Air protection: renovation of rooftop chimneysAI generated

Protection de l’environnement

Umweltschutz

ACDP du 24 mars 2005, CPPE X c. Conseil d’Etat

Protection de l’air; assainissement de cheminées installées sur le toit d’un bâti-

ment d’habitation

– Dispositions applicables et relations de celles-ci avec les recommandations de

l’OFEFP sur la hauteur minimale des cheminées sur toit. Le Valais n’ayant pas

intégré ces recommandations à sa législation, ses autorités doivent les utiliser

comme une ordonnance administrative interprétative (consid. 2-3a).

– Si les rejets de cheminées de ce genre peuvent incommoder des personnes qui

se trouvent dans des appartements équipés de «velux», l’installation doit être

assainie (consid. 2b-c).

– En l’espèce, l’ordre d’assainissement ne contrevient pas à l’art. 5 al. 2 Cst féd.

(principe de proportionnalité; consid. 4 a).

– Il échappe au moyen pris de la non-rétroactivité de lois, l’application de l’Opair

à un bâtiment construit avant sa mise en vigueur n’étant qu’une rétroactivité

«impropre» (cons. 4b).

– Dans les circonstances du cas d’espèce, cet ordre ne se heurte pas davantage à

la garantie de l’égalité de traitement (consid. 4c).

Luftreinhaltung; Sanierung von auf dem Hausdach platzierten Schornsteinen

– Anwendbare Bestimmungen und deren Verhältnis zu den BUWAL-Empfehlungen

über die minimale Höhe von Schornsteinen. Der Kanton Wallis hat diese Emp-

fehlungen nicht in seine Gesetzgebung aufgenommen, weshalb dessen Behörden

sie wie Auslegungsverordnungen berücksichtigen sollen (E. 2-3a).

– Die Anlage muss saniert werden, wenn die Emissionen solcher Schornsteine

Personen in mit «Velux»-Fenstern bestückten Wohnungen belästigen können

(E. 2b-c).

– Die Sanierungsverfügung verstösst vorliegend nicht gegen Art. 5 Abs. 2 BV (Ver-

hältnismässigkeitsprinzip, E. 4a).

– Sie wird durch das Rückwirkungsverbot von Erlassen nicht verhindert, denn die

Anwendung der LRV auf ein bereits vor deren Inkrafttreten erbautes Gebäude ist

einzig eine unechte Rückwirkung (E. 4b).

– Diese Verfügung verstösst aufgrund der vorliegenden Umstände nicht länger

gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (E. 4c).

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TCVS A1 04 211

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Faits

A. Soumis au régime de la propriété par étages (PPE), l’immeuble

X., à Y., a été construit au début des années 1980. Il est surmonté d’un

toit en pente où débouchent plusieurs cheminées et dans lequel ont

par ailleurs été aménagées plusieurs ouvertures. L’un des coproprié-

taires a, en particulier, été autorisé par la communauté des copro-

priétaires, lors de l’assemblée générale du 30 décembre 1995, à y amé-

nager deux châssis-rampant de type «Velux». Lors de l’assemblée

générale de la communauté des copropriétaires (ci-après : la CPPE) du

29 décembre 1997, ce copropriétaire a demandé le rehaussement des

cheminées en raison des émanations de celles-ci.

A la suite de cette demande, la CPPE a requis un avis du maître-

ramoneur A. Daté du 10 mars 1998, le rapport de ce spécialiste cons-

tate que deux «Velux» se trouvent face au massif des cheminées à

bois, en ligne horizontale du sommet des souches. Il relève égale-

ment que, lors de l’enclenchement et du fonctionnement du brûleur

à mazout, des «émanations importantes de gaz sont évacuées par la

cheminée et peuvent incommoder (risque d’asphyxie) les person-

nes ayant une fenêtre ou un Velux ouvert». Il signale l’existence de

plusieurs solutions à ce problème, dont l’installation d’un accéléra-

teur à gaz de combustion (pièce conique à monter sur le sommet de

la cheminée tubée à mazout) et le haussement des souches. Deux

devis d’assainissement de l’entreprise de maçonnerie B. des 8 sep-

tembre 1997 et 30 septembre 1998 en évaluent le coût respective-

ment à 10’900 fr. et 11’978 fr. 05 (plus 1’416 fr. 45 pour la cheminée

du chauffage à mazout).

