projects

Court rejects most wage claims; only partial payment awarded

CCIV ct08-005286-842013snr/2013Cantonal Court / Civil ChamberOct 30, 2013Partially Granted

Open source

Extracted by Omnilex

Omnilex summary

A longtime broker sued his employer for additional vacation pay, higher pot-commun shares, overtime, reimbursement of travel-related deductions, abusive dismissal damages, and notice-period remuneration. The court rejected the vacation, threshold, overtime, and abusive-dismissal claims. It held that the broker’s variable remuneration was paid throughout the year, the annual thresholds were not subject to a delay sanction, and the evidence did not show compensable overtime. It accepted only a limited reimbursement for one pot-commun correction and a small gross balance for 2007 wages. The defendant’s counterclaim for alleged overpayment was dismissed, and the employee was ordered to pay reduced costs.

Omnilex headnote

Art. 329d CO, 321c CO, 336 CO; commission-based broker with salary plus variable remuneration: vacation pay is not supplemented by a hypothetical average of commissions where the employee receives ongoing variable earnings throughout the year and is not left without remuneration during holidays; an employer’s delayed annual setting of commission thresholds does not, absent a contractual sanction, defer the applicable threshold regime. For overtime, a commission-based broker with autonomous working hours and no controlled time records bears the burden of proving uncompensated excess work. A dismissal is not abusive where the alleged pretexts fail, but sustained criticism of management destroys the trust basis of employment. Pot-commun deductions for unpaid invoices are permissible where the commission scheme ties earning to collection and the pool to invoicing.

Full text

1008 TRIBUNAL CANTONAL CT08.005286 84/2013/SNR C O U R C I V I L E

Audience de jugement du 30 octobre 2013

Présidence de M. HACK, président Juges:Mmes Carlsson et Rouleau Greffière:Mme Boryszewski

Cause pendante entre : W.(Me M.-A. Aubert) et L.(Me J.-Ch. Diserens)

  • 2 -

  • Du même jour - Remarques liminaires : V.________ et K., associés du demandeur au sein de [...] SA (ci-après : [...] SA), ont été entendus en qualité de témoins dans la présente cause. Compte tenu de leurs liens professionnels avec le demandeur et du fait qu'ils ont admis être en conflit avec leur ancien employeur, la défenderesse, à qui ils envisagent de faire un procès, leur témoignage ne sera retenu que pour autant que leurs dires soient corroborés par d'autres preuves figurant au dossier. Z., responsable administrative chez [...] SA depuis le 1 er octobre 2007 et M., courtière, licenciée par la défenderesse, ont également été entendues en tant que témoins. La première ayant quitté le service de la défenderesse après dix ans de collaboration pour celui du demandeur et étant en conflit avec Y., son témoignage ne sera retenu que dans la mesure où d'autres éléments du dossier confirment ses dires. Il en va de même pour ce qui concerne M.________ qui, au moment de son audition, avait une procédure pendante contre la défenderesse devant le tribunal de prud'hommes. X., administrateur président de la défenderesse jusqu'au mois de mai 2008, puis administrateur, Y., administrateur directeur de la défenderesse, puis administrateur directeur délégué dès le mois de mai 2008, G., administrateur vice-président de [...] SA, anciennement [...], et S., notamment directeur de [...] SA, filiale de [...], ont également été entendus. Compte tenu de leurs liens professionnels avec la défenderesse, leur témoignage ne sera, là encore, retenu que dans la mesure exposée ci-dessus.

  • 3 - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : E n f a i t : 1.La défenderesse L.________ est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 28 décembre 1984, qui a pour but les opérations immobilières, plus particulièrement la promotion. Elle avait anciennement la même adresse que la société [...] SA. [...] SA est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 19 avril 1972, qui a pour but la gérance, le courtage, l'expertise, la direction de chantiers et les conseils en matière immobilière. [...], inscrite au registre du commerce le 8 mai 1972 et qui est devenue [...] SA le 7 avril 2008, a pour but la participation à toutes sociétés ou entreprises du secteur immobilier plus particulièrement, et le financement de celles-ci. La Caisse de retraite de [...] est une fondation, domiciliée chez [...], qui a pour but d'assurer le personnel des sociétés groupées au sein de [...] contre les conséquences économiques de la retraite, de l'invalidité et de la mort. X.________ a été administrateur président de la défenderesse et de [...] SA jusqu'au 7 mai 2008 et l'est encore de [...] SA. Depuis le 7 mai 2008, [...] est administrateur président de la défenderesse et de [...] SA et administrateur de [...] Holding SA. Y.________ est administrateur directeur et, depuis le 7 mai 2008, administrateur directeur délégué de la défenderesse; il est administrateur délégué de [...] SA et a été administrateur de [...] Holding. [...] a été le directeur de [...] SA; G.________ est administrateur vice-président de [...] SA. S.________ est membre du conseil président de la Caisse de retraite de [...] et X.________ et [...] sont membres du conseil.

  • 4 -

La défenderesse peut être engagée par la signature à deux d'un de ses administrateurs et d'un fondé de procuration, mais pas par deux fondés de procuration. 2. Par courrier du 17 mai 1984, [...] SA a confirmé au demandeur son engagement en qualité d'aide-gérant au service des copropriétés, avec effet au 21 mai 1984. Le 16 juin 1986, [...] SA et le demandeur ont signé un contrat de travail, celui-ci étant engagé en qualité de stagiaire courtier.

Par courrier du 13 mai 1987, [...] SA a confirmé au demandeur la modification de sa rémunération, les autres clauses du contrat du 16 juin 1986 demeurant inchangées. Le 14 décembre 1990, [...] SA et le demandeur ont signé un contrat de travail, par lequel le demandeur a été engagé en qualité de courtier au service des ventes avec effet au 1 er janvier 1991. Ce contrat faisait suite à celui du 16 juin 1986. Il contient notamment une clause concernant la durée de la semaine de travail, laquelle devait compter 8h30 par jour, ainsi qu'une clause d'interdiction de concurrence pour une durée de deux ans après la fin des relations contractuelles, limitée aux districts de [...], [...], [...] et [...]. Par courrier du 25 juin 1993, qui remplace le contrat du 14 décembre 1990, [...] SA a confirmé au demandeur son engagement en qualité de courtier au service des ventes à un taux d'activité de 100 %. Des "conditions particulières" jointes à cette lettre, faisant partie intégrante de l'engagement, prévoyaient la même interdiction de concurrence assortie d'une peine conventionnelle ainsi définie : "(...) pour chaque contravention éventuelle, le collaborateur devra à notre société, à titre de peine conventionnelle le versement d'une indemnité correspond pour les affaires de gérance à la commission qui lui serait due pour trois ans et, pour les affaires de courtage à

  • 5 - une fois et demie la commission qui serait due sur l'opération réalisée par l'entremise du contrevenant. (...)" Le 11 décembre 1996, [...] SA a établi un document intitulé "organisation du service des ventes 1997" redéfinissant le système de rémunération des courtiers dès 1997. Ce texte a été contresigné pour accord par le demandeur. Le 10 décembre 1999, la défenderesse a accordé une procuration individuelle au demandeur afin la représenter dans toutes les affaires en relation avec des mandats de courtage en immobilier et des mandats de vente. Par une nouvelle lettre d'engagement du 15 décembre 1999, la défenderesse a confirmé l'engagement du demandeur en qualité de courtier au taux d'activité de 100 % auprès de l'agence de [...] dès le 1 er

janvier 2000. Cette lettre contient notamment ce qui suit : "(...) Vous étiez courtier de [...] SA depuis le 21 mai 1984, votre fonction vous reste acquise pour le compte de L.________ [...]. (...) Le salaire fixe brut mensuel dès le 1 er janvier 2000 est de fr. 4'000.- x 12 mensualités. Le système de commissionnement 2000 du 15 décembre, le statut du personnel de l'entreprise, ainsi que les conditions particulières précédentes font partie intégrante de votre engagement. Les droits et les obligations découlant de la lettre d'engagement et des conditions particulières établies entre vous-même et [...] SA en date du 25 juin 1993 sont désormais entre vous et L.________ [...], notamment les droits d'ancienneté qui restent acquis. (...)" Par courrier du 12 décembre 2001, la défenderesse a informé le demandeur de sa nomination comme mandataire commercial avec effet au 1 er janvier 2002 en précisant également ce qui suit : "(...) Le titre de mandataire commercial vous confère la signature officielle. Pour l'usage de celle-ci, nous vous enjoignons de respecter strictement les règles et usages internes. Vous pourrez représentez l'entreprise pour certaines opérations déterminées dans les actes que comporte habituellement notre activité.

  • 6 - Cette nomination vous donne une nouvelle autorité ainsi que le devoir de faire respecter l'éthique et les valeurs de l'entreprise. (...)" Un document relatif aux droits et devoirs du mandataire commercial, daté du même jour, y était joint. Il mentionne notamment ce qui suit : "(...) Ce statut de cadre de l'entreprise impose d'être exemplaire dans ses actions et dans la traduction des valeurs L.________ (respect d'autrui, engagement, intégrité et esprit d'équipe) au quotidien. (...) Les avantages et les devoirs du mandataire commercial : (...) d) Tendre à être en tout temps exemplaire dans son attitude et comportement. e) Bénéficier d'une prévoyance sociale améliorée grâce au Fonds de prévoyance de [...]. f) Bénéficier d'une gratification d'entrée de 20 parts [...] ainsi que d'une participation annuelle spécifique aux résultats de l'entreprise. (...)" Le 15 décembre 2005, les parties ont signé un avenant au contrat de travail prévoyant, dès le 1 er avril 2006, de nouvelles conditions de répartition de commission sur les affaires réalisées par l'équipe que le demandeur formerait désormais avec [...], devenue depuis lors M.________, soit 80 % pour le demandeur et 20 % pour celle-ci. 3.En 1992, le groupe [...] a édité un guide du personnel en la forme d'un petit classeur blanc contenant des informations relatives au fonctionnement interne de l'entreprise, aux assurances, à la prévoyance professionnelle, au contrat de travail, aux loisirs, etc. Ce classeur était remis à tous les employés sans distinction de grade ou de fonction; le demandeur en a reçu un exemplaire au mois d'octobre 1995 dans une version mise à jour au 1 er septembre 1995. Le guide contient une réglementation concernant l'horaire de travail d'une durée de 8h30 par jour, à raison de cinq jours par semaine, libre en dehors de certaines heures bloquées, ainsi qu'une réglementation

  • 7 - au sujet des heures supplémentaires. La partie consacrée au contrat de travail ne fait aucune distinction entre les différentes catégories de personnel (personnel administratif ou de vente et subalterne ou cadre). Il était cependant admis que les courtiers et les cadres n'étaient pas soumis aux dispositions en matière d'horaire de travail et d'heures supplémentaires, lesquelles concernaient essentiellement le personnel administratif. Après le 1 er septembre 2005, ce guide a été remplacé par des informations diffusées par l'intranet de l'entreprise. Le 13 décembre 2005, sur le site intranet de la défenderesse, le règlement d'entreprise précisait que la durée hebdomadaire de travail était de 42h30, que les heures supplémentaires n'étaient prises en considération que si elles avaient été ordonnées par le chef de service, qu'elles étaient compensées ou payées sans majoration si elles étaient effectuées durant les heures normales de travail, soit du lundi au vendredi de 6h00 à 22h00, que la majoration pour les heures supplémentaires effectuées en dehors des heures normales de travail était de 100 % si elles étaient compensées et de 50 % si elles étaient payées, que la compensation ou le paiement n’était pas accordé aux cadres titulaires, à partir de mandataire, fondé de pouvoir ou directeur, pour lesquels il pouvait être tenu compte du travail accompli lors de l’attribution de la gratification spéciale, et que les collaborateurs ayant plus de quinze ans de rapports de service avaient droit à 28 jours ouvrables de vacances, plus 2 jours ouvrables s’ils étaient obligés de travailler deux samedis matins. Il est admis que le demandeur avait ainsi droit, dès le mois de juin 1999, début de sa seizième année de service, à six semaines de vacances, soit 30 jours ouvrables, par année Ce règlement d’entreprise prévoyait aussi l’octroi d’un voyage outre-mer pour deux personnes à titre de prime de fidélité pour 25 ans de service; dans les faits, cette prime était versée en espèces à concurrence d’un montant forfaitaire de 10'000 francs.

  • 8 - Le site intranet de la défenderesse mentionne également ce qui suit dans le chapitre "remboursement des frais", au sujet des "frais réels des courtiers" : "Les frais des courtiers sont compris dans leur commissionnement versé chaque mois. Le no 130 d’août 1997 de la revue [...], organe de la [...] (ndr : Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce) précise que la caisse AVS patronale vaudoise admet un taux maximum de 30 % pour l’évaluation des frais des courtiers. Ces derniers établissent en fin d’année le décompte de leurs frais réels afin qu’ils soient déduits des commissions soumises aux charges sociales et remboursés en tant que frais. Le décompte s’établit donc en prenant le montant le plus élevé entre le 30 % des commissions et le décompte des frais réels. Attention toutefois au fisc qui n’admet pas nécessairement cette méthode et qui se réserve de reprendre une partie des frais en revenu imposable. (...)" Le 13 décembre 2005, C.________, fondée de pouvoir de la défenderesse, a envoyé aux courtiers un courriel les informant que, contrairement à ce qui figurait sur intranet, le taux maximum admis par la caisse AVS pour l’évaluation des frais des courtiers était de 25 %.

Le taux maximum admis par l’AVS pour l’évaluation des frais des courtiers a en effet été ramené de 30 à 25 %. Le règlement a été modifié dans ce sens. Il précise en outre expressément que le fisc n’admet pas nécessairement la méthode de déduction des frais des courtiers et se réserve d’en reprendre une partie en revenu imposable. La défenderesse recommande en conséquence à ses courtiers de conserver tous les justificatifs de leurs frais professionnels. Toute cette problématique ne concerne que les courtiers, à l'exclusion du personnel administratif. 4. La défenderesse est membre de l’ancienne [...] (ci-après "[...]"), aujourd’hui l’[...] (ci-après : [...]). Le bulletin de la [...] est une publication périodique destinée à ses membres; il ne constitue pas une réglementation de la profession, mais un simple bulletin d’information.

  • 9 - Le bulletin n° 130 du mois d'août 1997 signale une information donnée par la caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise au sujet de l’évaluation des frais des courtiers en matière AVS, selon laquelle les normes valables pour l’évaluation des frais généraux forfaitaires ont été restreintes, en ce sens que le taux maximum de la rémunération brute admis a été ramené de 30 à 25 %, les membres étant invités à tenir compte de cette modification dès le 1 er septembre 1997. Le bulletin n° 135 du mois de janvier 2000 rappelle que les courtiers au bénéfice d’un contrat de travail ont droit, en particulier, à l’octroi de quatre semaines de vacances au minimum. Il précise également ce qui suit : "(...) A cet égard, (...) l’employeur a l’obligation de payer les vacances, c’est-à-dire de verser au courtier l’équivalent de 8,33 % de la moyenne des commissions réalisées pendant une année (le paiement se fera également sur le salaire fixe si celui-ci n’est pas payé durant les vacances). (...)" Cette indication ne correspond cependant à aucune pratique ni à aucun usage auquel la profession serait soumise et elle n’est appliquée par aucune entreprise de courtage de la place. Le demandeur allègue que les dirigeants de la défenderesse ont eu connaissance de ce bulletin. Il s'est satisfait de l'aveu indivisible de la défenderesse selon lequel "les dirigeants de la défenderesse ont connaissance du bulletin de la [...] de janvier 2000, de la même manière que le demandeur et que l’ensemble des courtiers, la pratique admise et incontestée étant celle consistant à ne verser au courtier que son seul salaire fixe pendant les vacances, le demandeur, qui connaissait le bulletin comme ses collègues, ayant démontré par acte concluant, en ne réclamant rien, que le mode de procéder était conforme au contrat de travail". La cour de céans retient que les parties ont eu connaissance de ce bulletin; elle ne retient en revanche pas le reste; l'ordonnance sur preuves ne lie en effet pas la juridiction de jugement (art. 284 al. 2 CPC- VD) et ce dernier élément relève de l'appréciation.

