No standing to challenge age criterion in procurement noticeAI generated

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 24. November 2006 i.S. A. c.

Staatsrat

Geometermandat/Altersbeschränkung

– Alter 65 als Eignungskriterium für Geometeraufträge.

– Wie weit kann das Erreichen einer Altersgrenze (65) in den abzuschliessenden

Vertrag als Auflösungsgrund aufgenommen werden?

Marché de prestations de géomètre; restriction liée à l’âge

– Age de 65 ans fixé à titre de critère d’aptitude pour un marché de ce genre.

– Dans quelle mesure l’arrivée à une limite d’âge peut-être un motif de résiliation

à intégrer au contrat à passer à la fin de la procédure?

Gekürzter Sachverhalt

Der Kanton Wallis schrieb im August 2006 für die Gemeinden

den Unterhalt und die Nachführung der amtlichen Vermessung im

offenen Verfahren aus. Als Gegenstand und Umfang des Auftrags

wurden der Unterhalt und die Nachführung für eine bestimmte

Gemeinde im Rahmen eines abzuschliessenden Vertrages mit einer

Laufzeit vom 01. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2012 angegeben.

In den Ausschreibungsunterlagen war als Eignungskriterium aufge-

führt, der verantwortliche Geometer dürfe nicht älter als 65-jährig

sein. Die Unterlagen enthielten auch einen Mustervertrag mit der

Klausel, der Vertrag ende mit dem Erreichen des 65. Altersjahres des

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verantwortlichen Geometers, sofern das Unternehmen keinen paten-

tierten Ingenieur-Geometer als Nachfolger des Ausscheidenden ver-

pflichtet habe. Gegen diese Altersbeschränkungen in den Ausschrei-

bungsunterlagen beschwerte sich Geometer A. beim Kantonsgericht,

das auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom

24. November 2006 nicht eintrat.

Erwägungen

(...)

2.1 Die Beschwerdeführer sind durch das Eignungskriterium 65

offensichtlich im Augenblick und damit aktuell nicht beschwert. Der

Beschwerde führende und verantwortliche Geometer ist noch unter-

halb der erwähnten Alterslimite und kann sich darum ohne Nachteil

um die ausgeschriebenen Nachführungsarbeiten bewerben, was er

offensichtlich auch getan hat. Das Alter ist auch nicht in dem Sinne ein

Zuschlagskriterium, dass derjenige Bewerber, der näher der fatalen

Alterslimite von 65 Jahren ist, schlechter bewertet würde. Die

Beschwerde führenden Parteien können nur für sich Beschwerde füh-

ren und ihre Interessen anführen, nicht aber generell geltend machen,

die umstrittene Alterslimite schränke generell den Kreis der Bewerber

ein und sei deshalb illegal. Ist dem aber so, können die Beschwerde-

führer für die Ausschreibung bezüglich des Eignungskriteriums 65

keine Legitimation begründen.

2.2 Die Beschwerde führenden Parteien bringen weiter vor, der

Mustervertrag sehe ein automatisches Vertragsende mit dem Errei-

chen des 65. Altersjahrs des verantwortlichen Geometers vor, sofern

das Unternehmen keinen für die Arbeit fähigen Nachfolger verpflichtet

habe. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf den hypo-

thetischen Charakter der angeführten Beschwer mit vielen Unbekann-

ten, die zudem frühestens in vier Jahren aktuell werden könnte.

Zudem stelle der Mustervertrag ein Informationsdokument dar, das,

da nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen, nicht angefoch-

ten werden könne.

2.2.1 Im Leistungsbeschrieb wird unter Ziff. 1.1 als Ziel des Sub-

missionsverfahrens die Bestimmung eines amtlichen Geometers für

jede Gemeinde festgelegt (Abs. 1) und festgehalten, in einem Vertrag

mit einer Laufzeit von fünf Jahren (01. Januar 2007 - 31. Dezem-

ber 2011) zwischen der Dienststelle und dem amtlichen Geometer und

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dessen Büro würden die Rechte und Pflichten geregelt (Abs. 2). Den

Bewerbern wurde, nach Angaben der Vorinstanz auf ausdrücklichen

Wunsch der Geometer, ein Muster des nach Ziff. 1.1 Abs. 2 des Lei-

stungsbeschriebs mit dem im Submissionsverfahren bestimmten Geo-

meter vorgesehenen Vertrags zugestellt. Art. 8 Abs. 3 dieses Muster-

vertrags sieht tatsächlich vor, «Der Vertrag endet mit dem Erreichen

des 65. Altersjahres des verantwortlichen Geometers, sofern das

Unternehmen keinen patentierten Ingenieur-Geometer als Nachfolger

des Ausscheidenden verpflichtet hat».

