonnance électromagnétique pour les
adjudicatrices. Les communes ont encore précisé que le matériel n’ayant finalement
pas été attribué à Y_________ SA était celui figurant sous position 202 page 2 de
l’offre de cette société (soit « Carte PC embarquée résolution Full HD processeur Intel
i5 - 2e ou 3e génération ou supérieur ; mémoire RAM supérieure ou égale à 4 Gb,
disque dur 500 Gb ou supérieur, système minimum préinstallé : Windows 7 », pour un
total de 57 500 fr. TTC).
Le 17 mai 2016, Y_________ SA a, sous la plume du mandataire qu’elle venait de
consulter, sollicité une prolongation de délai, accordée par la Cour de céans le 19 mai
- Le 2 juin 2016, Y_________ SA a confirmé que la seule correspondance
échangée entre elle et la représentante (B_________. SA) des communes était le mail
du 27 juillet 2015 et a certifié n’avoir jamais mené avec ces autorités une négociation
pour obtenir le marché. Y_________ SA a ajouté que ce mail démontrait que la
technologie de résonnance électromagnétique était un point central dans l’appel
d’offres et que cette spécificité technique était manifestement connue de X_________
AG.
Dans sa détermination du 16 juin 2016, X_________ AG a répondu que, si elle avait
maintenant enfin eu connaissance de l’offre complète de Y_________ SA, elle faisait
remarquer au Tribunal que les communes n’avaient pas produit l’entier de leur dossier
car il était, de son point de vue, évident que le courriel du 27 juillet 2015 n’était pas la
seule correspondance échangée entre Y_________ SA et les autorités communales.
X_________ AG sollicitait donc la fixation d’un nouveau délai aux communes pour
produire d’autres documents. Sur le fond, X_________ AG a relevé que l’offre de
Y_________ SA ne permettait pas de comprendre le document intitulé « Analyse
technique des modèles proposés » produit le 10 décembre 23015 par les communes.
Elle a pour le reste déclaré maintenir ses conclusions.
Par ordonnance du 17 juin 2016, la Cour de céans a informé les parties qu’aucun
complément d’instruction ne serait administré. Le 30 août 2016, X_________ AG a
simplement demandé dans quel délai un jugement interviendrait.
Considérant en droit
1.1 Le prononcé d’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du
6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6),
qui peut être contesté céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16
de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercan-
tonal sur les marchés publics − Lmp ; RS/VS 726.1 ; art. 15 AIMP). Déposé le
16 octobre 2015 contre la décision d’adjudication du 8 précédent (reçue le 13), puis
rectifié dans le délai fixé le 20 octobre 2015 par la Cour de céans, le recours a été
déposé en temps utile et dans les formes prescrites (art. 16 al. 2 Lmp ; art. 80 let. b et
46 LPJA).
1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant
dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il invoque (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; ACDP A1 16 3 du 7 avril 2016 consid.
1.2).
En l’occurrence, la recourante a un intérêt à faire constater l’illicéité de l’adjudication
dans le cadre du présent recours, ce qui lui permettrait par la suite d’élever éventuelle-
ment une prétention en dommages et intérêts contre les communes (SJ 2016 I p. 37
consid. 1.5.3).
1.3 Dans ce contentieux, la Cour s’en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue
que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 80 al. 1 let. c et
48 al. 2 LPJA ; 16 AIMP et 16 Lmp ; ACDP A1 16 3 du 7 avril 2016 consid. 1.3).
2. A titre de moyens de preuve, la recourante a finalement requis, le 31 mars 2016,
l’édition du dossier complet des communes, « l’indication par les autorités intimées de
l’identité de l’auteur du cahier de soumission du CO de E_________ prétendument
utilisé comme base pour l’offre litigieuse», « l’indication par les autorités intimées de
l’identité de l’adjudicataire du marché du CO de E_________ » ainsi qu’une expertise
technique « visant à établir un comparatif crédible et objectif des offres et une
appréciation quant à la notation effectuée par les autorités intimées sur les critères
nos 2, 3 et 4 ». Les communes, pour leur part, ont sollicité l’interrogatoire des parties,
l’audition de deux témoins (F_________ et D_________) ainsi que « l’audition de
Y_________ SA ».