  • 10 -

  1. a) Dans les années 2000, le secteur immobilier s’est réveillé de façon spectaculaire après plusieurs années de léthargie. L’activité de la défenderesse s’est fortement développée sous l’impulsion de Y.________. Le chiffre d’affaires de la défenderesse a connu un accroissement très important, passant de 65'000'000 fr. en 1997 à 387'762'395 fr. en 2007, avec un pic à 461'391'000 fr. en 2005. Les commissions versées aux courtiers ont connu une évolution similaire, passant de 1'801'000 fr. en 1997 à 10'512'430 fr. en 2007, avec un pic de 12'200'000 fr. en 2006. Parallèlement, il y a eu un accroissement proportionnel des charges. Le personnel a été considérablement renforcé, mais il est malgré tout resté stable pendant plusieurs années. Entre 1997 et 2006, le montant des transferts immobiliers recensés par l’Administration cantonale des impôts est passé de 2'490'000'000 de francs à 7'152'000'000 de francs. Il ne comprend cependant pas seulement les ventes, mais également les changements de propriétaires dus à des successions, divorces, donations et autres événements n’impliquant pas l’intervention d’un courtier. b) La défenderesse occupe un personnel réparti en un secteur administratif et un secteur des ventes, le premier intervenant comme support logistique du second. Le système de rémunération des courtiers n’a rien de commun avec celui du personnel administratif; les revenus des premiers, largement supérieurs à ceux des employés administratifs de même rang, sont majoritairement constitués de commissions et dépendent donc des performances. Certains employés de la défenderesse recevaient, à la fin de l’année, un montant en sus de leur treizième salaire; ils comprenaient que cette somme était versée à bien plaire et constituait une gratification

  • 11 - spéciale au sens du règlement d’entreprise. Ni le demandeur ni les autres courtiers n’ont jamais reçu une telle gratification, la défenderesse n’estimant pas devoir leur en verser une, le niveau de rémunération globale des courtiers étant largement supérieur à celui des autres employés de la défenderesse. Les employés administratifs sont soumis à un contrôle de leur horaire de travail par la tenue d’un décompte d’heures. Ce décompte, tenu par l’employé, doit être visé par son supérieur hiérarchique. Le demandeur visait ainsi chaque mois le décompte de son assistante T.; il n’établissait aucun décompte de ses propres heures, les courtiers n'étant pas soumis à cette obligation. En revanche, l’ensemble du personnel est tenu de signaler les absences en remplissant une fiche indiquant le motif; le formulaire y relatif comprend les rubriques vacances, maladie, accident, service militaire, privé et divers et doit être visé par le ou les supérieurs de l’intéressé. c) [...] a travaillé pour la défenderesse de 1988 à 1991. La défenderesse était informée de la liaison qu’elle avait entretenue avec le demandeur et du trouble que cette relation avait créé dans l’entreprise. N. a travaillé au service de la défenderesse de 2000 à fin 2005. Elle a été engagée grâce à des relations personnelles. Le demandeur a contribué à sa formation. Au sein de la défenderesse, les postes de courtier ne sont pas toujours repourvus à la suite d’une mise au concours; il arrive aussi qu’ils le soient par le bouche-à-oreille. M.________ a été engagée en qualité de "courtière junior" auprès de l’agence de [...] pour être intégrée dans l'équipe " W.-[...]". Cela a été fait sans mise au concours, parce qu’elle connaissait Q., amie de Y., à qui elle a pu faire part de son souhait de travailler comme courtière. Le demandeur n’a pas participé au recrutement de M. par la défenderesse qui ne lui a pas demandé son avis. Il a émis des réticences à ce sujet par courriel du 15 décembre 2005. Il n'a pas apprécié

  • 12 - de se voir imposer ce partenariat. La réaction du demandeur était caractéristique de son attitude à l’égard des décisions de la direction. Entre 2006 et 2007, vingt personnes ont quitté la défenderesse; il s'est agi de départs volontaires, de départs à la retraite et de licenciements. V.________ est parti en mauvais termes avec Y.. Z., principale collaboratrice de Y.________ pendant les dernières années de son emploi au service de la défenderesse, a quitté la défenderesse à la fin du mois de juillet 2007. D’autres départs ont été dus à l’attitude du demandeur.

  1. Jusqu’au 4 octobre 2006, un forum des ventes, animé par Y., était organisé un mercredi matin sur deux, réunissant tous les courtiers de la défenderesse. Un procès-verbal était établi, en principe par Z., assistante de Y.. Il était distribué aux intéressés, soit à tous les courtiers. Le premier forum des ventes de l’année 2002 a eu lieu le 16 janvier. Le demandeur y était présent. Dans le courant de l’automne 2006, la défenderesse a réorganisé son service des ventes. Les forums des ventes faisaient perdre trop de temps aux courtiers. Dès le 18 octobre 2006, ils ont été remplacés par un comité de direction présidé par Y., qui réunissait régulièrement, en principe tous les quinze jours, les chefs d’agence de [...], [...], [...] et [...] ainsi que trois personnes pour l’administration, le marketing et les promotions. Les séances de ce comité faisaient aussi l’objet d’un procès-verbal distribué à ses participants, ainsi qu’à X., G. et [...].
  • 13 - Dès le 1 er janvier 2007, U.________ est devenu responsable des ventes de la défenderesse et dès le 1 er janvier 2008, responsable de l’agence de [...].
  1. Il est admis que jusqu’en 1997, les courtiers de la défenderesse percevaient une commission d’un taux unique de 20 % qui devait couvrir leurs salaires. Dans le système de rémunération mis en place par la défenderesse, la gratification spéciale du courtier est conçue au travers de sa participation au pot commun. Ce dernier est alimenté également par des opérations effectuées pendant les périodes de vacances des courtiers. Le pot commun se calcule du 1 er janvier au 31 décembre de chaque année. Le principe de la fixation annuelle des seuils de commissionnement était contractuellement convenu entre la défenderesse et chacun des courtiers. Les seuils, qui devaient être fixés au mois de janvier ou février, l’étaient en général vers le mois de mars et étaient rediscutés en séance. Les courtiers en étaient informés lors d’un forum des ventes, au cours du premier semestre. La manière dont les seuils étaient fixés donnait lieu à des contestations, en particulier de la part du demandeur, dont les protestations sont devenues de plus en plus vives. Par lettre du 15 février 1999, adressée à [...] SA et Y.________, le demandeur a fait part de son désaccord avec la proposition de fixer le premier seuil du pot commun de l'année 1999 à 2'000'000 francs. Le seuil a finalement a été fixé à 2'060'000 fr., soit 34 % de plus qu’en 1998, où il était de 1'500'000 francs. Le système de commissionnement de l'année 2000 du 15 décembre 1999 a la teneur suivante :
  • 14 - "Commissions : Le taux de commissionnement est basé sur le chiffre d'affaires "courtage" de l'ensemble du service, soit du chiffre d'affaires "courtage" cumulé de tous les courtiers de l'agence. Sur chaque affaire que le courtier réalise, 15 % de la commission nette est due au courtier. Dès que le premier seuil (respectivement le deuxième seuil) est franchi, le complément de commission dû sur chaque affaire (soit + 10 %, respectivement
  • 20 %) alimente un "pot commun" à tous les courtiers. Lors du paiement du premier salaire de l'année suivante, le "pot commun" est réparti entre les courtiers au pro rata du chiffre d'affaires annuel de tous les courtiers. La "commission nette" est la commission de courtage avant TVA perçue par L.________ [...] après avoir déduit toutes les rétrocessions dues à des tiers ne faisant pas partie des groupes de courtiers L.. Une vente est considérée comme réalise lorsque l'agence peut émettre la facture de courtage. La part due au courtier est payée lorsque ladite facture a été encaissée par L. [...]. Chaque fois qu'une vente est réalisée, quel que soit le courtier, elle alimente le chiffre d'affaires de l'ensemble du service de courtage après déduction des éventuelles rétrocessions. Taux 1999 : de Fr. 0à Fr. 2'060'000.-- 15% de Fr. 2'060'001.-- àFr. 2'760'000.-- 25% de Fr. 2'760'001.--àplus 35% Les deux seuils déterminant le taux de 25 % et 35 % seront fixés chaque année au mois de janvier, pour l'année en cours. Expertises :Le taux de participation des courtiers sur la facturation des expertises est de 40%. Second pilier : Le courtier cotise sur une base de Fr. 72'000.- par an. La déduction sera effectuée sur le salaire mensuel fixe de Fr. 4'000.-. Publicité et frais :Budget de base fixe de Fr. 30'000.--/an par courtier. Budget complémentaire par courtier correspondant au 8% de son chiffre d'affaires "courtage" net, moins les Fr. 30'000.-- de base. Les courtiers sont responsables de la gestion de leur budget et, sauf cas particulier, supporteront les éventuels dépassements.

  • 15 - ORGANISATION DU SERVICES DES VENTES Principes de base :Tout dossier de vente est attribué à un courtier. Tout acheteur potentiel est attribué à un courtier. Lorsqu'une vente est réalisée; le courtier qui a introduit le dossier touche son intéressement sur le 40% de la commission nette; le courtier qui a traité avec le client, (soit celui à qui le client a été attribué) touche son intéressement sur le 60% de la commission nette." Ce document est resté en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003. Le procès-verbal du forum des ventes du 20 février 2002 n’évoque pas la question des seuils de commissionnement. Les seuils déterminant le pot commun 2003 ont été communiqués lors du forum des ventes du 3 décembre 2002, auquel le demandeur était présent. Les seuils 2004 ont été communiqués lors du forum des ventes du 11 février 2004, auquel le demandeur était également présent. Ils ont été fixés à 4'500'000 fr. pour le premier seuil et à 6'750'000 fr. pour le deuxième. Par courrier du 17 février 2004, le demandeur et les courtiers K., V. et [...] ont contesté les seuils 2004. La réaction de la défenderesse a été extrêmement vive, les signataires étant individuellement convoqués devant le comité de direction, par courriel du 19 février 2004. La séance en question a duré environ quarante minutes. La défenderesse a très peu laissé ses employés s’exprimer et les a, au contraire, contraints d’écouter un véritable réquisitoire. La défenderesse a décidé de codifier son système de commissionnement de manière à le préciser et mettre fin aux incompréhensions. Le 1 er juin 2004, la défenderesse a établi une nouvelle directive intitulée "système de commissionnement L.________" qui prévoit

  • 16 - son application rétroactive dès le 1 er janvier 2004. La directive a le contenu suivant : "OBJECTIFS : a) Créer un esprit d'équipe et de solidarité, en accentuant la collaboration entre courtiers pour bénéficier des expériences de chacun et ainsi obtenir une synergie de groupe. b) Intégrer efficacement [...], pour en tirer un maximum d'avantages et faire accroître notre volume d'affaires. c) Associer étroitement les courtiers à la marche générale du service et les sensibiliser aux problèmes des coûts internes générés par leur activité. (Ex.: publicité, mailing, etc.). SYSTEME DE COMMISSIONNEMENT

  1. PRINCIPE DE BASE a) Tout dossier de vente traité par L.________ est attribué à un courtier qui le pilote. b) Tout acheteur potentiel en contact avec L.________ est attribué à un courtier qui le suit. c) Répartition de base des parts de commissions dues aux courtiers : lorsqu'une vente est réalisée par L., la commission due aux courtiers se répartit selon l'annexe 1. d) Commission nette sert de base de calcul de la rémunération : il s'agit de la commission de courtage avant TVA perçue par L., après avoir déduit toutes les rétrocessions et commissions dues à des tiers et les éventuels frais exceptionnels liés à l'affaire en question. (Notamment, 10% de rétrocession sur la commission globale, dans le cas des ventes d'objets dits "de Luxe", traités avec le réseau [...],) e) Une vente est considérée comme réalisée, lorsque la facture de commission y relative, a été encaissée par L.. La commission due au courtier est payée lors du paiement de salaire qui suit l'encaissement par L. de la dite facture. f) Chiffre d'affaires global : chaque fois qu'une vente est réalisée, quel que soit le courtier qui la réalise, la commission nette due sur la vente en question alimente le "chiffre d'affaires global" de l'ensemble des courtiers. Ce total de commissions ainsi défini (chiffre d'affaires global), est mis à jour après chaque vente. g) Seuils à atteindre définissant les taux de participation aux commissions : la direction fixe chaque année, au
  • 17 - mois de janvier les deux seuils de "chiffre d'affaires global" à atteindre pour l'année en cours. Le taux de participation aux commissions est adapté lorsque chaque seuil est atteint. h) Pot commun : dès que le premier seuil (respectivement le deuxième seuil) est franchi, le complément de commission dû sur chaque affaire alimente un "pot commun" à tous les courtiers. Lors du paiement du premier salaire de l'année suivante, le "pot commun" est réparti entre les courtiers au pro rata de leur propre contribution "au chiffre d'affaires global". i) Les droits sur chaque affaire restent attribués à L.________, le courtier n'ayant aucun droit sur les affaires qui se réalisent après l'échéance de son contrat de travail.
  1. DEFINTION DES SEUILS 1 ET 2 a) Seuil 1 Le seuil 1 est égal au "total des coûts de base" budgété pour l'année à venir. Il est arrêté au plus tard le 28 février, et se compose comme suit : -total des charges d'exploitation de L.________ -total des frais d'investissements prévus pour l'année en cours touchant directement l'activité, de courtage et de promotion -déduction des honoraires de pilotages, (après avoir tenu compte d'une marge de 20%)
  • les amortissements, les provisions, les impôts et les résultats de promotion ne sont pas pris en compte. b) Seuil 2 Le seuil 2 est égal au seuil 1 majoré de 35 % c) Le "total des coûts de base" Ce montant sera communiqué et expliqué par la direction aux courtiers verbalement lors du 1 er forum des ventes suivant le 28 février. Les choix stratégiques de développement de L.________, qui influencent le total des coûts de base, appartiennent au management de la société.
  1. TAUX DE COMMISSIONNEMENT Le taux de commissionnement s'applique toujours sur la commission nette : Taux de base 15 % Taux dès le seuil 1 15 % + 10 % Taux dès le seuil 2 15 % + 20 % 4.EXPERTISES Le taux de participation calculé sur la facturation des expertises de L.________ réalisée par le courtier est de 40%.
  • 18 - 5.PUBLICITE En début d'année, un budget annuel de publicité sera fixé pour chaque courtier et agence. Le montant de ce budget sera communiqué aux intéressés en même temps que les informations concernant les seuils 1 et 2. Les courtiers sont responsables de la gestion de leur budget et, sauf cas particulier, pourront être amenés à supporter les éventuels dépassements. Ils doivent, par conséquent, faire tout leur possible pour obtenir un budget de publicité dans le cadre de la signature de nouveaux mandats. De même, un effort particulier sera fait pour obtenir le remboursement des frais de publicité en cas de dénonciation de mandat. 6.PARTICIPATION ASSISTANTES DE VENTE Dès le 1er seuil, une participation de 2% sera calculée sur la commission nette de chaque nouvelle vente réalisée, puis attribuée au "pot commun assistantes". Ce dernier sera réparti en fin d'année, entre les assistantes, au prorata de leur taux de temps de travail. Le paiement de cette prime sera effectué, comme pour les courtiers, avec le salaire du mois de janvier de l'année suivante. 7.GRATIFICATIONS EXCEPTIONNELLES Dès le 2 ème seuil, 1% des commissions sera provisionné pour l'attribution éventuelle de gratifications exceptionnelles. Celles- ci sont du ressort de la Direction et seront accordées après consultation des courtiers.
  1. SEUILS 2004 Sur la base des éléments définis ci-dessus, les seuils pour l'année 2004 sont fixés comme suit : Seuil 1 fr. 4'670'000.-- Seuil 2 fr. 6'304'500.--
  2. VALIDITE Le présent système de commissionnement entre en vigueur, rétroactivement, le 1 er janvier 2004 et reste applicable jusqu'à nouvel avis." Un document daté du 17 mars 2004 intitulé "règles de base sur la répartition des clients/mandats" faisait partie intégrante de la nouvelle directive. Il réglait la répartition des mandats et commissions selon la région et le type d’activité déployée, soit "courtier introducteur", soit "courtier vendeur".

  • 19 - Les seuils de l'année 2005 ont été communiqués lors du forum des ventes du 9 mars 2005, auquel le demandeur a participé. Les seuils du pot commun pour l'année 2006 ont été communiqués lors du forum des ventes du 8 mars 2006, auquel le demandeur était également présent. Les seuils 2007 ont été discutés par le comité de direction le 17 janvier 2007; le procès-verbal de cette séance prévoit que les seuils affinés et définitifs seraient communiqués début février comme usuellement. Les seuils ont été arrêtés par le comité de direction lors de la séance du 14 février 2007. N’étant pas membre de ce comité, le demandeur n'a pas participé à ces séances. Les seuils ont été communiqués aux courtiers à la séance suivante, soit pas plus de deux semaines plus tard. Entre 2001 et 2007, les seuils de commissionnement ont évolué de la manière suivante : "Annéeseuil 1 seuil 2 (...) (...) 2001 (...)3'100’000 4'000’000 2002 (...)3'100’0004'000’000 (...) 2003 (...) 4'100’0005'500’000(...) 2004 (...) 4'670’0006'304’500(...) 2005 (...) 5'420’0007'317’000(...) 2006 (...)6'660’0008'990’000(...) 2007 (...)6'600’0008'435'000. (...)" Selon un document non daté, établi par le demandeur, la correction des seuils de commissionnement a entraîné une augmentation du pot commun d'un montant de 793'500 fr. pour les années 2002 à 2006. Les commissions des courtiers sont dues lorsque les montants dont elles constituent une part sont encaissés. La part destinée au pot commun est en revanche déterminée sur la base des montants facturés. Au départ de V.________, des factures d'un total de 627'500 fr., datant des années 2003 à 2005 et relatives à des affaires qu’il avait réalisées, demeuraient impayées. La défenderesse a interpellé son ancien

  • 20 - courtier à plusieurs reprises. Celui-ci a répété qu’elles seraient encaissées, mais n’a rien fait d’autre. La défenderesse a décidé de déduire les montants correspondants du pot commun, tout en essayant parallèlement d’obtenir le paiement de ces factures. Au fur et à mesure de ses succès, les montants déduits ont été réintégrés dans le pot commun. Lors du forum des ventes du 4 octobre 2006, auquel le demandeur était présent, les courtiers ont été avisés que des corrections seraient apportées au pot commun en raison d’affaires datant des années 2003 et 2004 qui n’étaient "pas faites" et que les courtiers ayant reçu une participation en 2003 verraient leur pot commun 2006 diminuer d’autant; un tableau leur a été remis. Par courriel du 3 novembre 2006 adressé à C., le demandeur a émis le souhait que le correctif évoqué soit comptabilisé sur l'année 2006 et l'a priée de lui indiquer le mode de calcul. Les éléments antérieurs au départ du demandeur ont été communiqués à ce dernier. Dans un extrait de compte pour l’exercice 2006 établi par la défenderesse, cinq écritures figurent au débit avec pour libellé "perte" ou "mise à perte", parmi lesquels deux débits d'un montant respectivement de 270'000 fr. le 19 décembre 2006 et 214'000 fr. le 29 décembre 2006 pour des pertes sur factures nos [...] et [...]. Lors de la séance du comité de direction du 17 janvier 2007, Y. a indiqué qu’il avait été décidé que les parts du pot commun payées sur des affaires pas encore réalisées pour les années 2003 à 2006 seraient déduites du pot commun 2006 . Le 19 janvier suivant, la défenderesse a établi un tableau intitulé "récapitulatif des récupérations et provisions des parts pot commun des années 2003 à 2006", dont il résulte notamment ce qui suit : Pot commun 2006PerduDouteux Nom Courtier CHAFF comm. Comm. Courtier Pot commun 2003 perdu 2004 perdu TOTAL PERDU Pot commun 2006 2005 douteux 2006 douteux