2.2.2 Im Beschaffungsrecht werden allgemein und unbestritten

drei verschiedene Phasen unterschieden. In der ersten Phase, dem

Ausschreibungsverfahren, wird der berücksichtigte Anbieter

bestimmt und mit diesem in der zweiten Phase ein Vertrag abge-

schlossen. In der letzten Phase geht es schliesslich um die Vertrags-

ausführung (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effecti-

vité et protection juridique, S. 481). Die einschlägige Gesetzgebung

über das Beschaffungsrecht des Bundes und der Kantone befasst sich

primär mit der ersten Phase und mit der zweiten einzig im Hinblick auf

den möglichen, frühesten Zeitpunkt für den Vertragsabschluss. Im

Beschaffungsrecht sind denn auch durchwegs nur Verfügungen nach

Art. 15 und 16 Abs. 1 GIVöB anfechtbar, die gemäss Art. 15 IVöB immer

in der ersten Phase ergehen (Art. 16 Abs. 1bis lit. a - e). Es besteht

zwar ein Zusammenhang zwischen der ersten und zweiten Phase in

dem Sinne, dass am Ende der ersten Phase gestützt auf die Ausschrei-

bung und die Angebote ein eindeutiges Ergebnis vorliegen sollte, das

den Abschluss des Vertrages ohne wesentliche Ergänzungen ermög-

licht (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 193). Gegenstand

und Umfang des Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an

die Interessenten abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben und

die Offerten der Anbieter müssen ebenso deutlich auf die ausge-

schriebene Leistung Bezug nehmen. Trotz dieser Interdependenz

beschränken sich die Anfechtungsmöglichkeiten aber nur auf die Ver-

fügungen der ersten Phase.

2.2.3 Im vorliegenden Fall befasst sich das Eventualbegehren der

Beschwerdeführer, das gegen die Vertragsklausel gerichtet ist, auf den

Vertragsinhalt, somit auf ein Element der zweiten Phase, dass nicht

Gegenstand der Ausschreibung ist. Weder im Leistungsbeschrieb

noch im Pflichtenheft ist die im Mustervertrag vorgesehene Vertrags-

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klausel 65 enthalten. Die Ausschreibungsunterlagen verweisen nir-

gends auf die Bestimmungen des Mustervertrages, der demzufolge

auch nicht als von den Bewerbern akzeptiert angesehen werden darf.

Es kommt hinzu, dass die Vorinstanz in der Beschwerdeantwort aus-

drücklich erklärt hat, der Mustervertrag habe nur Informationschar-

akter und sei nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen. Dabei

ist sie zu behaften und dies hat zur Folge, dass das Ergebnis der Aus-

schreibung auch nicht die Vertragsklausel 65 umfassen wird. Im Falle

des Zuschlags an die Beschwerdeführer werden diese somit auch

nicht mit der Vertragsklausel 65 belastet sein. Dies wäre aber Voraus-

setzung dafür, dass die Beschwerdeführer die Vertragsklausel 65 im

Vergabeverfahren anfechten können.

2.2.4 Was die Vergabebehörde schliesslich für Klauseln in den

fünf Jahre dauernden Vertrag einfügen will, die nicht das Resultat

der Ausschreibung sind, kann nicht im Vergabeverfahren geprüft

werden. Die Vergabebehörde ist aber immerhin darauf hinzuweisen,

dass die Ausschreibungsunterlagen, nachdem der Mustervertrag

gemäss Angaben der Vergabebehörde nicht Bestandteil derselben

bildet, das Vorhandensein des Eignungskriteriums 65 nur im Zeit-

punkt des Abschlusses des Vertrages und nicht für die gesamte Ver-

tragsdauer verlangt. Damit setzen aber die amtlichen Ausschrei-

bungsunterlagen die Zulässigkeit der Vertragsklausel 65 in Frage. Der

Leistungsbeschrieb hält in Ziffer 4 als Vertragsdauer die Zeit vom 01.

Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 fest und nach Ziff. 2.6 des

Pflichtenhefts darf der Geometer im Zeitpunkt der Ausschreibung

nicht älter als 65-jährig sein. Der Bewerber, der ohne Beizug des

Mustervertrages ein Angebot einreicht, muss davon ausgehen kön-

nen, er werde als geeignet angesehen, den gesamten ausgeschriebe-

nen Auftrag auch auszuführen, selbst wenn er bis zum Vertragsende

das Alter 65 überschreiten werde. Nachdem die Vorinstanz dem

Mustervertrag die rechtliche Verbindlichkeit abspricht, wird sie ihn

nach dem Vergabeentscheid auch nicht ohne weiteres gegen die

Bewerber anführen dürfen. Nach dem Vertrauensgrundsatz müsste

wohl eher gelten, dass mit der Erfüllung des Eignungskriteriums 65

im Zeitpunkt des Zuschlags die «Eignung» zur vertraglichen Ausfüh-

rung des gesamten Vergabegegenstandes gegeben sein werde.

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