2.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) comprend, notamment, le droit
pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit
prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il
soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3). Le droit
d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit
absolu d'être entendu oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1), ni celui d'obtenir
l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1) ou l’administration d’une expertise
(arrêt du Tribunal fédéral 1C_92/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3.6.3). L'autorité
peut ainsi mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude
que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid.
6.3.1).
2.2 En l’occurrence, les communes ont produit leur dossier complet (tous les détails
des notations des différents soumissionnaires ont en particulier été versés en cause à
l’appui de leur détermination du 29 février 2016). La requête de la recourante est donc
sur ce point satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Cette dernière s’est
longuement exprimée à plusieurs reprises en cours de procédure, ce qui rend son
interrogatoire superflu. L’audition des témoins F_________ et D_________ ainsi que
« de Y_________ SA » est également inutile. Comme le premier est l’administrateur de
B_________. SA, soit de la représentante de la recourante, il ne pourra apporter aucun
autre élément que ceux figurant dans le dossier des communes. Le courriel échangé le
27 juillet 2015 entre Y_________ SA et B_________. SA a, pour le reste, été produit
par les communes le 13 mai 2016. S’agissant du témoignage de D_________, il
ressort du dossier en mains de la Cour que cette personne est le responsable
informatique pour les CO régionaux de N_________-O_________ et de E_________,
que ces deux CO travaillent en synergie et que le CO de E_________ dispose
d’écrans munis d’une technologie de résonnance électromagnétique. L’entendre sur
ces points n’apporterait donc rien de nouveau. De même, connaître l’identité de
l’auteur du cahier de soumission du CO de E_________ et de l’adjudicataire du
marché du CO de E_________ n’est d’aucune utilité pour la présente cause qui porte
sur l’attribution du marché pour le CO de N_________-O_________. Quant à
Y_________ SA, son audition n’est pas essentielle puisque son offre complète, que la
recourante est venue consulter au début juin 2016, figure dans le dossier du Tribunal.
Enfin, au sujet de l’expertise technique requise par la recourante, visant à « établir un
comparatif crédible et objectif des offres et une appréciation quant à la notation
effectuée par les autorités intimées sur les critères nos 2, 3 et 4 », ce moyen de preuve
ne sera pas administré car la Cour de céans dispose déjà des éléments nécessaires à
la résolution du litige, en particulier pour examiner si les autorités adjudicatrices ont
commis un excès ou un abus de leur pouvoir d’appréciation dans le cadre de la fixation
du critère d’adjudication « Qualités techniques » et de la note attribuée à la recourante.
3. Dans un premier grief, la recourante invoque la violation des principes de non-dis-
crimination et d’égalité de traitement. Elle estime que la note qui lui a été attribuée pour
le critère « qualité technique » (note de 1) est « totalement injustifiée ».
3.1 La législation sur les marchés publics a pour effet notamment de garantir l’égalité
de traitement à tous les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b AIMP). Le principe de non-
discrimination, que traduit cette préoccupation (cf. ég. art. 11 let. a AIMP), implique
d’offrir à tous les candidats un accès identique au marché. Les concurrents admis à
participer à un marché donné doivent ensuite être traités de manière non discrimina-
toire, ce qui implique, concrètement, que le pouvoir adjudicateur adopte les mêmes cri-
tères (d’aptitude et d’adjudication) pour l’ensemble des concurrents. La pondération
des critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L’échelle
d’évaluation des offres, pour l’application de ces critères, doit en outre être la même
pour l’ensemble des candidats ; enfin, l’entité adjudicatrice doit leur appliquer cette
échelle à tous de la même manière (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne
2014, n. 265 à 267).