  • 21 - 2006probable (...) W.________ 1'421'090.44213'163'5764'289.626'112.002'845.518'957.5155'332.118'688.725'828.79 Selon un courrier de la défenderesse du 16 juillet 2007 adressé au demandeur, une nouvelle situation a été établie au 30 juin 2007. Dans un document annexé à ce courrier et intitulé "L.________ rectification pot commun 2005 – situation au 30.06.2007", il est mentionné pour l’année 2005 l’encaissement, le 10 avril 2007, d’une facture [...] et le non- encaissement d’une facture [...] qui doit "être vraisemblablement passée à perte". Un document ni daté ni signé, mais postérieur au 30 août 2007 vu sa teneur, intitulé "Information aux courtiers concernant l'affaire [...] faisant l'objet d'une retenue du pot commun 2005", a été établi par la défenderesse. Il n’est pas établi que celui-ci aurait été communiqué au demandeur avant le dépôt de la réponse. A la fin de l'année 2004, la défenderesse a mis sur pied un système destiné à inciter les gérants d’immeubles et administrateurs de PPE de [...] SA à amener aux courtiers de la défenderesse des mandats concernant les immeubles qu’ils géraient en les récompensant par la rétrocession d’un pourcentage des commissions de courtage. Il est admis que le demandeur est l’auteur d’une note du 9 novembre 2004 faisant l’inventaire des actions destinées à promouvoir la synergie entre le service de gérance et de PPE et celui des ventes. Un document ni signé ni daté intitulé "commissionnement gérants L.________ sur ventes amenées à L." a été établi, dans lequel une distinction est opérée selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré par [...] SA. Ce système était acquis pour le demandeur car il avait été appliqué à plusieurs reprises. Il est admis que "[...]" désigne [...] SA et "L." désigne la défenderesse. Cette note prévoit une rétrocession partielle des commissions perçues par les courtiers de la défenderesse pour des ventes d’immeubles initiées par le département

  • 22 - gestion de [...] SA, différente selon que l’immeuble reste ou non en gérance chez [...] SA ou non. Le 2 mai 2005, le demandeur et [...] ont établi un document intitulé "synergies gérants PPE de L.________ – courtiers L.________ : principes de base" décrivant les principes de base et les règles formelles applicables à l’échange d’informations entre les deux sociétés en vue de favoriser la vente d’immeubles au sein du groupe L.________, dès le 19 mai

  1. Le même jour, [...] a établi un document intitulé "commissionnement des gérants PPE (L.) sur ventes amenées à L.", qui ne fait pas de différence selon que l’immeuble vendu demeure ou non géré par [...] SA. Selon le procès-verbal du forum des ventes du 15 juin 2005, le système appliqué est le suivant : "(...) 2. Convention avec la gérance Il est rappelé que lorsque nous vendons un immeuble géré par [...] SA, les rétrocessions sont les suivantes : -Si nous conservons le mandat de gérance 10 % de la commission -Si nous perdons le mandat de gérance 30 % de la commission (...)." Le procès-verbal de cette séance, où chacun pouvait prendre librement la parole, ne mentionne aucune intervention du demandeur à ce sujet. Le demandeur allègue avoir pourtant affirmé que le courtier risquait de se trouver face à un conflit d’intérêts, en ce sens qu’il pourrait être tenté de donner la préférence à un acheteur offrant un prix moins élevé mais toutefois disposé à maintenir la gérance du groupe [...], pour réduire la rétrocession de commission, critique qui aurait nourri le ressentiment de Y.________ à son égard. Entendu à ce sujet, U.________ ne confirme pas cette critique spécifique, seulement une attitude générale d'opposition. La cour de céans ne retient dès lors pas que le demandeur s'est opposé à ce système.
  • 23 -
  1. Lorsque le système du pot commun a été introduit, la direction a eu l’idée d’organiser un voyage pour l’ensemble du personnel et de le financer par un prélèvement dans le pot commun; c'était une manière pour les courtiers de remercier les employés administratifs. La participation à ces voyages était fortement encouragée et donc parfois ressentie comme une obligation. Les voyages étaient discutés lors du forum des ventes. Les courtiers étaient consultés sur le principe et la destination. Ils prenaient la décision à la majorité. Il est admis que la défenderesse a organisé des voyages d’agrément pour l’ensemble de ses collaborateurs à [...] au début de l'année 2002, à [...] en 2003, et à [...] du 13 au 15 février 2004. Selon le procès-verbal du forum des ventes du 2 octobre 2002, le demandeur a proposé la visite d’une carrière à [...]. Il est également admis que du 10 au 14 mai 2006, la défenderesse a organisé pour ses collaborateurs un voyage à [...], qui a plu à ses participants. C’est la passion de Y.________ pour la voile qui est à l’origine du choix de [...] en 2006, choix qui n’a pas suscité d’opposition. Il est admis que le demandeur n’y a pas participé; il n’a pas été sanctionné pour autant. Il avait en revanche participé à tous les autres voyages. Pour financer ces voyages qui ont bénéficié à tout le personnel, un montant était prélevé sur le pot commun des courtiers, qui en étaient informés; il a été de 30'000 fr. en 2002, 2003 et 2004. Selon le procès-verbal du forum des ventes du 20 février 2002, la différence entre le montant de 30'000 fr. et le prix final du séjour – inférieur – devait être destinée à une éventuelle sortie à ski ou autre proposition de la part des courtiers. En 2005, aucun voyage n’a été organisé pour le personnel. Un montant de 40'000 fr. a néanmoins été prélevé dans le pot commun en prévision d’un tel événement. Les voyages ont été organisés jusqu’en 2006 sur la base d’un budget. Il est admis que le budget du voyage à [...], imprimé en 2008 pour
  • 24 - les besoins de la procédure, n'a jamais été soumis auparavant au demandeur. Z.________ tenait un classeur de pièces justificatives qui était à disposition de qui voulait le consulter dans son bureau. La défenderesse allègue qu'elle a pris à sa charge la partie des coûts engendrés par les voyages qui n'étaient pas couverts par la ponction opérée sur le pot commune d'entente avec les courtiers. Bien qu'U.________, entendu sur ce point, ait confirmé ce fait, son témoignage ne sera pas retenu sur ce point étant donné qu'il est infirmé par l'expertise comme on le verra plus loin.
  1. Par contrat du 6 septembre 2004, [...] SA a confié à la défenderesse, représentée par le demandeur, un mandat de courtage exclusif portant sur un lot de 49 appartements d’un immeuble à construire à [...] sous le nom "[...]". C'est le demandeur qui avait négocié et rédigé ce contrat, en tant que courtier responsable. Ce contrat prévoyait une commission de 3,5 % sur chaque vente d’appartement. Le 24 mars 2005, les parties à ce contrat ont conclu un avenant dont le contenu est notamment le suivant : "(...) Article 4, lettre b Il est précisé que si le montant total des ventes équivaut ou dépasse le montant de Fr. 30'185'000.-, L.________ aura une commission complémentaire de 0,5 % + TVA calculé sur le montant total de toutes les ventes cumulées. (...)" L’épouse de Y.________ a acheté un des appartements pour le prix de 830'000 fr., le prix catalogue étant de 860'000 francs. Sous réserve de la vente du dernier lot décrite plus loin, c’est le seul objet qui a fait l’objet d’un rabais.
  • 25 - Par courriel du 15 novembre 2006, [...] de [...] SA a informé U.________ qu'il acceptait de baisser de 10 % le prix de vente du dernier appartement de la promotion "[...][...]". [...] a signé une réservation pour le dernier appartement le 19 décembre 2006. Par acte de vente à terme conditionnelle, instrumenté le 6 février 2007 par le notaire [...] à [...], l'appartement a été vendu à [...] et [...]. Le prix était de 495'000 fr. pour l’appartement plus 24'000 fr. pour la place de parc. L’échéance du droit d’emption était fixée au 15 octobre

Par courriel du 3 janvier 2007, le notaire a confirmé que l’acheteur avait reçu son permis de séjour et que la vente pouvait être conclue. Le droit d’emption a été annoté le 6 mars 2007. La réquisition de transfert a été signée le 18 septembre 2007. Le 21 décembre 2006, la défenderesse a adressé à [...] SA une facture concernant le supplément de commission de 0,5 % sur le total des ventes. Cette facture, d'un montant de 160'070 fr. plus 12'697 fr. 30 de TVA, a été établie, avec la lettre d’envoi, par U.. La lettre d’accompagnement se réfère à un entretien téléphonique du même jour entre Y. et B.. Selon un document non daté intitulé "L. - Avis d'opération immobilière - Honoraires", la facture a été payée le 26 février 2007. Elle a été comptabilisée et prise en compte dans le pot commun par la défenderesse dans son exercice de l'année 2006, comme toutes les autres factures émises cette année-là. La défenderesse définit en effet son chiffre d’affaires sur la base des montants facturés et non sur les montants encaissés. Les courtiers qui sont intervenus dans la vente des appartements ont perçu leur commission de 15 % sur cette facture, soit un montant de 25'060 fr. 50 au total. Le demandeur, qui avait effectué 52,765 % des ventes, a perçu un montant de 13'223 fr. 17, dont 1'908 fr. 69 pour la vente du dernier appartement, avec son décompte du mois de mars 2007. Après avoir demandé des précisions par écrit, sur ces

  • 26 - "manipulations comptables", il n’a pas protesté contre ce paiement. Il n’a vu aucune objection à la dernière vente à un prix inférieur au prix catalogue.
  1. En 2005-2006, des négociations ont eu lieu en vue du rachat éventuel par le groupe [...] de la société [...] SA, dont [...], père de V., était l'actionnaire majoritaire. Cette société avait pour but l’exécution de tous mandats de gérance, d’expertise et d’évaluation d’immeubles, d’administration de propriétés par étages ainsi que toutes opérations de courtage en matière immobilière. Ces tractations n’ont toutefois pas abouti. Le 31 décembre 2006, V. a quitté la défenderesse et est devenu administrateur directeur de [...] SA. Après son départ, la défenderesse n’a pas immédiatement interrompu toutes les relations avec [...] SA; R., responsable de l’agence de [...], a notamment dû finaliser les affaires en cours. Le demandeur allègue qu'aucune instruction précise n'a été donnée aux employés de la défenderesse quant aux relations futures avec V. ou [...] SA et que ce n'est qu'à l'occasion de la séance du 9 mai 2007, dont il sera question plus loin, que Y.________ a formellement décidé de mettre fin à toute relation avec la société. La défenderesse allègue de son côté qu'à la suite du départ de V., elle a décidé d'exclure toute collaboration avec [...] SA. Entendus à ce propos, R. et O.________ ont déclaré ne pas avoir reçu d'instruction particulière. R.________ a précisé qu'il n'y a pas eu d'interdiction formelle, mais que la collaboration n'a pas été encouragée. Selon C., il n'y a pas eu d'interdiction formelle jusqu'au 9 mai 2007. Enfin, selon F., après le départ de V.________, il a été décidé en comité de direction dans la mesure du possible de ne pas faire affaire avec lui. On retient donc que la collaboration était clairement déconseillée, cela jusqu'à l'interdiction formelle du 9 mai 2007.

  • 27 - Le demandeur a dans un premier temps, refusé d’obtempérer, arguant que le litige se situait au niveau des personnes et non des sociétés. Des témoins aux sympathies opposées, dont on ne retient les dires que dans la mesure où ils sont confirmés par d'autres éléments du dossier (cf remarques liminaires), s'accordent sur un point, qui sera dès lors retenu. Plusieurs employés de la défenderesse ont quitté leur emploi pour entrer au service de [...] SA : c’est le cas des courtiers [...], [...] et [...]. Z.________ a été engagée par [...] SA, le 1 er octobre 2007, après deux mois et demi de chômage. Un dossier a été emporté indûment et a dû être rapporté. La défenderesse et [...] SA étaient toutes deux affiliées au système [...], dans lequel, afin d'éviter que les membres ne se "volent" des clients, ils étaient invités à inscrire dans le réseau tout mandat qui leur était confié, afin d'assurer la "paternité" de l’affaire et donc une certaine protection contre les autres membres. P.________ était propriétaire, avec [...], de la parcelle n° [...] de la commune de [...], sise route [...], sur laquelle était érigée une villa. Il avait mandaté différentes agences afin de la vendre, notamment [...] SA, par V.. Il connaissait le père de ce dernier, [...], depuis quelque temps. Il espérait obtenir un prix de 2'500'000 à 2'700'000 francs. Il trouvait que les courtiers ne faisaient pas grand-chose. Au mois d'avril 2007, il a pris contact avec la défenderesse pour la mandater. Dans ce contexte, il a rencontré le demandeur le 24 avril 2007 entre 11 h 30 et 12 h 30. Il l’a informé qu’il avait donné un mandat à d’autres courtiers. V. a proposé au demandeur que [...] SA et la défenderesse se partagent à parts égales la commission d'introducteur, soit 50 % de la commission de vente. Le demandeur a accepté sans en informer préalablement sa hiérarchie. Le responsable de l'agence de Lausanne U.________ a rappelé au demandeur qu'aucun accord ne devait être pris avec [...] SA. Le demandeur a dès lors été invité à proposer à P.________ de signer un mandat exclusif et de mettre un terme au mandat [...] SA.

  • 28 - P.________ a confirmé sa volonté de mandater la défenderesse lors d’un téléphone du 27 avril 2007 avec le demandeur, qui lui a envoyé, le 30 avril suivant, un projet de contrat déjà signé par ses soins. P.________ a signé ce contrat accordant à la défenderesse un mandat exclusif. Le prix demandé était de 2'520'000 fr., commission de courtage incluse. Afin que la défenderesse puisse inscrire le mandat reçu d’P.________ sur [...], il fallait, selon les règles de ce réseau, que le client donne l’instruction à [...] SA de fermer son propre dossier. Le 7 mai 2007, le demandeur a envoyé à U.________ un courriel, dont le contenu est notamment le suivant : "(...) P.________ à résilié [...]. J’ai le contrat exclusif signé et j’ai déjà reçu 2 appels de sa part pour me demander de m’activer. Concernant [...], P.________ (...) a une haute estime de [...] père et Fils. Il leur a acheté un app sur [...] dans une copro. qu’ils gèrent. P.________ souhaite que nous nous entendions entre gens raisonnables pour la paternité du dossier. J’ai appelé V.________ et lui ai fait part de la position de notre direction. Il m’a répondu que sur le dossier [...], propriétaire [...], il avait passé un accord avec R.________ à 50/50 sur un dossier il y a 2 semaines. Donc des accords [...] existent... et sont possibles. Je te remercie d’intervenir avec tout ton tact afin que je puisse récupérer la paternité du dossier et les clés chez [...] moyennant une rétro de 25 % en leur faveur. En fait nous partageons la comm. introducteur. (...)" U.________ a réagi à ce message en demandant des instructions à Y.. Le 9 mai 2007, une séance du comité de direction a eu lieu. Elle a commencé comme d’habitude vers 9 h 30. Ces séances se terminaient souvent entre 13h00 et 13h30. Selon le procès-verbal de la séance, Y. a donné des instructions quant aux relations à entretenir désormais avec [...] SA, en ce sens que les règles du réseau seraient respectées, mais que la direction ne voulait aucun accord spécial de participation ou collaboration particulière. Il a donné les mêmes

  • 29 - instructions en ce qui concerne K.________ qui avait quitté la défenderesse pour créer sa propre agence. U.________ a formellement mis en garde le demandeur. Celui-ci a essayé de le convaincre d’accepter le partage des commissions et, devant le refus de son interlocuteur, a fini par lui envoyer un message disant qu’il s’en remettait à lui pour corriger le tir. U.________ en a référé à Y.. Toujours le 9 mai 2007, V. a adressé un courriel à R., responsable de l’agence de [...] de la défenderesse, contenant notamment le passage suivant : "(...) Par contre il semblerait que Y. ait donné l’ordre de ne plus collaborer avec [...]-[...] sur les dossiers. Je suis très étonné vu l’accord amiable que nous avons trouvé sur ce dossier. En as-tu entendu parler ? (...)" La défenderesse a acquis la conviction que cette information – qui n’était pas un secret – avait été transmise à V.________ par le demandeur. Les collaborateurs de la défenderesse pouvaient accéder à la messagerie de l’entreprise depuis l’extérieur via internet au moyen d’un code d’accès. Les procès-verbaux des comités de direction étaient distribués de cette manière aux chefs d’agence. Certains codes d’accès n’ont pas été annulés au départ des collaborateurs concernés. Par courriel du 14 mai 2007, V.________ a confirmé sa demande de suppression du dossier en question. Finalement, c’est une autre société de courtage, [...] SA, qui a réussi à vendre le bien d’P.________.

  1. [...] SA est une société anonyme, inscrite au registre du commerce depuis le 19 octobre 1961, dont le siège est à la même adresse que la défenderesse et qui a pour but la création et l’administration de fonds de placement de toute espèce; X.________ en est l’un des administrateurs.