B. Le 17 août 2000, le Service de la protection de l’environnement

(SPE) a signalé à la CPPE qu’elle avait, à la suite de plaintes, procédé

à une inspection des lieux qui avait révélé l’insuffisance de hauteur

des cheminées. La CPPE était en conséquence invitée à indiquer com-

ment elle entendait y remédier.

Après avoir requis de l’entreprise C. un nouveau devis, daté du 26

décembre 2000, qui arrêtait à 85’146 fr. 45 le coût de la surélévation

des conduits de fumée, la CPPE a soumis au SPE, le 26 janvier 2001, la

proposition d’assainissement de l’entreprise B. du 8 septembre 1997.

Le 12 mars suivant, le SPE a réclamé un dossier complet comprenant

les plus récentes propositions d’assainissement et signifié que seule

une solution globale gérant tous les problèmes de hauteur de chemi-

née pourrait être retenue.

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Après un long échange de correspondances, la CPPE n’a finale-

ment accepté l’assainissement que de la cheminée du chauffage à

mazout (lettre du 2 octobre 2002), alors que le SPE exigeait l’assainis-

sement de toutes les cheminées (lettre du 5 septembre 2002). Le

Département des transports, de l’équipement et de l’environnement

(DTEE) a en conséquence rendu, le 14 novembre 2002, une décision

constatant l’irrégularité des cheminées du chauffage à mazout et des

chauffages à bois et ordonnant en conséquence leur assainissement

de manière à garantir l’évacuation des gaz de combustion à une hau-

teur de 0.5 mètre au moins au-dessus du faîte, soit par la pose d’un

système d’accélérateur de fumée permettant d’atteindre artificielle-

ment la hauteur prescrite, soit par le rehaussement des conduits de

fumée, soit par les deux mesures ensemble, à défaut de quoi les instal-

lations défectueuses devraient êtres mises hors service.

C. Le 5 décembre 2002, la CPPE X. a recouru au Conseil d’Etat

contre cette décision. Elle concluait à l’annulation de celle-ci et au ren-

voi de l’affaire au DTEE pour décision de renonciation à l’assainisse-

ment litigieux, subsidiairement pour décision d’assainissement limi-

tée à la pose d’un accélérateur de gaz pour la «seule cheminée de

chauffage» de l’immeuble.

Le Conseil d’Etat a rejeté le recours, le 28 septembre 2004. Il a

jugé que les recommandations de l’Office fédéral de l’environne-

ment, des forêts et du paysage (OFEFP) sur la hauteur minimale des

cheminées sur toit, en l’espèce appliquées par le DTEE, avaient

valeur d’ordonnance administrative interprétative, à prendre en

considération dans la mesure où elle permet une interprétation cor-

recte et équitable des règles de droit topiques, qui sont ici celles de

l’ordonnance fédérale sur la protection de l’air du 16 décembre 1985

(OPair; RS 814.318.142.1) et de la loi cantonale d’application du 21

juin 1990 de la législation fédérale sur la protection de l’environne-

ment (LALPE; RS/VS 814.1). Le principe de non-rétroactivité par

ailleurs allégué par la recourante n’était, selon le Conseil d’Etat, pas

violé, dans la mesure où l’OPair ne dispensait pas de l’obligation

d’assainir les installations existantes lors de l’entrée en vigueur de

nouvelles valeurs limites. Quant au principe d’égalité de traitement

également invoqué dans le recours administratif, la recourante ne

pouvait davantage s’en prévaloir, dès lors que le DTEE avait claire-

ment manifesté son intention de ne plus tolérer les installations

contraires aux exigences légales en matière de protection de l’envi-

ronnement.

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D. Contre cette décision qui lui a été notifiée le 1er octobre 2004, la

CPPE X. a déposé, le 28 octobre suivant, un recours de droit adminis-

tratif demandant l’annulation pure et simple de la décision attaquée,

avec suite de frais et de dépens. A l’appui de ces conclusions, elle se

prévaut des principes de la légalité, de la proportionnalité, de la non-

rétroactivité et de l’égalité de traitement.