3.2 En l’occurrence, les Conditions particulières contenues dans l’appel d’offres du
24 juillet 2015 indiquaient notamment, sous la rubrique « Objet du projet » : « le cœur
de la solution réside dans un écran tactile multi-touch de résolution Full HD destiné à
une utilisation dans l’éducation ». De plus, le questionnaire de caractéristiques techni-
ques (Annexe 1) joint à cet appel d’offres posait plusieurs exigences au niveau de
l’écran, en particulier celle de la « Technologie de résonnance électro magnétique ;
dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution Ultra-HD
(impératif) ». Les communes adjudicatrices avaient donc clairement insisté, dès le
début de la procédure, sur l’importance majeure dans l’octroi du marché qui serait
accordée au critère de la qualité de haute précision résultant d’une technologie électro-
magnétique. Suite à l’appel d’offres, la position 201 de la soumission avait d’ailleurs été
modifiée, après discussions avec D_________, soucieux de garantir une synergie
informatique entre le CO de E_________ et celui de N_________-O_________, pour
préciser l’exigence précitée de la « « Technologie de résonnance électro magnétique ;
dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution Ultra-HD
(impératif) ». Ladite position indiquait, in fine, précédée du mot « Attention ! » (mot
écrit en gras et suivi d’un point d’exclamation), la précision « A remplir obligatoirement
le questionnaire : annexe 1, joint à la présente soumission ». Cette modification de la
soumission a été publiée sur le site internet www.A_________.ch et chaque
soumissionnaire en a été informé par mail du 30 juillet 2015. Si la recourante a, certes,
soutenu que « ces informations (soit la modification de la soumission) avaient été
communiquées de manière différente » à Y_________ SA qu’à elle-même, elle n’a
jamais contesté en avoir eu connaissance. Or, le modèle « Clevertouch Plus »
présenté par la recourante ne dispose pas, à la différence du modèle « S-touch » de
Y_________ SA, d’une technologie de résonnance magnétique.
La recourante le reconnaît, mais soutient que seule la deuxième partie (soit l’exigence
d’un dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution Ultra-
HD) était concernée par le mot « impératif » figurant entre parenthèses à la fin de cette
phrase de sorte que, selon elle, elle aurait parfaitement rempli l’exigence posée par le
critère technique. Il faut convenir avec elle que la formulation des deux dernières
phrases de la position 201, séparées par un point, pouvait prêter à confusion. Il est
toutefois évident que ces deux phrases devaient se lire et se comprendre dans leur
globalité avec la partie de texte qui suit (« Attention ! » A remplir obligatoirement le
questionnaire : annexe 1, joint à la présente soumission »). C’est d’ailleurs la raison
pour laquelle la question posée dans l’Annexe 1 regroupait en une seule rubrique les
deux phrases litigieuses. Le mail adressé le 27 juillet 2015 par Y_________ SA à
B_________. SA, qui précède la modification apportée par cette dernière à la position
201 de la soumission, conforte cette appréciation puisque ce courriel fait référence à
deux
caractéristiques
différentes
(technologie
de
résonnance
électroma-
gnétique/dispositif d’annotation de grande précision complémentaire en résolution
Ultra-HD) et à la « même technologie que le CO de E_________ ». Il était logique et
cohérent, en raison de la synergie existant entre les CO de E_________ (ouvert au
début de la période scolaire 2015-2016 et qui est équipé d’écrans interactifs possédant
en particulier la technologie de résonnance électromagnétique, ce à l’entière
satisfaction du corps professoral) et celui de N_________-O_________, de privilégier
un système d’écrans identique dans ces deux établissements. La recourante,
professionnelle au bénéfice d’une grande expérience (cf. Annexe Q8 joint à l’appel
d’offres ) dans la pose de tableaux interactifs dans des établissements scolaires, ne
pouvait de bonne foi que comprendre que le système exigé par les communes devait
couvrir à la fois une technologie de résonnance magnétique et une technologie
garantissant une annotation de grande précision en résolution Ultra-HD. Au reste, si la
recourante éprouvait un doute sur la question de savoir si les deux exigences
(technologie de résonnance électromagnétique/ dispositif d’annotation de grande
précision complémentaire en résolution Ultra-HD) devaient être impérativement
respectées, il lui appartenait d’interpeller les communes.