  • 30 - Le procès-verbal du forum des ventes du 28 janvier 2004 fait référence à un document intitulé "politique d’achat 2004 de [...]" et expose notamment ce qui suit :

  • 31 -

  • 32 -

  • 33 - Selon un communiqué de presse du 3 mai 2007, [...] SA gérait un fonds de placement immobilier appelé "[...]" qui comportait plus de 2 millions de parts et possédait une fortune nette de plus de 500 millions de francs; le fonds avait 5 projets en cours d’évaluation ou de construction, dont l’un à [...], portant sur 2 immeubles et 52 logements. Selon un document intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière – Vente - Immeuble" non daté, [...] SA a acquis l’immeuble de [...] de l’hoirie [...]. Elle a ensuite investi un montant de l’ordre de 16'260'000 fr. pour réaliser une opération immobilière, qui lui a été présentée par la défenderesse, plus précisément pour elle par V.________ qui en a été un des principaux acteurs. Le 13 septembre 2006, la défenderesse a adressé au bureau d’architectes [...] à [...] une facture d'un montant de 237'000 fr. plus TVA à titre de commission sur la vente d’une parcelle n° [...] à [...] pour le compte de [...] SA. V.________ a établi cette facture qui n’était toutefois toujours pas payée à son départ le 31 décembre 2006. Le document précité intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière – Vente - Immeuble", indique un taux de commission de 1,46 % et le fait que des 15 % de cette commission dus aux courtiers, V.________ a reçu 68 %, soit 24'174 fr., [...] 10 %, [...] 12 % et [...] 10 %. Le demandeur est ou était porteur de parts [...] et a reçu sa part du pot commun alimenté notamment par cette affaire. Il ne s’en est pas plaint. Il n'est pas établi qu'avant la présente procédure, le demandeur ait critiqué l’opération. En particulier, il n’a jamais laissé entendre qu’elle aurait pu léser les intérêts de [...] SA. A fin de l'année 2005, l’agence immobilière [...] a établi une plaquette de vente pour deux immeubles, sis rue [...] à [...]. Le montant du prix de vente indiqué était de 14'000'000 francs. Par actes notariés des 16 et 19 décembre 2005 et 29 mai 2006, [...] SA a acquis ces immeubles pour le prix global d'un montant de

  • 34 - 13'215'000 francs. L’acte du 29 mai 2006 précise qu’un acompte a été remis au vendeur sous réserve de la commission de courtage due à "[...]". Le 13 décembre 2005, la défenderesse a adressé au vendeur des immeubles deux factures établies par V.________ pour des commissions dans les transactions précitées d'un montant de 107'600 fr. chacune, TVA comprise. Ces factures ont été encaissées le 27 décembre

  1. Selon un document non daté intitulé "L.________ - Avis d'opération immobilière - Honoraires", les 15 % dus aux courtiers, soit 30'000 fr. au total, ont été répartis entre V.________, [...], [...] et [...]. Le demandeur a reçu sa part du pot commun alimenté notamment par cette affaire. Il ne s’en est pas plaint et n’a jamais laissé entendre que cette opération aurait pu léser les intérêts de [...] SA.
  2. Dans l’ensemble, le demandeur entretenait de bonnes relations avec ses collègues; il n’y en a aucun à qui il aurait refusé d’adresser la parole. Il était aussi apprécié des autres collaborateurs des sociétés du groupe. La défenderesse allègue que le demandeur a adopté une attitude détestable à l’égard de plusieurs de ses collègues; entendus sur ce point, U.________ le confirme, tandis que N., Z., H., K., J.________ et D.________ disent le contraire. La cour de céans retient l'avis majoritaire. En revanche, il est établi que le demandeur est individualiste, aime travailler seul et a parfois des relations tendues avec les collègues en raison de la concurrence. N.________ a quitté la défenderesse à fin de l'année 2005, à cause du demandeur qui la harcelait depuis deux ans après qu’elle eut mis fin à leur liaison, ce qu’il n’avait pas supporté. Par courriel du 28 janvier 2000 adressé au courtier [...], le demandeur a traité des clients, habitants d’un immeuble, de "cons", de
  • 35 - "paranos" et de "givrés". Par courriel du 16 janvier 2003, il a reproché à son collègue D.________ de se "foutre complètement" d’une affaire. Par ailleurs, le demandeur a émis des critiques auprès de ses collègues envers la direction et son attitude est allée en s'aggravant. A l’automne 2006, Y.________ a proposé au demandeur de devenir responsable de l’agence de [...]. Une discussion a eu lieu à ce sujet le 8 septembre 2006, notamment. Par courriel du 20 septembre 2006 adressé à Y.________, le demandeur a notamment écrit ce qui suit : "Cher Monsieur, Comme convenu lors de notre entretien du 8 septembre, voici les sujets que je souhaite évoquer et/ou sur lesquels je peux apporter.
  1. Courtage Je fais allusion à notre rôle d’intermédiaire plus qu’à la vente de nos propres produits. Je peux conseiller mes collègues, les aider à mieux vendre leurs compétences et notre image, leur donner mon opinion sur des valeurs ceci dans des situations complexes, peu courantes ou piégeuses. Ce rôle je le tiens déjà et, par la force des choses, je m’y plonge de plus en plus. C’est d’ailleurs quelque peu ambigu d’assumer une fonction qui n’existe pas... L'évolution possible serait d’accompagner un courtier lors d’une prise de mandat afin de voir ce qu’il pourrait améliorer pour être plus accrocheur. La prise de mandat en haute conjoncture se passe souvent ainsi : « Bonjour Monsieur le courtier, ma maison sera mise en vente à 3.7 millions avec une commission de 2 %. Voici la clé et si ces conditions ne conviennent pas alors voici la...porte. Il y a moyen, dans certains cas, de contrer ce discours. Dans ces prises de mandats, [...] et moi sommes plus performants que les jeunes pour des raisons évidentes que j’ai d’ailleurs vécues « dans l’autre sens » il y 15 ans avec [...] et [...] C’est le suivi du vendeur qu compte. Un bon mandat est la clé de notre activité. Parfois il faut savoir s’abstenir sans couper les ponts pour mieux revenir.
  2. Qualité de nos prestations Nous écrivons et faisons parfois des choses étonnantes et contradictoires. Qui lit les doubles de nos correspondances et corrige au besoin? Qui met des règles de bases afin qu’un client qui s’adresse à deux collaborateurs obtienne une réponse à peu près similaire ? On n’a pas vraiment de fil rouge. Que faisons-nous pour éviter que des malins utilisent notre image de référence... de surcroît gratuitement ?
  • 36 - On nous utilise comme levier à un point qui est sous-estimé. Apprenons à dire que nous ne pouvons crédibiliser ceci ou cela. C’est dur en très haute conjoncture mais ça paie sur le terme...
  1. Recrutement, formation et gestion des ressources humaines L’engagement du copain ou du copain du copain par bouche à oreille peut représenter environ 20%. La filière traditionnelle, candidat neutre, sélection, test, recherche d’informations, le solde. Chez nous le ratio est inversé... Nous engageons des gens en 24 heures et nous les assumons pendant des années. Je suis aussi un spontané mais il faut rééquilibrer. Nous avons fait rentrer des gens ne correspondant pas à notre image et sans critères qualitatifs. Nous sommes le no 1 de la place mais cela n’est pas reflété par notre attitude et nos critères de sélection. Nous gardons parfois des collaborateurs incompétents et dangereux. Leur attitude joue un rôle démotivant sur les autres qu’il faut bien avoir à l’esprit et ne pas minimiser. Comment voulez vous pousser A à atteindre un objectif qualitatif alors que B fait en permanence faux, sans être « repris ». Nous avons mis 18 mois pour régler le cas [...]. C’est 12 mois de trop. Qu’en pensent les autres assistantes qui tirent à la même corde ? L’équipe ce n’est pas de laisser perdurer de telles choses mais justement d’y remédier. [...] courtière ? Certainement pas pour l’heure, mais son potentiel nous est utile. Acceptera-t-elle une réorientation sans se sentir rétrogradée? Il n’y pas de recette miracle et je me tromperai aussi dans ce domaine. J’ai toutefois des avantages sur vous : la proximité, d’avantage de temps et un meilleur contact avec les gens. Un courtier performant, c’est : Une année pour voir, deux ans pour comprendre, trois ans pour s’affirmer et trouver son style et le reste de la vie pour exercer... En d’autres termes, c’est environ 6 ans pour être 100 % opérationnel! Cette durée ne s’applique pas si vous souhaitez des automates qui font entrer des dossiers au rabais et qui prennent des rendez-vous pour visites à la pelle en se limitant à ouvrir et fermer portes et fenêtres !
  2. Confidentialité Lorsqu’un Monsieur [...] appelle, l’assistante ne doit en aucun cas lui donner les adresses et critères de recherches de ses homonymes pour identifier s’il est dans la base. Lorsque 2 clients se croisent à une visite, on ne les appelle pas par leur nom mais on se contente de Monsieur. Les prix conclus ne sortent pas de l’agence même si celui qui demande l’info est un copain. Lorsqu’un bien est vendu on peut éventuellement rappeler le prix demandé mais non le prix fait. J’ai vu trop de choses, disons surprenantes, sur ce sujet ces 5 dernières années...
  3. Relations avec les intermédiaires occasionnels ou sans structure Les agences de placement tels que [...] nous utilisent pour faire visiter le pays de Vaud à leurs clients alors qu’ils sont payés pour les
  • 37 - accueillir. Nous sommes trop laxistes, trop gentils. Idem pour les femmes au foyer et bricoleurs qui pratiquent occasionnellement le courtage... Ils vivent sur mandat direct et donc au travers de nos faiblesses et largesses. Je sais faire le tri et repérer les bons contacts. Il est possible d’être rusé, sélectif sans être fermé comme une huître. Dans ce domaine, je crois plus aux démarches individuelles selon les affinités qu’aux grandes messes du genre [...] à [...]. Un bon courtier, ou plutôt un courtier qui marche chez L.________ est un caractère indépendant qui obéit aux règles et exigences du groupe.
  1. Forum Sa forme actuelle a vécu. Cette séance doit servir à régler l’organisation de manifestations ou de sujets généraux pour lesquels la présence de tous est nécessaire. Les résultats individuels des courtiers n’y sont pas abordés et les choses qui ne vont pas sont discutées en « comité restreint ». De telles séances se tiennent dans les succursales, avec les gens de la succursale soit dans « le jus ». On y évoque des questions techniques telles que celles auxquelles je réponds par téléphone. Il faut que les gens reprennent confiance et évacuent l’ambiance de cette séance qui est devenue le « tourniquet ».
  2. Courriers de tous les jours Dans la mesure du possible quelqu’un doit lire l'ensemble du courrier qui sort. C’est la vie de la société et celle de chaque courtier qui est reflétée. C’est fou ce que j’ai appris et compris en faisant le courrier de l’entreprise à 7 heures du matin pendant 6 mois. Je pondère toutefois ce point car je suis conscient que bien des choses se passent par mail.
  3. Frais professionnels des courtiers Il faut élaborer ce règlement avec le fisc. Pour ma part tout est ok depuis 4 ans mais quelle galère! En ce moment c’est [...] et [...] qui perdent leur temps à écrire et se justifier. C’est aussi un avantage concurrentiel pour l’entreprise que de pouvoir offrir un cadre clair aux collaborateurs.
  4. Accord avec les PPE et la Cie La base est intéressante mais le système de rétrocession est trop opaque pour motiver les gens du 2 ème . C’est un peu l’arrosage sans que les gens sachent pourquoi... A revoir.
  5. Relations L.________ et [...] C’est le chacun pour soi... On va bientôt se facturer les téléphones internes.
  6. Lourdeur et bureaucratie La mise en place de structures ne doit pas mener à la lourdeur ni remplacer le contact. Lorsque le patron aura le temps de se rendre dans les succursales, être proche des courtiers et à leur écoute, il n’aura plus besoin d’un avis d’opération immobilière mentionnant « le taux d’activité » de chacun.
  7. Politique salariale des assistantes
  • 38 - L’écart de salaire entre une assistante chevronnée et une débutante est de moins de 10%, ce qui est bien trop faible. Le marché du travail étant ce qu’il est, le plafond fr. 5000,-- (inchangé depuis plusieurs années) comporte des risques. [...] est une assistante senior qui mérite que son engagement permanent, également en matière de formation, soit « reconnu » par un titre (assistante senior par exemple) et un salaire. J’oublie certainement des choses mais le délai est court... Concernant votre proposition, je vais la décliner pour les raisons suivantes : • Je pense être un bon mécano dans un bon garage. Devenir chef d’atelier me coupera des clients et de ce que je sais bien faire. • Si nous avons les mêmes buts, soit devancer la concurrence et gagner, nous sommes trop différents lorsqu’il s’agit de vie et de rapports humains. Je ne « survivrai » pas aux rapports de force quasi permanents avec lesquels vous gérez l’équipe. • En d’autre termes, et c’est lourd à dire, je pense que si je suis resté relativement épargné, c’est parce que ma nature et mon instinct m’ont incités à me tenir à l’écart de.... vous. Dans l’état actuel des choses, assumer cette fonction représente un risque très important de rupture. Pour les points précités sur lesquels vous partagez mon avis, j’essaierai d’apporter mon concours et sur les autres je me ferai discret. Enfin et concernant le rôle que je décris sous point 1, nous devons réfléchir à une solution pour « l’officialiser » à moins que vous ne préfériez que je renonce à le tenir. Nous nous voyons demain à 10 heures et pour ma part on peut renoncer au formulaire officiel avec les « smille » et plutôt parler des 12 points précités et des autres que vous voudrez ajouter. C’est très chargé en ce moment et si vous souhaitez reporter notre entrevue de 2-3 semaines cela ne me pose pas de problème. (...)". Le demandeur avait préalablement envoyé son projet de courriel, le 14 septembre 2006, à G., expliquant qu’il souhaitait certes que son refus ne soit ni vexant ni destructeur, mais qu'il voulait également donner son opinion au sujet de Y.. Y.________ est rancunier à l’égard des personnes qui ne se conforment pas à sa vision des choses.
  1. Par lettre recommandée du 14 mai 2007, la défenderesse a résilié le contrat de travail du demandeur avec effet au 31 août 2007.
  • 39 - Cette lettre a été précédée d’un entretien au cours duquel Y.________ et U.________ ont informé le demandeur de la décision de licenciement et des raisons pour lesquelles le maintien des rapports contractuels n’était pas envisageable. Ce jour-là, Y.________ était énervé - mais cela était apparemment habituel chez lui. Il est admis que le demandeur a été libéré avec effet immédiat de son obligation de travailler durant le délai de congé. Il a donc cessé toute activité au service de la défenderesse dès ce jour qui était un lundi. Le même jour à 15 h 50, Y.________ a envoyé au personnel de la défenderesse le courriel suivant : "(...) Après une longue réflexion, je vous informe que nous avons décidé de nous séparer de Monsieur W.________ et ceci avec effet immédiat. Les rapports de confiance ayant été rompus, Monsieur W.________ quitte notre société aujourd’hui même.

Nous le remercions pour les années effectuées auprès de L.. Les incidences dans le travail quotidien de certains d’entre vous seront prochainement communiquées. (...)" Le demandeur allègue que le personnel a eu l’impression qu’il avait été licencié avec effet immédiat pour faute grave. M. et T.________ confirment alors que J.________ a déclaré que cela donnait l'impression d'un licenciement en raison d'un fort désaccord. La cour de céans retient que certains ont eu l’impression que le demandeur avait été licencié avec effet immédiat pour faute grave. Le 22 mai 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier contenant notamment ce qui suit : "(...) Vous voudrez bien me communiquer par écrit les motifs de mon licenciement et cela d'ici au 31 mai 2007. (...) Enfin, vous voudrez bien me faire parvenir le tableau des résultats de l'entreprise (...) arrêté au 14 mai. (...)"

Le 29 mai 2007, le demandeur a adressé un courrier à X., avec copie à G., dans laquelle il évoquait son licenciement et les problèmes de santé de son épouse et qui se termine notamment comme suit :

  • 40 - "(...) Il suffit de consulter les extraits du registre du commerce des différentes sociétés du groupe pour constater que vous apparaissez partout en tant qu’administrateur-président ou alors membre du conseil. Cette position implique également des devoirs. Entre autres, il s’agit de vous assurer que les dirigeants de vos entreprises sont aptes à exercer et se comportent de façon "acceptable". (...)" X.________ a répondu par courrier du 1 er juin 2007, dont le contenu est notamment le suivant : "(...) je vous informe par la présente que la décision de votre licenciement a été prise par la Direction de L.________ dont je fais partie. (...) Cela étant, je ne saurais accepter la manière dont vous qualifiez les dirigeants de notre entreprise, lesquels doivent dès lors réserver leurs droits. Je constate néanmoins qu'elle s'inscrit dans l'un des reproches fondamentaux qui vous sont formulés et qui sont à la base de votre licenciement. (...)" Par courrier recommandé du 1 er juin 2007, la défenderesse a communiqué au demandeur les quatre motifs de son licenciement, soit : "1. (...) nous avons constaté une dégradation dans les relations que vous entretenez avec notre entreprise en général et avec ses responsables en particulier. La manière dont vous avez jugé utile d'ériger pratiquement en système la critique de la direction a créé un climat tel que la confiance que nous avions placée en vous s'est progressivement érodée avant d'être définitivement anéantie.
  1. Les problèmes relationnels que vous avez rencontrés avec plusieurs de vos collègues, (...), affectent la bonne marche de l'entreprise, (...). A cela s'ajoute votre attitude à l'égard du directeur de l'entreprise, (...).
  2. Une telle attitude générale vous a définitivement mis en contradiction avec les principes cardinaux qui gouvernent notre activité, (...).
  3. Le facteur déclenchant qui est venu se greffer sur une décision de licenciement qui était en voie d'être prise a été votre attitude dans le dossier [...]. Sans revenir sur les détails de cette affaire, nous relevons qu'elle a mis en évidence votre insoumission délibérée aux instructions qui vous ont été données relatives aux relations que notre société entretient avec [...]. (...) Il résulte enfin d'un mail du 9 mai 2007 que des indiscrétions ont permis à [...] de connaître nos instructions avant même que nos cadres en aient été informés. Sans vous mettre formellement en

  • 41 - cause, nous imaginons difficilement que cette information ait pu transiter par une autre voie que par vous-même. (...)" Le 8 juin 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier, dont le contenu est notamment le suivant : "(...) Les motifs exposés dans votre courrier du 1 er ct sont contestés. (...) Les infractions au droit du travail seront soumises au Tribunal des prud'hommes. En outre, vos accusations me contraignent à mettre en lumière les pratiques en vigueur entre les entreprises du groupe. (...) Enfin, j'ai demandé (...) le tableau des résultats de l'entreprise arrêté le 14 mai. (...) je me demande si vous allez me le faire parvenir par retour de courrier, ou si vous entendez me refuser cette information. (...)" Par courrier du 25 juin 2007, la défenderesse a répondu comme suit : "(...) Nous excluons dès lors de poursuivre nos échanges sur de telles bases. Nous avons pris bonne note de ce que saisirez le Tribunal de prud'hommes. Nous précisions enfin que, par courrier distinct, nous vous faisons parvenir le tableau des résultats au 14 mai 2007. (...)" Le même jour, par courrier, la défenderesse a adressé au demandeur le "journal des affaires prévisionnelles" et le "journal des affaires" le concernant établis valeur 14 mai. Le 11 juillet 2007, le demandeur a adressé à la défenderesse un courrier, dont le contenu est notamment le suivant : "(...) Pour la 3ème fois, je vous demande le résultat de l'entreprise soit les affaires signées et les affaires prévisionnelles (...) pour l'ensemble des courtiers au 14 mai 2007. (...) Le même tableau devra m'être remis en temps utile, soit à la date de la fin de mes rapports de travail. (...)" Le 24 juillet 2007, la défenderesse a écrit au demandeur qu’en raison de son départ, elle ne jugeait pas utile ou nécessaire de lui communiquer les résultats détaillés de l’entreprise, ceux-ci n’ayant pas d’incidence sur la détermination de son revenu.