A titre de moyen de preuve, elle requiert une inspection des

lieux. Elle dépose en outre des photographies de divers immeubles

de Y., d’après elle non conformes aux règles appliquées à la présente

cause par les précédentes autorités. Elle sollicite l’édition par la com-

mune de Y. d’une attestation de l’exactitude de l’identification des

immeubles photographiés et de la date de fin des travaux de cons-

truction de ceux-ci.

Droit

(...)

2. a) Aux termes de l’article 11 alinéa 1 de la loi fédérale sur la

protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE; RS 814.01),

entrée en vigueur le 1er janvier 1985, les pollutions atmosphériques,

le bruit, les vibrations et les rayons doivent être limités par des

mesures prises à la source (limitation des émissions). Ces limita-

tions interviennent par l’application des moyens énumérés à l’arti-

cle 12 alinéa 1 lettres a-e LPE, en particulier par des prescriptions

en matière de construction ou d’équipement (let. b). Elles figurent

dans des ordonnances ou, pour les cas que celles-ci n’ont pas

visés, dans des décisions fondées directement sur la LPE (art. 12

al. 2 LPE).

L’article 16 LPE prescrit l’assainissement des installations qui ne

satisfont pas aux prescriptions de la LPE et d’autres lois fédérales en

matière de protection de l’environnement (al. 1), le Conseil fédéral

étant chargé d’édicter des prescriptions sur les installations, l’am-

pleur des mesures à prendre, les délais et la manière de procéder

(al. 2). Lorsqu’un assainissement selon l’article 16 alinéa 2 LPE ne

répond pas dans un cas particulier au principe de la proportionnalité,

l’autorité doit accorder des allégements (art. 17 al. 1 LPE).

b) Fondée sur la LPE, et notamment sur les articles 12 et 16 pré-

cités de cette loi, l’OPair a pour but de protéger l’homme, les animaux

et les plantes, leurs biotopes et biocénoses, ainsi que le sol, des pol-

lutions atmosphériques nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1). La

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première section (art. 3 à 6) du chapitre 2 de cette ordonnance a trait

à la limitation des émissions dues aux nouvelles installations station-

naires. Son article 6 a la teneur suivante :

Art. 6: Captage et évacuation des émissions

1Les émissions seront captées aussi complètement et aussi près

que possible de leur source, et évacuées de telle sorte qu’il n’en

résulte pas d’immissions excessives.

2Leur rejet s’effectuera en général au-dessus des toits, par une

cheminée ou un conduit d’évacuation.

3Pour les hautes cheminées, on appliquera l’annexe 6. Si la hau-

teur H requise ne peut être réalisée ou si le paramètre Ho dépasse

100 m, l’autorité renforce, en guise de remplacement, les limitations

des émissions prévues aux annexes 1 à 3.

La deuxième section (art. 7 à 11) du chapitre 2 de l’OPair régit la

limitation des émissions des installations stationnaires existantes. Son

article 7 déclare appliables à ces installations les dispositions sur la

limitation préventive des émissions pour les installations stationnai-

res nouvelles, dont celles de l’article 6 OPair précité. Selon l’article 8

OPair, l’autorité doit veiller à ce que les installations stationnaires

existantes qui ne correspondent pas aux exigences de l’ordonnance

soient assainies (al. 1), en édictant les dispositions nécessaires et

fixant le délai d’assainissement (art. 10 OPair). L’autorité peut toute-

fois accorder des allégements lorsqu’un assainissement est dispro-

portionné (art. 11 OPair).

c) En vue de préciser l’article 6 OPair pour les cas non visés par

l’annexe 6 de cette ordonnance (qui ne concerne que les cheminées

industrielles), l’OFEFP a arrêté des recommandations sur la hauteur

minimale des cheminées sur toit. Pour les petites installations de

chauffage (mazout jusqu’à 350 kW et bois jusqu’à 70 kW), le chiffre

3 de ces recommandations prescrit que la hauteur minimale de l’o-

rifice de la cheminée doit dépasser de 0.5 m au moins la partie la

plus élevée du bâtiment, cette hauteur étant portée à 1.5 m dans le

cas d’un toit plat.