Il faut également relever que la recourante, dans le questionnaire de caractéristiques
techniques, d’une part n’a pas répondu à la question « Connectique écran : connec-
tique usb Plug & Play sous Mac OS » et, d’autre part, a répondu par la négative à la
question « Les licences sont également valables pour les ordinateurs privés des
enseignants (illimité) ». Ses explications, selon lesquelles la question en relation avec
le « Plug & Play » était « erronée », ne sont pas convaincantes. En effet, le « Plug &
Play » est une procédure permettant aux périphériques récents d'être reconnus rapide-
ment et automatiquement par le système d’exploitation dès le branchement du matériel
et sans redémarrage de l'ordinateur. La question posée dans l’Annexe 1 ne faisait pas
référence à la nécessité ou non d’utiliser un driver. La recourante, qui a procédé à une
interprétation personnelle de la question précitée, pouvait néanmoins aisément y
répondre par « oui » avec, au besoin, la précision qu’elle jugeait utile, et ce à plus forte
raison puisqu’elle a soutenu être en mesure de proposer le système « Clevertouch
Plus » avec Mac sans installer de driver. Apporter cette précision lui aurait ainsi sûre-
ment procuré, sur ce point, un avantage. Pour le reste, la recourante, à la différence de
Y_________ SA, ne dispose pas de licences également valables pour les ordinateurs
privés, ce qu’elle n’a d’ailleurs pas remis en question.
Au terme de cet examen, il apparaît que les communes adjudicatrices ont traité de la
même manière la recourante et Y_________ SA puisqu’elles pouvaient, en vertu de la
grande liberté d’appréciation dont elles disposaient dans la phase de l’appréciation et
de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 consid. 3), considérer que la qualité
technique du modèle proposé par Y_________ SA, soit le modèle technique « S-
touch », était nettement supérieure à celle proposée par le modèle « Clevertouch
Plus » de la recourante. En effet, d’une part le premier modèle, à la différence du
second,
comportait
une
double
technologie,
dont
celle
à
résonnance
électromagnétique qui revêtait une importance majeure dans l’octroi du marché
litigieux et était identique à celle utilisée dans le CO de E_________ et, d’autre part, la
recourante n’avait pas fourni d’informations au sujet de la « Connectique écran :
connectique usb Plug & Play sous Mac OS » et détenait des licences moins adaptées
que Y_________ SA. C’est donc sans faire preuve d’arbitraire que les communes ont
attribué à la recourante la note de 1 (« Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé mais dont le contenu ne répond pas
aux attentes ») et à Y_________ SA celle de 5 (« Candidat qui a fourni l’information ou
le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats »),
étant précisé que la recourante n’a pas remis en question cette dernière note.
Il s’ensuit que le grief tiré d’une violation des principes de non-discrimination et
d’égalité de traitement doit être rejeté.
4. La recourante se prévaut ensuite d’une violation du principe de transparence au
motif qu’elle n’avait obtenu les informations des communes qu’au « compte-gouttes »
et qu’aucun tableau d’évaluation ne lui avait été remis.
4.1 En vertu de l’article 2 alinéa 1 let. k de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les mar-
chés publics (Omp ; RS/VS 726.100), les documents d’appel d’offres doivent contenir
tous les critères d’adjudication et leur pondération. Il y a là une modalité de la transpa-
rence exigée à l’article 1 al. 3 let. c AIMP qui veut que l’adjudicateur énumère d’avance
les critères qu’il prendra en compte pour l’évaluation des offres (ATF 141 II 353 consid.
8.2.3), en spécifiant au moins l’importance qu’il attribuera à chacun d’eux (RVJ 2016
p. 25 consid. 3.1; ACDP A1 15 48 du 8 janvier 2016 consid. 6.2).
