Contingent shortage cannot alone justify refusal of work permitAI generated

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 26 février 2002

sur le recours interjeté par A.________ SA , ********,

contre

la décision de l' Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 10 septembre 2001, refusant de délivrer une unité du contingent des permis de séjour et de travail annuels en faveur de B.________ , ressortissante française née le 25 mai 1971.

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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffière : Mme Nathalie Neuschwander.

constate les faits suivants :

A. Le 19 juillet 2001, la société A.________ SA (ci-après : la société), grossiste en produits optiques, a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en vue d'employer B.________ à son service en qualité de coordinatrice des achats et du marketing pour un salaire mensuel brut de 4'000 francs, en sollicitant la délivrance d'un permis annuel. Elle a joint à sa requête un dossier de candidature comprenant le curriculum vitae de l'étrangère concernée, ainsi qu'une copie de ses titres et attestations de travail.

B Par décision du 10 septembre 2001, l'OCMP a refusé de délivrer une unité de son contingent des permis annuels en faveur des intéressées au motif de l'exiguïté de son contingent.

C. Recourant auprès du Tribunal administratif, la société conclut implicitement à l'octroi de l'autorisation sollicitée. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. L'étrangère concernée n'a pas été autorisée à entrer dans le canton et à y entreprendre l'activité envisagée. L'autorité intimée conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 5 novembre 2001. La recourante a déposé des observations complémentaires le 5 décembre 2001. Ensuite, le tribunal a jugé sans débats.

et considère en droit :

1. Selon l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail [art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)]. Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

Dans le cas présent, l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à l'art. 12 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton.

A l'appui de son refus, l'autorité intimée se prévaut de l'exiguïté de son contingent des autorisations annuelles. Le tribunal a toutefois déjà jugé que la situation de contingentement, qui est une circonstance de fait, ne constitue pas une motivation justifiant le refus de l'OCMP. L'autorité de céans a rappelé que l'autorité intimée était tenue de préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation (TA, arrêt PE 01/0088 du 19 juin 2001).

2. Selon l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (art. 7 al. 3 OLE). S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (art. 7 al. 4 OLE).

En l'espèce, l'OCMP n'a nullement motivé sa décision du 10 septembre 2001 par le fait que la recourante n'aurait pas effectué toutes les recherches que l'on était en droit d'attendre d'elle avant d'envisager d'engager B.________, ni tenter de former une personne disponible sur le marché indigène. Ce n'est en effet que dans ses déterminations du 5 novembre 2001 qu'elle a fait valoir cet argument. Or, comme exposé ci-dessus, l'employeur n'est tenu que sur demande de prouver les efforts effectués pour trouver un travailleur sur le marché indigène, le signalement de la vacance du poste à l'office de l'emploi compétent et l'absence d'offre de ce dernier dans un délai raisonnable. Or, aucune demande dans ce sens n'a été faite à la recourante lors du dépôt de sa demande en été 2001 de sorte que ce reproche ne saurait aujourd'hui lui être valablement opposé (TA, arrêt PE 01/0120 du 26 avril 2001).Ce faisant, l'OCMP n'a pas respecté les devoirs que lui impose la maxime inquisitoriale (TA, arrêts PE 01/0108 du 7 mai 2001, PE 01/0088 du 19 juin 2001.

Dès lors, la cause qui n'a pas été instruite à satisfaction de droit doit être renvoyée à l'OCMP pour qu'il complète l'instruction et rende ensuite une décision conforme à l'art. 29 Cst.

3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de l'OCMP du 10 septembre 2001 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument et les frais d'instruction sont laissés à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie de 500 francs étant restitué à la recourante.

NN/Lausanne, le 26 février 2002

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est notifié :

• à la recourante, personnellement, sous pli recommandé;

• au SPOP;

• à l'OCMP.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.