3. a) En vertu de l’article 6 OPair, applicable aux installations exis-

tantes lors de l’entrée en vigueur - le 1er mars 1986 - de cette ordon-

nance (art. 7 OPair), le rejet de fumée doit en général s’effectuer au-

dessus des toits. Ni le droit fédéral ni le droit cantonal ne précisent de

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quelle manière cette prescription doit être respectée. L’annexe 6 de

l’OPair à laquelle renvoie l’article 6 OPair n’est, en particulier, appli-

cable qu’aux cheminées industrielles. Contrairement à d’autres can-

tons, celui du Valais n’a, de plus, pas repris dans sa législation les

recommandations de l’OFEFP relatives aux cheminées non visées par

cette annexe 6 (cf. en sens inverse, pour le canton de Berne, Droit de

l’environnement dans la pratique [DEP] 1992, p. 643/644). Ainsi que l’a

rappelé le Conseil d’Etat dans la décision attaquée (p. 7), lesdites

recommandations n’ont dès lors valeur que de simple ordonnance

administrative interprétative, préparant ou codifiant une pratique.

Une telle ordonnance n’a pas de caractère obligatoire et ne dispense

pas les agents publics de se prononcer dans chaque cas particulier, à

la lumière des circonstances de ce cas, sur l’application de la disposi-

tion légale qui fait l’objet de l’ordonnance interprétative (B. Knapp,

Précis de droit administratif, 4e éd., nos 360 ss, en partic. nos 365 et 371;

ATF 125 V 379; DEP 2004, p. 170).

b) Il n’est, en l’occurrence, pas contesté que les rejets des chemi-

nées de l’immeuble X. peuvent incommoder les personnes se trouvant

dans des appartements avec des fenêtres ou «Velux» ouverts, avec

risque d’asphyxie (constatation non discutée du rapport du maître-

ramoneur A. du 10 mars 1998). Cela revient à admettre que ces rejets

ne sont pas évacués au-dessus du toit, contrairement à ce que prescrit

l’article 6 OPair. L’autorité cantonale compétente en ce domaine, soit

le DTEE, était par conséquent tenue d’ordonner l’assainissement de

ces installations (art. 7 et 8 OPair).

c) C’est à bon droit, partant, que cette autorité a ordonné que l’é-

vacuation des gaz de combustion intervienne au-dessus du faîte dans

toutes les situations météorologiques.

4. La CCPE X. objecte que cette injonction serait contraire aux

principes de la légalité, de la proportionnalité, de la non-rétroactivité

des lois et de l’égalité de traitement.

a) Elle ne conteste pas pour autant que l’article 6 alinéa 2 OPair

ne soit une base légale suffisante pour obliger un propriétaire à éva-

cuer les rejets de fumée «au-dessus des toits». Sous le grief de viola-

tion du principe de la légalité, elle reproche en réalité aux précéden-

tes autorités une mauvaise application de cette disposition, en

ignorant que celle-ci ne pose pas une obligation absolue, mais admet

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au contraire des exceptions, ainsi que cela ressort de l’expression «en

général». Ainsi formulé, ce grief se confond avec celui de la violation

du principe de la proportionnalité, par lequel la CPPE X. reproche au

Conseil d’Etat de ne pas avoir admis une exception pour des raisons

économiques et esthétiques ou opté pour une mesure moins incisive

que celle décidée, telle qu’un assainissement limité à la cheminé du

brûleur à mazout ou la suppression des «Velux» installés par l’un des

copropriétaires.

aa) Garanti par l’article 5 alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18

avril 1999, le principe de la proportionnalité implique, pour l’autorité,

l’obligation d’adopter la mesure la moins incisive, soit celle qui est la

moins préjudiciable aux intérêts particuliers pour atteindre le but

d’intérêt public visé (ATF 111 Ia 27 consid. 3b). Lorsque plusieurs

mesures permettent de parvenir à ce but, l’autorité doit appliquer

celle qui lèse le moins les intéressés (ATF 115 Ia 31 consid. 4b). Il y a

lieu, dans la plupart des cas, de comparer l’intérêt que l’Etat entend

protéger, c’est-à-dire l’objectif qu’il se propose d’atteindre, à l’intérêt

des administrés à conserver intacts leurs droits subjectifs (ATAC X et

consorts du 14 novembre 1990 consid. 2; A. Grisel, Traité de droit

administratif, vol. I, p. 350).