4.2 En l’occurrence, la recourante se plaint en réalité implicitement d’une violation de
son droit d’être entendu. Ce grief est infondé. Par mail du 6 octobre 2015,
B_________. SA avait communiqué à la recourante, en réponse à sa demande du 24
septembre 2015, un extrait d’un document comportant, d’une part un chiffre III intitulé
« Critères d’adjudication », d’autre part un chiffre IV intitulé « Détail de la notation ». A
ce stade, l’on ne peut reprocher aux communes adjudicatrices de n’avoir remis à la
recourante, sous la rubrique « Critères d’adjudication », qu’une copie de la seule ligne
la concernant. Le 8 octobre 2015 a ensuite été communiquée à la recourante une
décision d’adjudication sommairement motivée conformément à l’article 13 let. h AIMP,
ce que la recourante ne conteste pas. A ce stade, les communes adjudicatrices ne
devaient pas lui remettre le tableau comparatif comportant les notes obtenues par tous
les autres soumissionnaires. Elles l’ont fait les 10 décembre 2015 et 29 février 2016,
dans le cadre du présent recours. Ceci suffit, à supposer que l’on considère que les
autorités adjudicatrices auraient dû le faire plus tôt (question laissée ouverte dans
l’ACDP A1 15 48 du 8 janvier 2016 consid. 3.3), à réparer cette éventuelle violation du
droit d’être entendu (ACDP A1 16 86 du 19 août 2016 consid. 3). En effet, la
recourante a pu, au début juin 2016 (cf. sa détermination du 16 juin 2016), prendre
connaissance de l’offre complète de Y_________ SA (déposée par les communes le
18 avril 2016) et du rapport d’évaluation établi par les communes.
5. La recourante estime également que le principe « de l’interdiction des rounds de
négociation » a été violé puisque le montant de l’attribution finale du marché à
Y_________ SA (556 464 fr. 67 TTC) était inférieur à celui (599 353 fr. 40 TTC) de son
offre.
5.1 L’art. 11 AIMP prévoit que lors de la passation de marchés, différents principes
doivent être respectés. Parmi ceux-ci figure, notamment, la renonciation à des rounds
de négociation (let. c). Selon l’article 21 Omp, les négociations entre l’adjudicateur et
les soumissionnaires sur des prix, des remises de prix et des modifications de presta-
tions sont interdites. Une offre modifiée après l’échéance du délai fixé pour le dépôt
des offres doit en principe être exclue (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, pp. 314 à 317).
5.2 En l’espèce, il ressort du dossier que du matériel - Carte PC embarquée résolution
Full HD processeur Intel i5 - 2e ou 3e génération ou supérieur ; mémoire RAM supé-
rieure ou égale à 4 Gb, disque dur 500 Gb ou supérieur, système minimum préinstallé :
Windows 7 , pour un total de 57'500 fr. TTC - n’a effectivement pas été attribué à
Y_________ SA. Le traçage de la position 202 et du montant de 57'500 fr. TTC ainsi
que la note manuscrite « Art. sup. non désiré » apposée à la place de cette rubrique
202 (cf. dossier des communes ; cf. dossier Tribunal p. 239) confirment la version des
communes. Au reste, tant les communes que Y_________ SA ont soutenu que le seul
échange intervenu entre elles durant la procédure était le mail du 27 juillet 2015
adressé par la seconde à la représentante des premières (B_________. SA), mais qui
ne fait que poser deux questions en relation avec l’Annexe 1 sans contenir une
quelconque discussion sur le prix d’une prestation. Partant, le grief est rejeté.
6. La recourante invoque enfin pêle-mêle, dans un dernier grief, la violation des princi-
pes
« de
concurrence
efficace,
d’impartialité
de
l’adjudication,
d’utilisation
parcimonieuse des deniers publics et d’adjudication à l’offre économiquement la plus
avantageuse ».
6.1 L’AIMP poursuit différents objectifs, parmi lesquels assurer une concurrence effi-
cace entre les soumissionnaires (let. a), assurer l’impartialité de l’adjudication (let. b) et
permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (let. d).