  • 42 - Par la suite, le demandeur a consulté un avocat. Par lettre du 27 juillet 2007, le conseil du demandeur a adressé un courrier à la défenderesse, dont le contenu est notamment le suivant : "(...) 1.- La résiliation du 14 mai 2007 (...) Il est exact que M. W.________ a formulé des critiques, fondées, qui semblent lui avoir valu le ressentiment de M. Y.. Plus précisément, il a mis le doigt sur un certain nombre de dysfonctionnements de l'entreprise sous la forme d'irrégularités comptables, d'aberrations dans le système de rétrocession de commissions entre L. et [...] SA, d'éléments insolites dans les rapports entre L.________ et [...] SA ainsi que des questions troublantes en relation avec la caisse de retraite à laquelle il est affilié. A cela s'ajoute que M. W.________ a fait valoir des prétentions en relation avec la participation au bénéfice versée aux courtiers dans le cadre du "pot commun" ainsi qu'avec d'autres éléments de son salaire dont il sera question plus bas. Il a aussi refusé, dans une communication du 20 septembre 2006 qui a dû déplaire à son destinataire tant elle contenait de vérités désagréables sur l'entreprise, une proposition d'être nommé responsable de l'agence de [...]. Enfin, il a eu le grand tort – facteur déclenchant selon votre courrier - de se préoccuper des intérêts du client P.; bien que son activité ait été exercée avant que des instructions lui soient données dans le sens contraire, elle semble avoir fourni un prétexte supplémentaire – et fallacieux – pour le congédier. De ces éléments, il ressort que la véritable cause du licenciement de M. W. se trouve dans le fait qu'il a refusé de se conformer au système particulier – pour ne pas dire plus – mis en place par M. Y.________ avec votre caution apparente, se mettant ainsi en état de disgrâce. Il s'est donc agi, dans le meilleur des cas, d'un congé donné pour de pures raisons de convenance personnelle et, au pire, d'un congé-représailles. Dans les deux cas, un tel licenciement paraît abusif au regard de l'art. 336 al. 1 er let. a et let. d CO. Il pourrait donc amener l'employeur à devoir verser une indemnité fixée par le juge. (...) (...) je suis bien volontiers disposé à explorer avec vous toute possibilité transactionnelle (...). (...)" Par courrier du 2 août 2007 adressé au conseil du demandeur, le conseil de la défenderesse a également estimé que l’exploration d’une solution transactionnelle devait être privilégiée. Le 29 août suivant, il a demandé au conseil du demandeur de lui expliquer comment il était

  • 43 - parvenu au montant de 125'301 fr. 36 qu’il réclamait pour la période du 15 mai au 31 août 2007. Le conseil du demandeur lui a répondu le 31 août 2007 que le montant précité était calculé sur la base du salaire brut moyen des années 2002 à 2007, soit d'un montant de 8'816 fr. par semaine, dont il fallait déduire "divers acomptes déjà reçus, par exemple les salaires fixes". Aucun accord n’ayant été trouvé, les rapports de travail ont pris fin le 31 août 2007. Par déclaration du 4 septembre 2007, la défenderesse a renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 août 2008 pour les prétentions du demandeur en lien avec la fin des rapports de travail. Le 13 septembre 2007, la défenderesse a établi un premier projet de certificat de travail à l’intention du demandeur qui contient notamment ce qui suit : "(...) W.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception de celui lié au respect du secret professionnel. (...)" Par courrier du 21 septembre 2007 adressé au conseil du demandeur, le conseil de la défenderesse a notamment écrit ce qui suit : "(...) Revenant pour le surplus sur le courrier que vous avez adressé le 27 juillet dernier à L., je vous informe que ma mandante en conteste l'intégralité du contenu, et qu'elle n'entre pas en matière sur les prétentions qui y sont formulées, sous réserve, dans son principe, du solde de salaire dû à votre client dans le cadre du règlement des comptes qui intervient au 31 août 2007, échéance de son contrat de travail. (...). (...) le salaire de M. W. pour la période courant du 1 er janvier au 31 août 2007, soit huit mois, totalise Fr. 272'618.16 bruts, dont à déduire le montant de Fr. 212'923.99 qu'il a d'ores et déjà reçu de ma mandante, le solde en sa faveur étant ainsi de Fr. 59'694.17 brut et Fr. 56'590.60 net. Je précise que la présentation qui précède est basée sur les salaires bruts de M. W., tels qu'ils résultent des certificats de salaire pour la déclaration d'impôt qui lui ont été délivrés, (...). Le montant de Fr. 56'590.60 mentionné ci-dessus est versé à M. W. avec les salaires de septembre 2007, étant précisé que ce paiement intervient pour solde de tout compte, y compris la participation de votre client au pot commun.

  • 44 - Par courrier du 27 septembre 2007, le conseil du demandeur a écrit à celui de la défenderesse notamment ce qui suit : "(...) Dans la mesure où votre cliente entend verser à M. W.________ un montant de 56'590 fr. 60, je n'y vois naturellement pas d'objection. Il va de soi, bien évidemment, que mon client ne donne pas quittance à L.________ pour solde de tout compte, mais qu'il considérera ce paiement comme un acompte à valoir sur ses prétentions. (...)" Par courrier recommandé du 17 octobre 2007, adressé à X.________ personnellement, le demandeur a notamment contesté le projet de certificat de travail. Le 29 octobre 2007, le conseil de la défenderesse a donné suite à ce courrier en écrivant à celui du demandeur notamment ce qui suit : "(...) S'agissant du courrier même de M. W.________ du 17 octobre courant, ma mandante en conteste l'intégralité du contenu. La seule réserve est qu'elle est prête à lui remettre un nouveau certificat de travail, qui sera complété par les indications relatives à quelques unes des attributions dont M. W.________ fait état. (...)" Par courrier du 2 novembre 2007, la défenderesse a soumis au demandeur un deuxième projet de certificat de travail non signé qui contient notamment la phrase suivante : "(...) W.________ nous a quitté libre de tout engagement à l'exception de celui lié au respect du secret professionnel. (...)" Par courrier du 5 novembre 2007, le demandeur a adressé un courrier à X.________ personnellement, l'informant qu'il refusait ce document et qu'il était toujours dans l’attente d’un certificat "conforme". Il ajoutait notamment ce qui suit : "(...) Nous déduisons de l'avant dernière phrase du certificat du 13.09.2007 que vous renoncez à la clause de non concurrence. (...)" Ni X.________ ni la défenderesse n’ont réagi à ce courrier.

  • 45 - Par courrier du 7 novembre 2007, le conseil de la défenderesse a informé celui du demandeur qu’il ne serait plus donné suite aux courriers que son client enverrait sans passer par l'intermédiaire de son avocat. Le 12 novembre 2007, le demandeur a établi un projet de certificat de travail et l'a adressé le même jour à L.________ personnellement, en lui retournant le projet de la défenderesse du 13 septembre 2007. Le 16 novembre suivant, le conseil de la défenderesse en a pris acte et a précisé qu’il ne donnerait pas d’autres suites à cette correspondance.

  1. A la fin de l'année 2007, à la suite du litige avec le demandeur, Y.________ a remis à chaque courtier un nouveau contrat de travail qui devait entrer en vigueur le 1 er janvier 2008. Il ressort de deux modèles de contrats produits au dossier notamment ce qui suit : "(...) le temps supplémentaire consacré à l'employeur ne donne droit à aucune rémunération complémentaire. (...) Second pilier : Le courtier cotise sur une base de fr. 96'000.- par an. (...)" Ces modèles ne prévoient pas d'horaire de travail. De son côté, le demandeur s’est associé avec K.________ et V.________ pour constituer, le 14 avril 2008, [...] SA. Selon un document ni daté ni signé intitulé "liste des employés engagés par [...] SA", la société a employé du personnel dès le 1 er juin 2008. Plusieurs employés sont d’anciens collaborateurs de la défenderesse.

Le demandeur a été inscrit au chômage jusqu’au 1 er juin 2008.

  • 46 -
  1. Selon les certificats de salaire pour la déclaration d’impôt établis par la défenderesse, le demandeur a perçu :

  • en 2002 :

  • 501'708 fr. de salaire brut total,

  • 41'320 fr. de "frais d’auto" et

  • 1'740 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",

  • en 2003 :

  • 269'705 fr. de salaire brut total,

  • 89’568 fr. de "frais d’auto" et

  • 2’000 fr. de "cadeau pour ancienneté de service",

  • en 2004 :

  • 254'121 fr. de salaire brut total,

  • 83'707 fr. de "frais de voyage",

  • 1'200 fr. d'"autres frais" et

  • 6'030 fr. de "prestations en nature",

  • en 2005 :

  • 269'609 fr. de salaire brut total,

  • 88'870 fr. de "frais de voyage",

  • 1'200 fr. d'"autres frais" et

  • 2'000 fr. de "prestations en nature",

  • en 2006 :

  • 335'346 fr. de salaire brut total,

  • 110’682 fr. de "frais de voyage" et

  • 1'200 fr. d'"autres frais". Il est admis que ces frais ont été approuvés par la caisse AVS, qui a perçu des cotisations sur la base des salaires bruts déclarés par l’employeur. Le fisc a cependant revu à la baisse les montants déclarés comme frais, en ajoutant une partie aux revenus imposables, comme suit :

  • en 1999 et 2000 :

  • 218'013 fr. de "revenu activité dépendante",

  • 47 -

  • 33'121 fr. de frais professionnels,

  • en 2003 :

  • 337'757 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire

  • 31'375 fr. pour "autres frais professionnels",

  • en 2004 :

  • 319'367 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire

  • 31'000 fr. pour "autres frais professionnels",

  • en 2005 :

  • 339'236 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire

  • 30'625 fr. pour "autres frais professionnels",

  • en 2006 :

  • 422'505 fr. de "revenu de l'activité principale salariée", dont à déduire

  • 31'000 fr. pour "autres frais professionnels". Selon certificats de salaires mensuels, le demandeur a perçu :

  • en janvier 2007, un salaire brut de 74'007 fr. 60 comprenant la part fixe, les commissions de courtage et un intéressement sur commissions,

  • en février 2007, un salaire brut de 18'410 fr. 05 comprenant la part fixe et les commissions de courtage,

  • en mars 2007, un salaire brut de 29'700 fr. 40 comprenant la part fixe et les commissions de courtage,

  • en avril 2007, un salaire brut de 12'579 fr. 45 comprenant la part fixe et les commissions de courtage,

  • en mai 2007, un salaire brut de 40'106 fr. 65 comprenant la part fixe et les commissions de courtage. Il est admis que la défenderesse a versé au demandeur un montant brut de 59'694 fr. 17 à titre de salaire pendant le délai de congé.

  • 48 - Durant l’intégralité des rapports de travail, le demandeur a reçu, notamment, le salaire fixe convenu; la structure du revenu du demandeur comprenait une partie fixe et une partie variable qui dépendait de ses performances. Selon quatre documents, non signés, datés respectivement des 17 janvier 2003, 12 janvier 2005, 16 janvier 2006 et 19 janvier 2007, le demandeur a réalisé les commissions suivantes :

  • en 2002 : 1'479'664 fr. sur un total pour tous les courtiers de 7'027'073 fr., ce qui représente une part de 21,05%,

  • en 2003 : 1'754'603 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’725'015 fr., soit 20,11 %,

  • en 2004 : 905'308 fr. sur un total pour tous les courtiers de 8’977'213 fr., soit 10,08 %,

  • en 2005 : 1'693'181 fr. sur un total pour tous les courtiers de 12'095'373 fr., soit 13,99 %,

  • en 2006 : 1'421'090 fr. 45 sur un total pour tous les courtiers de 10'698'387 fr. 80, soit 13,28 %.

  1. Le demandeur a pris les vacances suivantes :

  • en 2003 : 21 jours,

  • en 2004 : 31,5 jours dont 23,5 de son choix et 8 fixés par l’employeur,

  • en 2005 : 31 jours dont 26 de son choix et 5 fixés par l’employeur,

  • en 2006 : 28 jours dont 24 de son choix et 4 fixés par l’employeur. Selon des extraits de son agenda pour l'année 2002, le demandeur a été en voyage à [...] le jeudi après-midi 24 janvier et le vendredi 25 janvier; il a pris des jours de congé les vendredi 22 février, mercredi 13 mars, mardi après-midi 7 mai, mercredi 8 mai, vendredi 10 mai, lundi 13 mai, lundi 17 juin et vendredi 21 juin; il a été à [...] le vendredi 19 juillet; il a pris des vacances du lundi 22 juillet au vendredi 2 août et du lundi 14 au vendredi 18 octobre. Selon un courrier de l'agence

  • 49 - de voyages [...] du 4 octobre 2002, il a réservé un séjour en [...] du 12 décembre 2002 au 5 janvier 2003. Il est admis que durant l’intégralité des rapports de travail, le demandeur a été rémunéré, pendant ses périodes de vacances, sur la base de son salaire fixe de 4'000 fr. brut par mois. Il est admis que, pendant les vacances des courtiers, la défenderesse leur a toujours versé leur salaire fixe uniquement, jamais des montants correspondant à des commissions. Le salaire variable des courtiers dépendait de leur activité et de leurs résultats. Il n’était dès lors pas question d’ajouter au salaire fixe dû pendant les vacances une moyenne des précédentes commissions. Le demandeur et les autres courtiers l’avaient toujours compris ainsi et admis. Aucun courtier, pas plus le demandeur - jusqu’à son licenciement - que les autres, n’a jamais émis de prétention au sujet d’un salaire variable à recevoir durant ses vacances.

  1. La défenderesse a participé à différentes manifestations promotionnelles. Celles-ci constituent autant de plateformes de marketing pour l’entreprise et les courtiers. Le choix des manifestations était discuté lors des forums des ventes réunissant les courtiers, puis par le comité de direction, en tenait compte des disponibilités de chacun. La participation de la défenderesse à ces manifestations impliquait la participation obligatoire ou en tout cas fortement encouragée des courtiers. A cette fin, la défenderesse établissait des plannings et des listes de présence qui pouvaient être modifiés entre les courtiers afin d'échanger des plages de présences. Si, pour la direction, ces manifestations représentaient une opportunité pour les courtiers, ceux-ci les voyaient plutôt comme une contrainte.
  • 50 - Par exemple, du vendredi 22 au dimanche 24 août 2003, la défenderesse a participé à une manifestation appelée "Grand-Prix du [...]". Les samedis 14 et 21 juin 2004, elle a organisé une journée "portes ouvertes" à la résidence [...] à [...]. Du 18 au 26 novembre 2006, elle a tenu un stand au [...], au [...], à [...].