Ce principe est également applicable en matière de protection de

l’air, où l’article 11 OPair prescrit des allégements lorsqu’un assainis-

sement serait disproportionné, notamment si la technique ou l’exploi-

tation ne le permettent pas ou s’il n’est pas supportable économique-

ment. Ce principe ne constitue toutefois qu’une garantie relative

contre les exigences de la collectivité, en ce sens que plus l’intérêt

public menacé est important, plus les contraintes sur le propriétaire

intéressé peuvent être élevées; le critère du coût économique prévu

par l’article 11 alinéa 1 OPair exige, en particulier, que la charge finan-

cière soit très importante pour justifier des allégements

(Schrade/Wiestner, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, nos 10 et 20

ad art. 17 LPE). Il a ainsi été admis que, pour une maison individuelle,

un montant de l’ordre de 3’000 à 5’000 fr. par cheminée était suppor-

table économiquement (Jurisprudence administrative bernoise [JAB]

1993, p. 226 consid. 4b).

bb) L’intérêt public en l’espèce menacé par les émanations des

cheminées est primordial, puisqu’il s’agit de la santé humaine. Selon

le rapport du maître-ramoneur A. du 10 mars 1998, ce risque est

important, puisqu’il peut aller jusqu’à l’asphyxie. S’il est vrai que les

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risques les plus graves résultent des émanations de la cheminée du

brûleur à mazout, le rapport précité n’en constate pas moins que deux

«Velux» se trouvent face au massif des cheminées à bois, en ligne hori-

zontale du sommet des souches. Un assainissement limité à la chemi-

née à mazout ne peut donc suffire à éliminer le risque pour la santé

humaine, de sorte que l’exigence d’assainissement de l’ensemble des

installations ne heurte pas le principe de la proportionnalité, puisque

l’assainissement limité proposé par la recourante ne garantit pas l’éli-

mination de tout risque pour la santé humaine.

cc) Compte tenu de la primauté qui doit être accordée à cet

intérêt public majeur, le problème du coût évoqué par la CPPE ne

saurait davantage justifier une exception à un assainissement glo-

bal, d’autant moins que le coût global en reste dans l’ordre de gran-

deur jugé supportable par la jurisprudence (cf. JAB 1993 précitée),

si on le rapporte au nombre de cheminées de l’immeuble X. (trente

et une, dont certaines regroupées, selon l’allégué 4 du recours de

droit administratif). Quant au préjudice esthétique qui résulterait

de cette mesure, les recourants perdent de vue que la décision

confirmée par le Conseil d’Etat leur donne le choix entre une sur-

élévation des cheminées et la pose d’accélérateurs de fumée, moins

préjudiciables du point de vue esthétique. La suppression des

«Velux» installés par l’un des copropriétaires en 1996 ne saurait,

enfin, être imposée comme solution alternative, dans la mesure où

ceux-ci ont été autorisés tant par les copropriétaires que par l’au-

torité de police des constructions. Il ressort au demeurant du dos-

sier, et notamment d’un rapport du SPE du 6 avril 2001, que le toit

de l’immeuble X. comporte d’autres ouvertures que celles aména-

gées par le copropriétaire en cause.