Conformément à l’article 31 alinéa 1 Omp (cf. ég. art. 13 al. 1 let. f AIMP), le marché
est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avanta-
geuse. Il s’agit d’un principe central du droit des marchés publics qui veut que
l’emporte, sans être nécessairement la moins chère, l’offre qui garantit à l’adjudicateur
le meilleur rapport qualité-prix (ATF 130 I 241 consid. 6.3). Dans ce cadre et selon la
nature des marchés, des critères différents en dehors du prix peuvent être pris en
considération, notamment la qualité, les délais, la rentabilité, la compétence, l'expé-
rience, les références, la formation, les coûts d'exploitation, le service après-vente,
l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité
et l'infrastructure (art. 31 al. 1 Omp ; cf. art. 2 let. e Lmp). Ainsi, au nombre des critères
permettant de déterminer l’offre économiquement la plus favorable, le pouvoir adjudi-
cateur doit retenir celui du prix en lui donnant un poids adéquat ; celui-ci ne devrait
ainsi pas être inférieur à un ordre de grandeur de 20% (Bertrand R. Reich, le prix, in
Marchés publics 2016, p. 429 ss, p. 443), ni être pondéré à plus de 60% dans le cours
ordinaire des choses (art. 31 al. 2 Omp ; cf. art. 2 lit. e Lmp). Il importe néanmoins de
garder à l’esprit que le prix n’est qu’un critère parmi tous les autres et qu’il ne permet
pas, à lui seul, de justifier une adjudication (RVJ 2016 p. 25 consid. 2.1).
6.2 En l’occurrence, la partie du grief portant sur la « concurrence efficace, l’impartia-
lité de l’adjudication et l’utilisation parcimonieuse des deniers publics » ne satisfait pas
aux exigences de motivation du recours de droit administratif qui imposent d’exposer
clairement les faits et les motifs (cf. art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA ; cf. supra,
consid. 1.3), c’est-à-dire les raisons pour lesquelles la recourante estime que la déci-
sion attaquée viole le droit ou que les autorités adjudicatrices ont commis un excès ou
un abus de leur pouvoir d’appréciation (cf. art. 78 let. a LPJA). Elle est donc irrece-
vable. Quant au second pan du grief, consistant pour la recourante à invoquer une
violation du principe de l’offre économiquement la plus avantageuse puisque le prix de
son offre était de 22,7% inférieur à celui de Y_________ SA, il doit être rejeté. En effet,
la recourante oublie que le prix n’est qu’un critère parmi d’autres qui ne permet pas, à
lui seul, d’obtenir l’attribution d’un marché. Or, on l’a vu plus haut (cf. supra, consid.
3.2), le critère technique de modèle proposé jouait ici un rôle majeur et la qualité
technique du modèle proposé par Y_________ SA était nettement supérieure à celle
proposée par la recourante. Pour le reste, le poids donné au critère du prix était de
40%, soit supérieur à l’ordre de grandeur précité de 20%. Partant, le grief tiré de la
violation du principe de l’offre économiquement la plus avantageuse est rejeté.
7. Attendu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable
(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
8.1 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante
(art. 89 al. 1 LPJA), qui n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA). Pour
sa part, Y_________ SA n’a jamais conclu à l’octroi de dépens (cf. art. 91 al. 1 LPJA
« sur requête »). Elle supportera donc ses frais d’intervention.
8.2 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des presta-
tions et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et
25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à
1800 fr., débours compris (art. 11 LTar).
8.3 Les communes de N_________ et de O_________ ont sollicité des dépens.
L’article 91 alinéa 3 LPJA prévoit cependant qu’aucune indemnité pour les frais de
procédure n'est allouée, en règle générale, aux autorités et organismes chargés de
tâches de droit public qui obtiennent gain de cause. Les dérogations à cette règle
générale sont subordonnées à des conditions particulières que ne définit pas la loi,
mais dont la réalisation ne peut se présumer. Il appartient ainsi aux autorités et
organismes intéressés d'établir que ces conditions sont réalisées dans les affaires où
elles demandent des dépens, en motivant leur requête dans ce sens (cf. ACDP A1 15
48 du 8 janvier 2016 consid. 8.5).
En l’occurrence, les collectivités publiques n’ont pas motivé leur requête, de sorte que
rien ne permet de s’écarter de la règle générale que prévoit la disposition précitée.
L’allocation de dépens est ainsi refusée.
Prononce
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais, par 1800 fr., sont mis à la charge de X_________.
Il n’est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître M_________, avocat à G_________,
pour la recourante, à H_________, à l’att. de Maître P_________, avocat à
I_________, pour Y_________ SA, et aux communes de N_________ et de
O_________.
Sion, le 16 septembre 2016.