Selon un planning non daté concernant le [...], le demandeur a été présent le vendredi 22 septembre 2006 de 13h à 17h, le samedi 23 septembre de 13h à 16h et le dimanche 24 septembre de 9h à 12 heures. Le planning du 17 novembre 2006 concernant le [...] indique la présence du demandeur le samedi 18 novembre de 10h à 20h et le jeudi 23 novembre de 11h à 20 heures. Selon le planning du 1 er mars 2007 concernant le [...], le demandeur a été présent le vendredi 16 mars de 9h à 13h, le samedi 17 mars de 9h à 13h et le dimanche 18 mars de 10h à 14 heures. Aucun courtier, pas plus le demandeur - jusqu’à son licenciement - que les autres, n’a jamais émis de prétention au sujet d’heures supplémentaires. Il est en effet admis par chacun que les notions d’horaire de travail et donc d’heures supplémentaires sont incompatibles avec l’activité de courtier. Les courtiers sont libres d’organiser leur travail, en particulier leur horaire, comme ils l’entendent, soit de développer une activité intense avec un engagement horaire accru, y compris en soirée ou le week-end, ou de s’en tenir à un rythme plus léger. Ils devaient seulement être présents à certains moments comme lors de l’ouverture du courrier ou de séances. Cela tient aux modalités de leur rémunération, qui dépend de leurs performances. Les courtiers n’ont pas de compte à rendre sur leur emploi du temps. Les courtiers sont jugés et se jugent eux-mêmes sur leurs performances, dont dépend leur rémunération. Leur disponibilité et leur souplesse en matière d’horaire sont des éléments essentiels de leur succès. Ainsi, une activité déployée en dehors des heures de bureau est parfaitement courante. Le taux de la commission ne dépend pas du jour de la semaine ou de l’heure à laquelle l’activité a été déployée. En

  • 51 - particulier, la commission n’est pas accrue parce que l’affaire a été réalisée à l’occasion d’une des manifestations précitées ou le soir ou le week-end.
  1. En avril 2006, le demandeur a été élu, à une vaste majorité, représentant du personnel au sein du comité de la Caisse de retraite de [...]. Après son élection, il a participé à trois séances, les 9 mai 2006, 7 novembre 2006 et 8 mai 2007. Il y a défendu les intérêts des courtiers, en réclamant par exemple une hausse des cotisations LPP. Le demandeur a été affilié à la Caisse de retraite de [...] dès le 1 er juin 1984. Selon un certificat d’assurance au 1 er janvier 2007, son salaire assuré était de 96'000 francs. Selon le procès-verbal de la séance du 7 novembre 2006 du comité de la Caisse de retraite de [...], la question du plafond du salaire assuré des courtiers à un montant de 96'000 fr. – alors qu’il s'élève à un montant de 204'600 fr. pour les autres collaborateurs – a été évoquée. Le procès-verbal fait également état de diverses interventions de participants nommément désignés. Il n’y en a aucune du demandeur. Il a été décidé que S.________ et [...] prendraient contact avec la direction de la défenderesse pour lui demander si elle serait d’accord de cotiser sur des montants plus élevés. Dans le cas d’un "probable refus", le comité examinerait la possibilité pour les courtiers de cotiser cumulativement pour les parts employé et employeur, par exemple par une diminution de salaire. Le 17 novembre 2006, le demandeur a envoyé un courriel à S.________, discutant diverses possibilités, notamment celle consistant à laisser aux courtiers le soin de trouver un complément de prévoyance auprès d’une compagnie d’assurance privée. Ce point devait être porté à l’ordre du jour du comité suivant; cela n’a pas été le cas. L’ordre du jour de la séance du 8 mai 2007 a été communiqué au demandeur le 2 mai. Il n’est pas établi que ce dernier aurait formulé quelque commentaire que ce soit à son sujet. Selon le procès-verbal de la
  • 52 - séance du 8 mai 2007 du comité de la Caisse de retraite de [...], au moment d’adopter le procès-verbal de la séance précédente, ce qui a été fait à l’unanimité sans modification, le président a informé les membres que la direction de la défenderesse refusait d’augmenter le plafond du salaire assuré des courtiers et que, selon l’actuel conseil, la prise en charge des cotisations employeur par l’employé était contraire aux lois fiscales en matière de prévoyance professionnelle. Le procès-verbal de cette séance, qui a duré 1 h 45, ne signale aucune intervention du demandeur, en particulier sur cette question. Par courrier du 18 juin 2007 adressé à la Caisse de retraite de [...], soit après son licenciement le 14 mai 2007, le demandeur a contesté à la fois l’ordre du jour et les décisions prises lors de la séance du 8 mai
  1. La Caisse de retraite de [...] lui a répondu en détail par courrier du 25 juin 2007.
  2. En cours d'instruction, une expertise a été confiée à l’expert- comptable [...], avec la participation de [...], courtier. Il a déposé son rapport principal le 9 juillet 2010 et un rapport complémentaire le 24 juillet

Il résulte notamment ce qui suit de ces rapports : a) Le demandeur allègue que les tableaux fixant les seuils de commissionnement de la défenderesse sont erronés et doivent être rectifiés, ce qui induirait une créance en sa faveur. L’expert observe que, selon la pièce 12, les seuils devaient être communiqués au cours du premier forum des ventes suivant le 28 février, que cela avait toujours été le cas, qu’en 2004, toutefois, les seuils avaient été modifiés "vraisemblablement à une date ultérieure" et que si c’était là un motif pour corriger le tableau, cela induirait effectivement une créance en faveur du demandeur d'un montant de 21'964 fr. 30.

  • 53 - Dans le rapport complémentaire, ce chiffre a cependant été réduit à 13'854 fr. 95. Pour l’année 2007, si on lui appliquait les seuils de l'année 2006, le demandeur aurait dû recevoir, à titre de participation au pot commun, 26'366 fr. 75 au lieu des 29'787 fr. 17 versés; il y a donc une différence en sa défaveur d'un montant de 3'420 fr. 40. Ainsi, si les années 2004 et 2007 devaient être modifiées, le montant dû au demandeur serait de 10'434 fr. 55 (13'854 fr. 95 – 3'420 fr. 40). L’expert a par ailleurs ajouté que les calculs de la défenderesse ne doivent pas à être rectifiés si l’on considère que la communication des seuils n’a pas été tardive. b) L’introduction d’un système de commissionnement à deux seuils a amélioré la situation des courtiers, faisant passer le taux de 15 % à respectivement 25 % et 35 %. Le premier seuil a été franchi chaque année dès son introduction en 1997, le deuxième chaque année sauf en
  1. La modification de l'année 2004 a également amélioré la situation des courtiers. c) En 2004, le premier seuil a été initialement fixé au montant de 4'500'000 fr. puis augmenté à 4'670'000 francs. Le deuxième seuil, fixé à 135 % du premier, aurait dû initialement être de 6'075'000 fr. et non de 6'750'000 fr., chiffre indiqué par la défenderesse résultant certainement d’une faute de frappe. En l'abaissant ensuite à un montant de 6'304'000 fr., on ne peut donc pas dire que la défenderesse a compensé l’augmentation du premier seuil. Dans le rapport complémentaire, l’expert indique que si le chiffre de 6'750'000 fr. n’est pas une erreur, et si ce sont les seuils initialement communiqués pour l'année 2004 qui doivent s’appliquer, la défenderesse a alors versé un montant de 27'500 fr. en trop au demandeur. d) Selon un document établi au mois de mai 2008 par C.________, le voyage à [...] a été financé par un prélèvement de 20'000 fr.
  • 54 - dans le pot commun 2005 et par le report d’une provision d'un montant de 40'000 fr. sur le pot commun 2004 du fait qu’aucun voyage n’a été effectué en 2005. e) Le montant total prélevé au fil des ans du pot commun pour financer des voyages s'élève à 150'000 francs. L’expert n'est pas d'accord avec l’allégation du demandeur selon laquelle ces prélèvements auraient été effectués indûment, le demandeur ayant été informé et n’ayant jamais protesté. La cour de céans reviendra sur cette question qui relève du droit. f) Le demandeur n’était pas impliqué dans les affaires ayant donné lieu à des corrections du pot commun par extourne de commissions non encaissées. Il s’agissait en effet d’affaires de N.________, notamment l’affaire "[...]". Au moment où les retenues sur le pot commun ont été effectuées, en 2006, le montant total des factures impayées s'élevait à 627'500 francs. Ces factures avaient préalablement été intégrées dans le pot commun au moment de leur émission. Pour les années 2003 et 2004, les factures n’ont jamais été encaissées. Pour les années 2005 et 2006, seule une facture d'un montant de 350'476 fr. concernant un dossier n° [...] est finalement restée impayée. Pour l’année 2005, l’encaissement tardif des factures "[...]" a donné lieu à son re-crédit sur le pot commun et à un remboursement de 3'761 fr. 05 au demandeur, au mois de juillet
  1. Pour 2006, un montant de 5'828 fr. 79 doit être crédité au demandeur. Pour les factures restées impayées, le pot commun a été alimenté et le demandeur comme les autres courtiers enrichis de façon indue. Il n’y a pas eu de pertes sur d’autres affaires que celle-là. g) Les factures restées impayées des années 2003 et 2004 n’ont été extournées qu’en décembre 2006, en raison des discussions en cours avec les débiteurs et V.________; le risque a fait l’objet d’une évaluation chaque année. h) L'expert relève que les calculs du demandeur au sujet des corrections du pot commun sont erronés, en ce sens qu’ils se fondent sur

  • 55 - des commissions brutes et que plusieurs courtiers étaient concernés, pas seulement V.. i) Un dossier ouvert sur [...] est à la disposition des membres, tout en protégeant la "paternité" du courtier qui a ouvert le dossier, les autres s’interdisant de démarcher le vendeur. Ce dernier, s’il est insatisfait, peut toujours résilier le mandat, ce qui provoque la fermeture du dossier [...] et permet au nouveau mandataire de demander la création d’un nouveau dossier. Il n’y a pas de déontologie dans une telle situation. Cela n’est pas facile à comprendre et à accepter. Il est possible que le demandeur ait pensé à négocier une reprise de mandat, ce qui n’existe pas. La seule chose valable qui pourrait se passer est que, pour gagner du temps, le nouveau mandataire demande à l’ancien de pouvoir faire reprendre par [...] les éléments du dossier existant et l’indemnise pour cela. Seul P. pouvait demander qu’il soit tenu compte de V., ce que la défenderesse pouvait accepter ou refuser. Les relations d’affaires se faisant entre courtiers, ceux-ci souhaitent garder de bons contacts entre eux; cela ne va pas toujours dans le sens demandé par l’employeur. Le mandat exclusif confié par P. à la défenderesse avec un tarif plein et un prix de vente baissé constitue une bonne négociation. Il permettait à la défenderesse d’ouvrir ce dossier sur [...], auquel cas [...] SA pouvait travailler et obtenir 50 % en cas de vente par son intermédiaire. Si la défenderesse devait partager la commission avec [...] SA, elle n’aurait quasiment pas pu ouvrir le dossier sur [...], ce qui est contraire à l’esprit du réseau. Un tel partage est prévu à la première création d’un dossier, pas plus tard. Le demandeur a pu vouloir tenir compte d’une demande d’P.________ de considérer [...] SA, ce qui était peut-être un argument pour obtenir la signature d’un mandat exclusif. Le demandeur n’a pas la réputation d’être partageur, ce qui laisse sous-entendre qu’P.________ a dû insister. j) Dans le système de "synergie" prévoyant une rétrocession partielle des commissions perçues par les courtiers de la défenderesse pour des ventes d’immeubles initiées par le département gestion de [...] SA, variant selon que l’immeuble reste ou non en gérance chez [...] SA, le

  • 56 - courtier pourrait être tenté de privilégier un acheteur ayant fait une offre inférieure à un autre mais s’engageant à maintenir la gérance du groupe [...], ce qui, dans le cas d’une hypothétique vente d’un immeuble détenu par le fonds immobilier [...] dont la défenderesse aurait le mandat de courtage, aurait pour effet de léser les intérêts des porteurs de parts. k) Il n'est pas possible à l’expert de dire s’il était judicieux de baisser le prix du dernier appartement "[...][...]", faute de savoir de quel appartement il s’agissait. Les "queues de promotion" sont parfois difficiles. Une vente au prix plein aurait été un succès total et la démonstration que le mandataire avait pleinement rempli sa mission et était digne de confiance pour le futur. En l’occurrence, la relation d’affaire existait toujours et n’a donc pas été affectée par cette affaire. Le vendeur, libre d’accepter ou de refuser, n’est pas lésé. La facture relative au complément de commission aurait toutefois dû être établie en 2007, après la vente du dernier appartement, et non en 2006. Dans le rapport complémentaire (annexe 1), l’expert, informé du fait que le dernier appartement était en attique, a considéré que le prix catalogue était un peu élevé, qu’il est difficile de penser qu’une vente rapide à ce prix pouvait être espérée au moment où la baisse a été suggérée, puisqu’il n’avait pas été vendu en même temps que les autres. La défenderesse avait ainsi eu raison d’en informer son mandant qui n’avait pas été lésé. Il a également précisé que si la commission litigieuse avait été comptabilisée en 2007 au lieu de 2006, il en serait résulté une différence nette en défaveur du demandeur de 1'083 fr. 90. De son côté, Y.________ n’avait aucun intérêt à ce qu’elle soit comptabilisée en 2006 plutôt qu’en 2007 : cela ne changeait rien pour sa propre rémunération. l) La facture relative au mandat "[...]" a été encaissée et apparaît sur le décompte de commission du mois d’avril 2007 du courtier ayant traité l’affaire, V.________. Cette commission, due sur l’ensemble du projet selon l’organe de révision de [...] et le directeur de [...] SA, a eu pour effet d’augmenter le coût de la construction. Les porteurs de parts n’ont pas pour autant été lésés, les experts désignés pour l’évaluation des

  • 57 - immeubles n’ayant pas contesté cette opération et ayant déterminé une valeur vénale correspondant au prix de revient. Il n’y avait pas à faire figurer cette commission dans le détail du prix d’acquisition du terrain étant donné qu'elle concernait l'entier du projet. Elle représentait 1,45 % du coût du projet et était donc inférieure au tarif recommandé par l’[...]. Elle a été comptabilisée en 2005 alors qu’elle n’a été facturée qu’en septembre 2006; interrogé sur ce point par l’expert, Y.________ a expliqué qu’il avait été convaincu par l’optimisme de V.________ de la réalisation de l'opération. Au mois de janvier 2007, la commission a été considérée comme douteuse; elle a néanmoins été encaissée au mois d'avril 2007. Le montant de 16'260'000 fr. sur lequel elle a été calculée correspond en partie au coût de construction respectivement au prix de revient des immeubles en question, d’un montant total de 19'766'981 francs. Dans le rapport complémentaire, l’expert constate que la facture du mois de septembre 2006 a été précédée d’une facture du 10 novembre 2005. Il ne s’explique pas l’existence de la deuxième facture, si ce n’est par la confirmation de la vente, la première facture faisant référence à une promesse de vente. Pour éviter toute confusion, il aurait été judicieux selon lui de préciser que la deuxième facture annulait la première. m) Les commissions relatives à l’opération "[...]" ont été intégrées dans le pot commun de sorte que le demandeur a perçu la part qui lui revenait par ce biais. n) Pour calculer le salaire du demandeur pour l'année 2007, soit jusqu’au 31 août 2007, y compris la participation au pot commun, l’expert a, comme la défenderesse, effectué un calcul sur la base d’une moyenne des années 2002 à 2006. Du salaire brut d'un montant de 274'667 fr. 45 pour 8 mois (34'333 fr. 43 x 8), il a déduit les cotisations sociales, la LPP (19'062 fr. 71) et les frais admis par l’autorité fiscale (9'041 fr. 67), pour aboutir à un montant net de 246'563 fr. 09. La défenderesse ayant versé 269'514 fr., il y a un trop perçu de 22'950 fr. 90 (cf. annexe 4 de l'expertise). Selon un document fourni par la

  • 58 - défenderesse constituant l’annexe 3 au rapport, la seule participation au pot commun due au demandeur pour l’année 2007, jusqu’au terme du délai de congé, est d'un montant de 29'289 fr. 30, lequel est inclus dans le salaire net précité. Lors de l'audience de jugement, à la question du conseil du demandeur de savoir s'il ne faudrait pas déduire une part de frais de 25 % du revenu brut moyen de 274'667 fr. 47 afin de déterminer le revenu soumis à l'AVS, l'expert a déclaré qu'il avait procédé à une estimation des frais sous l'angle fiscal. Il n'a pas pris en compte l'impact de ces frais sur la cotisation AVS. Il pense que 25 % serait correct et ferait ainsi une différence de 3'467 fr. 70 à enlever de la déduction AVS, une déduction de 10'403 fr. environ. S'agissant de la déduction LPP, l'expert a confirmé que si le demandeur était salarié jusqu'au 31 août, les cotisations LPP devaient être payées même a posteriori. L'expert a également déclaré que le fait que l'on ne déduise pas la somme de 46'603 fr. 40 qui provenait du pot commun 2006 résultait du système adopté. En effet, le résultat du pot commun d'une année est toujours versé l'année suivante. Le montant de 269'514 fr. comprend deux parts du pot commun du fait qu'au mois de septembre 2007, la part du pot commun 2007 a été versée au demandeur. Le montant pour l'année 2007 est donc particulièrement élevé. L'expert confirme encore que les commissions figurant sur les décomptes salaires des 23 janvier, 19 février, 19 mars, 17 avril et 15 mai 2007, sont des montants versés sur le moment pour du travail effectué avant. Il n'est pas exclu que le travail ait été effectué le même mois, mais vu la durée moyenne du travail, cela doit être rare. Interpellé par la cour de céans à l'audience de jugement, l'expert a confirmé qu'il s'était basé sur le courrier de la défenderesse du 21 septembre 2007 pour calculer le salaire du demandeur pour l'année 2007 mentionné ci-dessus. Il relève également que le certificat de salaire 2007 du demandeur mentionnant un salaire brut total de 278'100 fr. 45 est postérieur au courrier précité et qu'il a dû y avoir des ajustements comptables.

  • 59 - Répondant à la question du conseil de la défenderesse, l'expert a confirmé que la colonne "frais" figurant sur l'annexe 4, seconde colonne, concernait les frais effectifs. Ceux-ci ne sont encourus que lorsque l'on est en activité. o) Les courtiers sont a priori sur le terrain, là où ils rencontrent les clients potentiels. Ils s’adaptent à ceux-ci, le client étant roi, en espérant pouvoir influencer le moment du rendez-vous. Ils sont souvent sollicités en fin de journée durant l’été, ainsi que le week-end. Payés à la commission, ils font cela de leur plein gré, sachant que c’est dans leur intérêt et qu’ils doivent suivre le mouvement s’ils veulent gagner leur vie. L'expert est d'avis qu'aucun courtier ne pourrait prétendre à se faire payer des heures supplémentaires dans ce cadre, sauf s’il était entièrement rémunéré au salaire fixe. Le courtier assume aussi des tâches administratives (contrats, création de dossiers, prise de photographies) qui se pratiquent en général pendant les heures de bureau. La cour de céans reviendra sur ces questions dans la mesure où elles relèvent du droit. p) L’administration fiscale a déterminé pour les années 2002 à 2005 le montant qu’elle reconnaissait comme frais nécessaires à l’acquisition du revenu pouvant être déduits sous la rubrique "autres frais professionnels"; a contrario, les autres frais devaient être considérés comme rémunération. q) Les salaires des cadres administratifs de la défenderesse de même niveau hiérarchique que le demandeur étaient très inférieurs à celui de ce dernier.

  1. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus.
  • 60 -
  1. Par demande du 19 février 2008, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la cour de céans prononce : "I. Il est constaté que les clauses de prohibition de concurrence figurant dans la lettre d'engagement de W.________ par [...][...] SA du 25 juin 1993 et dans la lettre d'engagement de W.________ par L.________ du 15 décembre 1999 sont nulles et de nul effet, subsidiairement qu'elles sont inapplicables au demandeur. II.L.________ est la débitrice de W.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de 743'038 fr. 50 (sept cent quarante- trois mille trente-huit francs cinquante), avec intérêt à 5 % dès le 14 mai 2007. III.L.________ doit établir en faveur de W.________ un certificat de travail complet selon le texte fourni en cours d'instance." Par réponse du 9 juin 2008, la défenderesse a conclu, avec suite de dépens, au rejet des conclusions de la demande et comme suit : "Reconventionnellement, et toujours avec suite de dépens, elle conclut à ce que W.________ est le débiteur de L.________ de Fr. 86'650.- (quatre-vingt-six mille six cent cinquante francs), plus intérêt à 5% l'an dès le 9 juin 2008."