b) Une règle de droit n’est à proprement parler rétroactive que

lorsqu’elle attache des conséquences juridiques nouvelles à des faits

qui se sont produits et achevés entièrement dans le passé, alors que,

à l’époque où ils sont survenus, ces faits n’auraient pas eu de consé-

quences juridiques ou en auraient eu d’autres. Il n’y a en revanche que

rétroactivité impropre lorsque la règle de droit n’exerce ses effets

qu’«ex nunc et pro futuro» sur un état de choses qui a pris naissance

dans le passé et se prolonge ou se répète après la modification de l’or-

dre juridique. Contrairement au premier type de rétroactivité, soumis

à de très strictes conditions, la seconde est normalement licite

(B. Knapp, op. cit., n° 558 et A. Grisel, op. cit., vol. I, p. 150, avec les

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renvois jurisprudentiels de ces auteurs). Tel est le cas en l’occurrence,

où l’article 6 OPair ne s’applique que «pro futuro» (art. 7 et 8 OPair) à

une construction érigée avant son entrée en vigueur.

c) Le principe de l’égalité de traitement ne confère en principe

pas le droit à l’égalité dans l’illégalité, c’est-à-dire au traitement illégal

accordé à un tiers. Un administré peut néanmoins prétendre excep-

tionnellement à l’égalité dans l’illégalité lorsque, cumulativement, les

circonstances de son cas sont identiques à celles d’autres cas, les au-

tres cas ont été traités illégalement, son cas a été traité conformément

à la loi, l’autorité refuse de revenir sur son ancienne pratique illégale

et aucun intérêt prépondérant public ou privé ne s’oppose à une nou-

velle violation de la loi. Si l’illégalité d’une pratique est constatée à

l’occasion d’un recours tendant à l’obtention du traitement illégal

accordé à un tiers, le recours ne sera admis que s’il paraît exclu que

l’administration revienne à une politique conforme au droit; dans le

silence de celle-ci, l’autorité de recours présumera que l’administra-

tion adoptera désormais un comportement conforme au droit (ACDP

X. SA du 15 novembre 2002, consid. 2b; B. Knapp, op. cit., n° 491, avec

les renvois jurisprudentiels; A. Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem

Gesetze gleich, p. 173; A. Auer, L’égalité dans l’illégalité, in Zbl 1978, p.

281 ss, en particulier p. 294-296).

Les deux premières de ces conditions, relatives à l’existence de

décisions contradictoires, ne sont réalisées que lorsque ces décisions

règlent de façon différente des situations dont la ressemblance exige

un même traitement ou règlent de façon semblable des situations

dont la différence requiert un traitement distinct (A. Grisel, op. cit.,

vol. I, p. 362). En l’espèce, la similitude entre le cas de l’immeuble X. et

celui des bâtiments dont la recourante fournit la photographie (et où

le SPE s’abstiendrait de toute intervention) ne saurait simplement

résulter, en ce qui concerne l’exigence d’assainissement, d’une même

hauteur de cheminées. L’intervention du SPE dans le cas de l’immeu-

ble X. a été motivée par l’existence d’un risque concret pour la santé

humaine, et non pas par un simple danger abstrait résultant d’une fai-

ble hauteur de cheminée. Cela est d’autant plus vrai que le SPE admet

que l’évacuation de la fumée au-dessus du toit puisse intervenir autre-

ment que par une cheminée surélevée. L’absence d’intervention du

SPE dans le cas des bâtiments de tiers comparés par la recourante

n’est dès lors contraire au principe d’égalité de traitement que s’il est

avéré que les cheminées de ces bâtiments occasionnent concrète-

ment des nuisances comparables à celles décrites dans le cas parti-

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culier par le maître-ramoneur A., excluant une exception à l’obligation

de l’article 6 alinéa 1 OPair. Une telle preuve n’a pas été apportée; elle

ne ressort pas en particulier des photographies versées au dossier,

qui ne renseignent que sur la hauteur approximative des cheminées.

Au surplus, rien dans le dossier ne permet de présumer que le SPE ne

s’attachera pas à l’avenir à exiger l’assainissement des cheminées

dont les fumées font, comme dans le cas particulier, courir des risques

sérieux et concrets pour la santé humaine.

Il s’ensuit que certaines des conditions cumulatives auxquelles la

jurisprudence subordonne le droit d’invoquer l’égalité dans l’illégalité

(preuve de cas similaires traités contradictoirement et refus d’adopter

dans tous les cas un comportement conforme au droit à l’avenir) ne

sont en l’espèce pas réunies.

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