Le 11 août 2008, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse. Dans son mémoire de droit du 4 février 2013, la défenderesse a déclaré réduire ses conclusions à un montant de 17'122 fr. plus intérêt dès le 9 juin 2010. Lors de l'audience de jugement du 30 octobre 2013, le demandeur, avec l'accord de la défenderesse, a retiré les conclusions I et III de sa demande. E n d r o i t :

  • 61 - I.Le demandeur réclame à la défenderesse le montant de 743'038 fr. 50, lequel se décompose comme suit :
  • 224'914 fr. 25 pour le salaire variable afférent aux vacances des années 2002 à 2006 (cf ch. IV),
  • 124'658 fr. 85 pour la participation au pot commun des années 2002 à 2006 après rectification des seuils (cf ch. V),
  • 33'836 fr. 40 à titre d'heures supplémentaires (cf ch. VI),
  • 23'565 fr. pour la participation au pot commun après réintégration des prélèvements pour financer des voyages (cf ch. VII),
  • 23'475 fr. 02 à titre de remboursement des revenus sur le pot commun en raison de factures précédemment impayées (cf ch. VIII),
  • 212'880 fr. à titre d'indemnité pour congé abusif (cf ch. IX),
  • 74'708 fr. 98 à titre de salaire variable durant le délai de congé et 25'000 fr. pour la participation au pot commun pour l'année 2007 (cf ch. X). De son côté, la défenderesse conclut à libération et réclame reconventionnellement le paiement d'un montant 86'650 fr., qu'elle a déclaré réduire dans sons mémoire de droit à 17'122 francs. Ce montant correspondrait à un "trop versé" pour le salaire de l'année 2007 (cf ch. X). II. a) Le Code de procédure civile est entré en vigueur le 1 er

janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaire civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié in JT 2010 III 11, p. 19). Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les règles de compétences

  • 62 - matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14). b) La demande a été déposée le 19 février 2008, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11) et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer le CPC-VD à la présente cause. Les dispositions de la LOJV (loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01) dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010, sont également applicables. III. Par mémoire de droit du 4 février 2013, la défenderesse a déclaré réduire ses conclusions à un montant de 17'122 fr. plus intérêt dès le 9 juin 2010. Selon l'art. 268 CPC-VD, toute modification, réduction ou augmentation de conclusions est faite par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par dictée au procès-verbal. L'art. 21 CPC-VD dispose cependant que seuls les exploits, les demandes et les dispositifs sont notifiés, les autres actes étant, sauf dispositions légales contraires, communiqués par la voie jugée la plus expédiente. En l'espèce, la défenderesse n'a pas agi dans les formes requises. Le mémoire de droit de la défenderesse n'est pas une requête. La réduction n'est pas opérante. IV. a) Le demandeur réclame le montant de 224'914 fr. 25 correspondant au paiement de la part variable du salaire afférent aux vacances pour les années 2002 à 2006. Il fait valoir que, durant cette période, il n'a reçu que son salaire fixe et estime avoir droit à un

  • 63 - complément de salaire calculé sur la moyenne des commissions réalisées pendant le reste de l'année. La défenderesse soutient quant à elle que la rémunération versée est conforme au contrat, que le fait que les commissions incluent une part de rémunération pour les vacances est un usage généralement admis dans la profession de courtier et que le demandeur commet ainsi un abus de droit en contestant cette pratique qu'il a admise durant de nombreuses années. b) Selon l'art. 329d al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220) l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas être traité différemment, d'un point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 136 III 283; ATF 129 III 493 c. 3.1, 664 c. 7.3; ATF 118 II 136 c. 3b). Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu'il aurait obtenu s'il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 c. 2.3.5; ATF 134 III 399 c. 3.2.4.2). En vertu de ce principe, la doctrine considère que le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la base du salaire mensuel complet. Il comprend notamment les commissions et la participation au chiffre d'affaires. Le salarié dont le travail est rémunéré au moyen de commissions ne doit donc pas voir ses revenus baisser ou disparaître du fait de son inactivité professionnelle pendant les vacances. En principe, l’employeur doit verser au travailleur l’équivalent des commissions que ce dernier recevrait s’il avait fourni ses services (Cerottini, Le droit aux vacances, thèse Lausanne 2001, p. 181 et 199). Certaines exceptions sont admises, par exemple, lorsque le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires conclues dans l’année de référence, avec versement, lors de chaque terme de paiement, d’une avance correspondant à une part importante de la moyenne calculée périodiquement et que le règlement du solde se fait à la fin de la période de référence, car dans cette hypothèse, le travailleur peut prendre ses vacances sans que ses revenus baissent (Cerottini, op. cit., p. 200). Dans ce cas, Aubert (Le droit des vacances : quelques

  • 64 - problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, pp. 121 ss) estime que le travailleur n’a pas droit à ce qu’une part proportionnelle des commissions qu’il aurait gagnées pendant les vacances s’il était resté au travail vienne augmenter son salaire annuel au motif que, pendant son absence, le salarié ne peut commencer de nouvelles affaires qui, en fin d'exercice, auraient augmenté son revenu annuel s'il n'avait pas pris de vacances. En effet, les vacances, comme leur nom l'indique, sont essentiellement du repos. Le salaire n'est dû que pour permettre au travailleur de prendre effectivement ce repos. Elles ne sont ainsi pas un droit à de l'argent. Pour que la loi soit respectée, il suffit que le travailleur ait pu financer ses vacances au moyen des montants touchés pendant ses dernières. Le droit au salaire des vacances est donc le droit à un salaire versé pendant que le travailleur ne travaille pas afin que le repos soit effectif (Aubert, op. cit, p. 122). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a jugé que, dans des situations particulières, il était admis, à titre exceptionnel, d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 c. 3b; ATF 116 II 515 c. 4a; ATF 107 II 430 c. 3a), à condition que le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques, mentionnent clairement et expressément quelle est la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances. La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 c. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 c. 3.3; TF 4A.463/2010). Seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit, car il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'art. 2 al.

  • 65 - 2 CC, de la protection que lui accorde l'art. 341 al. 1 CO (ATF 129 III 618 c. 5.2; ATF 110 II 168 c. 3c). Cette disposition prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Or, le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif. Ainsi, le fait pour le travailleur de n'avoir soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 al. 1 CO (ATF 129 III 618 c. 5.2). L'écoulement du temps ne peut être interprété ni comme une renonciation de la prétention du travailleur, ni comme le signe de son exercice abusif (ATF 126 III 337 c. 7b; TF 4C_328/2004). c) En l'espèce, contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'abus de droit ne peut être retenu au motif que le demandeur conteste une pratique qu'il a admise durant de nombreuses années. En effet, la jurisprudence est claire; le fait pour le travailleur de ne soulever ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste (ATF 129 III 618 c. 5.2). On ne peut pas non plus considérer qu'il y avait un accord explicite selon lequel une part des commissions constituait une rémunération des vacances. En revanche, il est établi que si, pendant ses semaines de vacances – qu'il a prises – le demandeur n'a reçu que son salaire mensuel de base, soit 4'000 fr., les commissions sur ses affaires personnelles, soit 15 %, lui étaient versées, selon ce qui résulte du contrat et du système de commissionnement 2000, tout au long de l'année, au fur et à mesure de l'encaissement des factures par l'employeur. Il est établi que le salaire du demandeur était déterminé sur une base annuelle de 48'000 fr. (12 x 4'000) plus 15 % de commissions sur ses affaires personnelles plus la participation au pot commun. Il n'est pas contesté que toutes les commissions prévues par son contrat, dues sur les affaires qu'il réalisait personnellement, lui étaient effectivement versées. Etant donné qu'elles lui étaient versées tout au long de l'année, au fur et à mesure de

  • 66 - l'encaissement des factures, le demandeur n'était pas réduit à vivre pendant ses vacances avec son seul salaire de base. En outre, le demandeur recevait au début de chaque année sa participation au pot commun de l'année précédente bénéficiant ainsi des affaires réalisées par ses collègues pendant ses vacances. Dans ces conditions, le demandeur ne peut pas prétendre à un montant supplémentaire qui viendrait compenser le fait qu'il n'aurait pas réalisé d'autres affaires pendant ses vacances. Sa prétention doit ainsi être rejetée. V. a) Le demandeur soutient que les seuils n’ont pas été communiqués en temps utile. Selon lui, les seuils découlant du système de commissionnement 2000 du 15 décembre 1999 et de celui du 1 er juin 2004 étant des éléments de nature contractuelle portant sur la fixation du salaire, la défenderesse devait respecter le délai de congé si elle entendait unilatéralement modifier les conditions de travail. Il y aurait dès lors lieu selon lui de décaler d’une année la date d’entrée en vigueur des seuils. Il réclame sur cette base la somme de 124'658 fr. 85 pour les années 2002 à 2006. Dans son mémoire de droit, le demandeur se rallie aux chiffres retenus par l'expert ne réclamant plus que 103'520 fr. 60 de ce chef sans toutefois réduire formellement ses conclusions. La défenderesse prétend que la clause contractuelle relative à la période de communication des seuils ne constitue pas une obligation de l’employeur, dont la violation justifierait le maintien des seuils de l’année précédente. Elle estime au demeurant que l’instruction a établi que l’information a toujours été donnée en temps utile. De plus, l’introduction de nouveaux seuils plus tardivement au cours de l’année 2004 a été favorable aux courtiers. Selon elle, appliquer le précédent seuil, comme le souhaiterait le demandeur, signifierait un trop perçu en sa défaveur. b) Le système de commissionnement 2000 du 15 décembre 1999 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 et celui du 1 er juin 2004 en

  • 67 - vigueur dès le 1 er janvier 2004 sont les deux documents contractuels qui régissent le système de commissionnement. Le premier de ces deux documents prévoit que "les deux seuils (...) seront fixés chaque année au mois de janvier, pour l’année en cours". Le deuxième indique à la fois que les seuils sont fixés par la direction au mois de janvier pour l’année en cours, que le seuil 1 est égal au total des coûts de base, qu’il est arrêté au plus tard le 28 février, et que ce total des coûts de base sera communiqué et expliqué par la direction lors du premier forum suivant le 28 février les choix stratégiques de développement qui influencent ce total appartenant au management de la défenderesse. Enfin, les deux pièces prévoient que le pot commun est réparti entre les courtiers lors du paiement du premier salaire de l’année suivante. Ils ne prévoient aucune conséquence en cas de retard dans la fixation des seuils; il n’est en particulier pas stipulé que les seuils de l’année précédente demeureraient applicables. Les seuils sont ainsi calculés par la direction et dépendent pour partie de choix stratégiques de celle-ci, puis communiqués aux courtiers. Il résulte de l’instruction que ceux-ci pouvaient faire part de leur désaccord, mais que la décision appartenait néanmoins à la direction. Le demandeur lui-même allègue d'ailleurs que la défenderesse "fixait" les seuils. Ainsi en premier lieu, la communication de cette décision constituait une simple incombance de l’employeur et leur communication même tardive – ce qui en l'espèce, n'est pas établi (cf. ci-dessous) - ne pouvait pas entraîner la conséquence souhaitée par le demandeur, à savoir le décalage de la date d’entrée en vigueur des seuils d’une année. De surcroît, le pot commun n’étant partagé qu’au mois de janvier de l’année suivante, les courtiers ne subissaient aucun préjudice en cas d’un éventuel retard de quelques jours ou semaines. Au demeurant, il n'est pas établi que la communication des seuils ait été tardive. L'expert a uniquement relevé que pour l'année 2004, ils avaient été vraisemblablement modifiés à une date ultérieure. Il n'est pas établi à quel moment les seuils de l'année 2002 ont été fixés. En effet, on ne peut pas déduire des souvenirs généraux des témoins qu’ils l’auraient été au mois de mars, comme c’était le cas "en général", puisqu’il est établi que, jusqu’en 2004, ils étaient fixés plus tôt dans

  • 68 - l'année. Néanmoins, ils sont demeurés inchangés par rapport à l'année 2001, de sorte que même en suivant le raisonnement du demandeur, cela ne changerait rien. Les seuils de l'année 2003 ont, quant à eux, été communiqués le 3 décembre 2002. En 2004, les seuils ont été communiqués le 11 février 2004, puis modifiés à la suite d’une protestation du demandeur notamment. Le système de commissionnement 2004, qui n’est pas contesté par le demandeur, prévoyait son application rétroactive dès le 1 er janvier. Ceux des années 2005 et 2006 ont été communiqués respectivement le 9 et le 8 mars. La prétention du demandeur d'un montant de 124'658 fr. 82 doit ainsi également être rejetée. VI. a) Le demandeur soutient que son contrat prévoyait un horaire de travail de 8h30 par jour durant 5 jours par semaine. Il estime que les heures travaillées durant les manifestations auxquelles il participait le week-end constituent des heures supplémentaires. Il réclame à ce titre un montant de 33'836 fr. 40 pour les années allant de 2003 à 2007. Il requiert l'application de l'art. 42 al. 2 CO si le montant dû ne peut être déterminé. La défenderesse conteste que le demandeur ait été soumis à un horaire de travail. A supposer que tel fût le cas, il n'a selon elle pas établi que les heures travaillées durant les manifestations du week-end n'étaient pas comprises dans l’horaire hebdomadaire, en d’autres termes qu'elles n’auraient pas été compensées par un congé durant la semaine. b) L'art. 321c CO dispose que les heures supplémentaires sont compensées en nature ou en espèces; plus précisément, l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé (al. 3). L'employeur ne peut pas imposer unilatéralement la compensation en nature (ATF 123 III 84 c. 5a). Un

  • 69 - accord du travailleur est nécessaire. Il incombe à l'employeur de prouver l'existence d'une telle convention, qui peut être tacite. La jurisprudence dispose que les cadres supérieurs ne peuvent prétendre à des heures supplémentaires (ATF 129 III 171, JT 2003 I 241). La définition du cadre supérieur est toutefois très restrictive. Le TF a considéré à cet égard que ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l’ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs. Quant aux affaires essentielles, visées par l’art. 7 OLT 1 (Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail, RS 822.111), ce sont celles qui influencent de façon durable la vie ou la structure de l'entreprise dans son ensemble ou, du moins, dans l’un de ses éléments principaux. En tout état de cause, la question doit être tranchée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise (ATF 126 III 337; TF 4C.322/1 996, c. 2b/aa du 4 juillet 1997; voir aussi Rehbinder/Müller, Arbeitsgesetz, 5ème éd., n. 1 ad art. 3 al. 1 let. d, p. 38; F. Walter Bigler, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3ème éd., n. 7 ad art. 3 LTr). Que la personne soit désignée comme étant la responsable d’une unité, ou d’une division, du département commercial de la défenderesse, voire qu’elle soit responsable des budgets de sa division, ne signifie pas sans autre, au vu des principes, qu’elle ait exercé une fonction dirigeante élevée. Plus que les titres utilisés, ce sont les véritables responsabilités exercées qui comptent (nombre de subordonnés, chiffre d’affaires, etc.) (ATF 126 III 337 c. 5a ss). Par ailleurs, une distinction doit être opérée entre les heures supplémentaires et le solde positif accumulé dans le contexte d'un horaire de travail flexible. Les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu'à l'issue d'une période de référence, il ait accompli le nombre d'heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages "bloquées") doivent être respectées, le travailleur pouvant s'organiser librement le reste du temps (Subilia/Duc,

  • 70 - Droit du travail, 2010, n° 12 ad art. 321 CO). En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire qu'il a librement accumulé. S'il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives de l'employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne s'agit alors plus de solde positif dans l'horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires (ATF 123 III 469; ATF 130 V 309 c. 5.1.3). En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d'un horaire flexible; il faut garder à l'esprit que les premières sont imposées par les besoins de l'entreprise ou les directives de l'employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur (TF 4A_611/2012). c) En l’occurrence, au vu de la jurisprudence précitée, le demandeur ne peut pas être considéré comme un cadre supérieur. En effet, la principale tâche du demandeur était de servir d'intermédiaire pour la conclusion de contrats de vente immobilière. S'il exerçait ses activités de manière autonome, il n'avait en revanche pas le pouvoir d'influencer de façon durable la vie ou la structure de l'entreprise et ne participait pas aux réunions de la direction. Excepté son assistante, il n'est pas établi qu'il avait des subordonnés. Il peut donc prétendre sur le principe au paiement d'éventuels heures supplémentaires effectuées. Les contrats du demandeur ne contiennent aucun horaire. Ils renvoient simplement au règlement d’entreprise qui, lui, en contenait un. D’une façon générale, il est établi que les courtiers n’étaient pas soumis à un horaire précis de travail (et en particulier aux contrôles de celui-ci). Le demandeur organisait ses journées comme il l’entendait et ne remplissait pas de décomptes d’heures comme les employés administratifs. Personne ne surveillait les heures effectuées par le demandeur qui gérait son temps comme il le voulait, sous réserve partiellement des manifestations

  • 71 - organisées par la défenderesse, à laquelle il était de bon ton de se rendre. C’était ainsi le propre des courtiers de passer leurs journées sur le terrain, chacun étant libre de travailler plus ou moins. Dans le système de rémunération du travail sous la forme d’une commission s’ajoutant à un salaire de base, plus l’employé travaille, plus il gagne d’argent. Il est donc déjà rétribué pour tout le travail effectué. Il ne peut invoquer qu'un éventuel solde de travail excédentaire librement accumulé, vu l'autonomie d'horaire dont il bénéficiait. Et dans ce cas, une indemnisation du travail effectué en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives de l'employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées (TF 4A.611/2012 et les réf. cit.). Dans le cas présent, il n'y avait pas de plages bloquées et rien n'empêchait le demandeur de récupérer son éventuel excédent au fur et à mesure. Comme ses horaires n'étaient pas contrôlés, ni l'excédent ni l'absence de compensation ne sont établis. La prétention du demandeur concernant ses prétendues heures supplémentaires d'un montant de 33'836 fr. 40 doit donc être rejetée. VII. a) Le demandeur soutient n'avoir pas consenti aux prélèvements effectués pour financer les voyages et réclame, après réintégration des montants concernés au pot commun, la somme de 23'565 francs. La défenderesse relève que le demandeur a participé à ces voyages et qu'il a émis au moins une proposition de destination, ce qui signifie qu'il a implicitement adhéré au principe. b) Il résulte de l'instruction que les voyages et leur financement étaient discutés par les courtiers, que le demandeur a fait une proposition de destination et a participé à tous les voyages excepté un. Ainsi, non seulement le demandeur a consenti, mais il a également

  • 72 - profité, avec les autres, de l'argent utilisé à cette fin. La défenderesse ne doit dès lors pas le lui reverser une seconde fois. S'agissant de l'année 2004, un montant de 40'000 fr. a été prélevé, sans qu'un voyage n'ait été organisé. La somme a toutefois été reportée sur l'année suivante et a servi en 2006 à payer une partie du séjour à Valence, auquel le demandeur aurait pu aussi participer. La prétention du demandeur d'un montant de 23'565 fr. doit donc également être rejetée. VIII. a) Le demandeur conteste certaines retenues effectuées sur ses salaires, correspondant à des extournes du pot commun en raison de factures demeurées impayées. Il réclame à ce titre le montant de 23'475 fr. 02 (6'112 + 2'845.51 + 8'688.72 + 5'828.79); Dans son mémoire de droit, il se contente du chiffre retenu par l'expert, soit un montant de 5'828 fr. 79. De son côté, la défenderesse relève que les commissions des courtiers sont dues lorsque les montants, dont elles constituent une part, sont encaissés, alors que la part destinée au pot commun est en revanche déterminée sur la base des montants facturés. Il en résulte que si une facture reste impayée, le courtier se trouve enrichi indûment de la part du pot commun qu'elle a alimenté. Lorsque V.________ a quitté la défenderesse le 31 décembre 2006, plusieurs factures sont restées impayées. La défenderesse a alors déduit du pot commun les montants intégrés entre 2003 et 2005, puis les a réintégrés au fur et à mesure du recouvrement desdites factures. La défenderesse se réfère pour le surplus à l'expertise laquelle retient que seul un montant net de 5'828 fr. 79 doit être crédité. b) Il résulte de l’instruction que les factures sont prises en compte dans le pot commun, alors que la commission n’est due au courtier que si elle est encaissée. Il va donc de soi que le montant doit être

  • 73 - extourné si une facture demeure impayée. L’expert a confirmé le bien- fondé des calculs de la défenderesse. Certaines factures finalement payées ont fait l’objet d’un remboursement au demandeur. Toutefois, en raison de l’encaissement tardif d’une facture, un montant de 5'828 fr. 79 qui avait été retenu doit encore être restitué au demandeur. Cette somme a été déduite du salaire et elle est donc nette de cotisations sociales. Compte tenu de ce qui précède, la prétention du demandeur doit être admise à hauteur d'un montant net de 5'828 fr. 79. IX. a) Le demandeur réclame également la somme de 212'880 fr., soit six mois de salaire (6 x 35'480 fr.), estimant avoir fait l’objet d’un licenciement abusif. Il soutient avoir été licencié pour d’autres motifs que ceux qui lui ont été annoncés et prétend que le bien-fondé des griefs "officiels" n’est pas prouvé. Les motifs officieux seraient : un ressentiment de Y.________ à son égard dû à son courriel du 20 septembre 2006 et au fait qu’il aurait relevé certains "dysfonctionnements" de l’entreprise, tels que le système de "synergie" avec les gérants d’immeuble de [...] SA par rétrocessions de parties de commissions et les affaires "[...]" et de [...] SA. Il aurait également protesté en séance du comité de la caisse de retraite contre le refus de la direction d’augmenter le plafond des cotisations LPP des courtiers. De son côté, la défenderesse conteste cette vision des choses. Elle fait valoir que les motifs du congé sont bien ceux qui ont été annoncés dans la lettre du 1 er juin 2007, soit les critiques systématiques de la direction, les problèmes relationnels avec plusieurs collègues et Y.________ qui auraient affecté la bonne marche de l’entreprise, l'attitude en contradiction avec les valeurs de l’entreprise et dans le dossier P., l'insoumission délibérée aux instructions et la mésinformation de la direction sur les intentions véritables du client P.. b) La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1

  • 74 - CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 c. 2.3; ATF 132 III 115 c. 2.4; ATF 131 III 535 c. 4.2). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (TF 4A.92/2012). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (Marie-Gisèle Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Le Tribunal fédéral s'est demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (ATF 125 III 70 c. 2c). Quoi qu’il en soit, il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir de fidélité du travailleur. En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (ATF 117 II 560 c. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (ATF 124 III 25 c. 3a) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur, ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (ATF 116 II 145 c.

  • 75 -

    6a; ATF 127 III 86). Si le droit d'exercer de bonne foi des critiques envers

    l'entreprise figure parmi les droits de la personnalité, il est tempéré par le

    devoir de fidélité du travailleur, ainsi que les rapports de confiance qui

    sont à la base du contrat de travail (TF 4C.129/2003).

    En application de l'art. 8 CC, il appartient, en principe, à la

    partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Dans ce

    domaine, le Tribunal fédéral a toutefois tenu compte des difficultés qu'il

    pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le

    motif réel du congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait

    l'existence d'un licenciement abusif lorsque l'employé parvient à présenter

    des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif

    avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait

    n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en

    définitive, une forme de preuve par indices. De son côté, l'employeur ne

    peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à

    l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699

    1. 4.1; TF 4A.665/2010).
    2. En l'espèce, il s'agit d'abord d'examiner si les motifs

    invoqués par la défenderesse à l'appui du licenciement du demandeur

    sont établis, puis, si tel n'est pas le cas, s'il y a des indices suffisants pour

    présumer l'existence d'un congé abusif.

    Selon le courrier de la défenderesse du 1

    er

    juin 2007, le contrat

    du demandeur a été résilié pour quatre motifs, savoir les problèmes

    relationnels avec ses collègues et le directeur Y., son attitude en contradiction avec les valeurs de l'entreprise, son attitude dans le dossier P. et les critiques systématiques envers la direction.

    Bien que le demandeur soit une personne individualiste aimant

    travailler seule et ayant parfois des relations tendues avec ses collègues

    en raison de la concurrence, il entretenait, dans l'ensemble, de bonnes

    relations avec ses collègues et était aussi apprécié des autres

  • 76 - collaborateurs des sociétés du groupe. Le premier grief ne peut dès lors être tenu pour établi. L'attitude du demandeur prétendument contraire aux valeurs de l'entreprise n'est pas non plus établie. Ce grief ne peut donc être davantage retenu. Quant au dossier P., il était connu que la direction ne souhaitait pas d'accord avec V.. Au demeurant, dans son courriel du 7 mai 2007 adressé à U., le demandeur indiquait que des accords [...] existaient et qu'ils étaient possibles, ce qui montre que le demandeur connaissait cette circonstance. S'il a effectivement pris une initiative allant à l'encontre de la tendance voulue, savoir éviter les affaires avec [...] SA, le demandeur a toutefois sollicité ses supérieurs pour entériner sa proposition. Le demandeur n'a donc pas agi à leur insu. On ne peut ainsi pas reprocher au demandeur son comportement. Si les motifs précités sont ainsi infondés, les critiques du demandeur vis-à-vis de la manière dont Y. dirigeait l'entreprise sont bel et bien établies. Le courriel du demandeur du 20 septembre 2006 en est un exemple. Celles dirigées contre la fixation des seuils ou l'engagement de M.________, notamment par courriel du 15 décembre 2005 en sont deux autres. Le demandeur revendique d'ailleurs ses contestations en les présentant comme le signalement de dysfonctionnements. Or l'instruction n'a nullement confirmé le bien-fondé de ces critiques. S'agissant des critiques éventuelles émises par le demandeur, qui aurait fondé un congé de représailles, il n'est tout d'abord pas établi qu'il aurait protesté dans les affaires "[...]" et [...] SA. Le demandeur a en revanche protesté en 2005 contre le système "synergie". Ses critiques concernant le risque de lésion du vendeur - qui est, d'après l'expert, uniquement théorique – ne sont cependant vraisemblablement pas à l'origine de son licenciement, lequel est survenu deux ans plus tard,

  • 77 - d'autant que la défenderesse lui a entre-temps proposé de devenir chef de l'agence de [...]. Les critiques systématiques du demandeur envers le directeur de la défenderesse dépassent le droit d'exercer de bonne foi des critiques. Les termes du courriel du 20 septembre 2006 justifient une perte de confiance de la défenderesse. Un licenciement pour ce seul motif n'est donc pas abusif. Dès lors, bien que les motifs invoqués par la défenderesse ne soient que partiellement établis, il n'y a pas d'indice suffisant pour retenir l'existence d'un congé abusif. X. a) Le demandeur réclame également un montant brut de 74'708 fr. 98 à titre de salaire variable durant le délai de congé, soit du 15 mai 2007 au 31 août 2007. Le montant dû serait la différence entre le salaire auquel il a droit et le salaire déjà perçu. Dans son mémoire de droit, le demandeur arrive à un autre montant, soit 49'494 fr. 90. Quant à la participation au pot commun 2007, il l'évalue à un montant de 25'000 francs. La défenderesse se rallie pour sa part aux conclusions de l'expert mentionnées ci-dessous. b) Dans son rapport, l'expert a évalué à un montant de 274'667 fr. 47 le salaire brut réalisé pour les mois de janvier à août 2007 (34'333 fr. 43 x 8), y compris la participation au pot commun, ce en effectuant une moyenne mensuelle des salaires du demandeur pour les années 2002 à 2006. Du salaire brut, il déduit les cotisations sociales, la LPP d'un montant de 19'062 fr. 71 et les frais admis par l’autorité fiscale d'un montant de 9'041 fr. 67, pour aboutir à un montant net de 246'563 fr.

  1. La défenderesse ayant versé la somme de 269'514 fr., l'expert estime qu'il y a un trop perçu d'un montant de 22'950 fr. 94.

  • 78 - Le demandeur conteste ce calcul. Selon lui, l’AVS ne devrait pas être déduite de la totalité du revenu brut, mais uniquement de 75 % de celui-ci, après déduction de 25 % au titre des frais d’acquisition du revenu; il prétend également qu'il n’y aurait pas lieu de déduire des cotisations LPP dès lors qu'il a été sorti de son institution de prévoyance et qu’il ne cotisait de toute façon que sur la base d’un gain assuré de 96'000 fr. par an. Malgré cela, il opère toutefois encore deux déductions, soit, comme l’expert, les frais admis par le fisc, mais aussi 25 % du revenu au titre des frais professionnels, pour aboutir à un montant net qui lui serait dû de 224'469 fr. 15, plus la part au pot commun 2007. Le demandeur conteste également que la défenderesse lui aurait versé la somme de 269'514 francs. Il fait valoir que l’expert a repris ce chiffre d'un courrier de la défenderesse sans le vérifier. c) Les griefs du demandeur concernant les déductions sont sans objet, le montant éventuel à allouer au demandeur étant brut. Il convient de distinguer deux périodes, soit celle de janvier à mi-mai et celle de mi-mai à août 2007. Pour la première période, le demandeur a droit un salaire total brut d'un montant de 154'500 fr. 45 qui correspond à 4,5 fois le salaire mensuel brut moyen des précédentes années, y compris les frais et autres revenus (4.5 x 34'333 fr. 43). Pour la seconde période, le demandeur a droit à un salaire total brut d'un montant de 96'008 fr. 40 y compris les autres revenus, mais frais exceptés (3.5 x 27'430 fr. 97), dès lors qu'il avait été libéré de l'obligation de travailler. A cela, s'ajoute le montant relatif à la participation au pot commun pour l'année 2007 que l'expert a évalué à 29'289 fr. 30. Le montant auquel le demandeur a droit pour l'année 2007 s'élève à 279'798 fr. 15 (154'500.45 + 96'008.40 + 29'289 fr. 30). Quant au salaire effectivement perçu par le demandeur, il convient de retenir le montant de 278'100 fr. 45 ressortant du certificat de salaire 2007 du demandeur et non le montant de 269'514 fr. (212'923 fr. 99 + 56'590 fr. 60) retenu par l'expert sur la base du courrier du conseil

  • 79 - de la défenderesse du 21 septembre 2007 qui n'est qu'une déclaration de partie et qui n'a pas de valeur probante. Le demandeur, qui avait initialement droit à un montant brut de 279'798 fr. 15, a déjà perçu 278'100 fr. 45. Il a donc encore droit à un montant brut de 1'697 fr. 70. La conclusion reconventionnelle de la défenderesse d'un montant de 86'650 fr. doit ainsi être rejetée. Compte tenu de ce qui précède, le demandeur a droit à un montant net de 5'828 fr. 80 et à un montant brut de 1'697 fr. 70, tous deux plus intérêt dès le 1 er septembre 2007, soit dès la fin du contrat, conformément à l'art. 339 al. 1 CO. XI. a) En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986. Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes et estampilles). b) Le demandeur a obtenu gain de cause sur ̈le principe de deux postes sur huit, soit sur la question du remboursement des retenues sur le pot commun en raison de factures impayées, mais à hauteur d'un peu moins d'un quart (24.8 % = 5'828.80 x 100/23'475.02) (cf. ch. VIII) et sur celle de la part du salaire variable pendant le délai de congé à hauteur d'un peu plus d'un cinquantième (2.3 % = 1'697.70 x 100/74'708.98) (cf. ch. X). Il n'a en revanche rien obtenu du chef des autres postes, soit le

  • 80 - salaire variable afférent aux vacances pour les années 2002 à 2006, la participation au pot commun pour les années 2002 à 2006 après rectification des seuils, les heures supplémentaires, la participation au pot commun après réintégration des prélèvements pour financer des voyages et l'indemnité pour congé abusif. Ce dernier poste a d'ailleurs généré les frais de justice les plus importants. Enfin, le montant alloué au demandeur ne représente que 1 % du montant total réclamé [(7'526.50 x 100)/743'038.50]. Il y a dès lors lieu de considérer que c'est la défenderesse, qui, par sa conclusion libératoire, a réellement obtenu gain de cause, même si sa conclusion reconventionnelle est rejetée. La défenderesse a ainsi droit à des dépens réduits de quatre cinquièmes, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 14'862 fr. 80, savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. La défenderesse L.________ doit verser au demandeur W.________ les sommes de 5'828 fr. 80 (cinq mille huit cent vingt-huit francs et huitante centimes) net, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1 er septembre 2007 et de 1'697 fr. 70 (mille six cent nonante-sept francs et septante centimes) brut, sous déduction des cotisations AVS/AC, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1 er septembre 2007. a ) 8'000 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 400fr . pour les débours de celui-ci; c)6'462fr . 80en remboursement de son coupon de justice.

  • 81 - II. Les frais de justice sont arrêtés à 34'565 fr. 20 (trente-quatre mille cinq cent soixante-cinq francs et vingt centimes) pour le demandeur et à 32'312 fr. 40 (trente-deux mille trois cent douze francs et quarante centimes) pour la défenderesse. III. Le demandeur versera à la défenderesse le montant de 14'862 fr. 80 (quatorze mille huit cent soixante-deux francs et huitante centimes) à titre de dépens. IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :Le greffier : P. HackF. Boryszewski

  • 82 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 14 novembre 2013, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au dossier. Le greffier : F. Boryszewski

Keywords

vacation paycommissionovertimedismissaltrust relationshippot communemployment contractcost allocation

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether variable salary must be added to vacation pay for 2002-2006

Extracted holding

No additional vacation pay was due because the broker already received his fixed salary during vacations and his commissions/annual pot-commun participation were paid throughout the year.

Extracted reasoning

The court applied Art. 329d CO but held that the employee was not left without remuneration during vacation; his variable compensation accrued and was paid independently of vacation periods.

Key legal question

Whether delayed communication of commission thresholds required using prior-year thresholds

Extracted holding

No. Late communication, even if assumed, did not shift the operative threshold year or entitle the claimant to recalculation.

Extracted reasoning

The contracts set annual thresholds but contained no sanction for delay; the thresholds were management decisions and the pot commun was only paid the following January.

Key legal question

Whether weekend work at promotional events constituted compensable overtime

Extracted holding

No overtime compensation was awarded.

Extracted reasoning

The claimant was not a senior executive, but he had flexible working autonomy as a commission-based broker; the evidence did not establish controlled overtime or that any excess time could not be recovered.

Key legal question

Whether deductions from the pot commun for financing trips had to be reimbursed

Extracted holding

No further reimbursement was due, except that a remaining accounting amount was credited in the claimant's favor.

Extracted reasoning

The court found that the trips were discussed, accepted, and enjoyed by the courtiers, so the funding was consented to and could not be claimed back a second time.

Key legal question

Whether extourne deductions linked to unpaid invoices had to be restored

Extracted holding

Yes, but only in the amount of CHF 5,828.79 net.

Extracted reasoning

The pot commun was initially credited on the basis of invoiced amounts while the broker’s commission depended on collection; an unpaid invoice therefore justified reversal, but one retained amount remained payable to the claimant.

Key legal question

Whether the termination was abusive and gave rise to compensation

Extracted holding

No abusive dismissal was established.

Extracted reasoning

Most alleged reasons for the dismissal were not proven, but the claimant’s sustained and excessive criticism of management and the resulting loss of trust were sufficient to justify ordinary termination.

Key legal question

Whether salary and pot commun participation were still due during the notice period in 2007

Extracted holding

Only an additional CHF 1,697.70 gross was due for 2007.

Extracted reasoning

The court recalculated the remuneration on a gross basis for the notice period and, after comparing it with amounts already paid, found a small remaining balance in the claimant’s favor.

Key legal question

Whether the defendant’s counterclaim for overpayment succeeded

Extracted holding

No. The counterclaim was rejected.

Extracted reasoning

The defendant failed to validly amend its claims procedurally, and in any event the alleged overpayment was not established in the amount sought.

Continue your research in ChatGPT or Claude

Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.