CCIV co10-005592-402014xmd/2014•Bank liability for credit restructuring and duty to warn
CCIV co10-005592-402014xmd/2014Cantonal Court / Civil ChamberMay 12, 2014Dismissed
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The plaintiff sued his bank for damages, alleging that it had improperly induced him to take over the debts of SI Z.________ SA and had failed to warn him adequately about the risks. The court held that, even if a bankruptcy-estate standing issue existed, it did not need to be resolved because the claim failed on the merits. It found no breach of the bank’s duty to inform or warn: the plaintiff already knew the company was in serious distress, understood the debt-shift, and had fiduciary support. The bank also committed no actionable wrong in initiating enforcement. The action was dismissed and costs were imposed on the plaintiff.
Art. 398 CO; duty to inform and warn in credit relationships; bank credit decisions and debt restructuring. A bank is generally free to grant or refuse credit and is not obliged to choose an asset-based rescue solution for a distressed debtor or to advise the debtor to file bankruptcy. A heightened duty to warn arises only exceptionally, in particular where the bank has superior knowledge of a special financing risk or a manifest conflict of interest. No breach exists where the debtor already knows the essential financial situation and the risks of the transaction, especially when assisted by a fiduciary. Complaints about enforcement measures do not, as such, found bank liability; they must be raised in the enforcement proceedings.
1008 TRIBUNAL CANTONAL CO10.005592 40/2014/XMD C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 12 mai 2014
Présidence de M. H A C K , président Juges:MM. Muller et Michellod Greffier :M.Vinçani
Cause pendante entre : G.________ (Me J. Barillon) et BANQUE K.________(Me C. Fischer)
3 - 3.Sous la raison individuelle "G., constructions métalliques, serrurerie", le demandeur exploitait à [...], un atelier de constructions métalliques et serrurerie. Au registre du commerce, où la raison individuelle a été inscrite le 16 juin 1989, avec siège à M., il était désigné comme " G., de M., à M.". A la date de sa faillite, le demandeur était en outre associé de la société en nom collectif G._____ et fils, inscrite le 12 décembre 1978 au registre du commerce et dont l'autre associé, " G., d'Italie, à M.", était son père. Dans certains actes, le demandeur et son père sont prénommés respectivement [...] et [...]. Le père du demandeur est décédé le 16 mai 2001. 4.Le demandeur avait des relations bancaires de très longue date avec la défenderesse. Initialement, il était client de la Banque F._, mais aussi de la Banque T.______ et de la Banque O.__. La défenderesse traitait tous les aspects financiers liés aux activités professionnelles du demandeur et, sur ce plan, avait une connaissance approfondie de sa situation économique. La situation personnelle du demandeur lui était également connue, notamment ses propriétés immobilières. Certains membres de la famille du demandeur bénéficiaient auprès de la défenderesse de crédits hypothécaires. 5.Depuis le 7 février 1977, le demandeur était propriétaire de l'immeuble n° [...] du cadastre de la commune de M., plan folio n° [...], sis au lieu-dit " [...]", d'une surface totale de 16'849 m2, comportant un bâtiment de 81 m2, 10'302 m2 de prés-champs et 6'466 m2 de bois. Dans le cadre de travaux entrepris sur cet immeuble, la Banque T._ a octroyé au demandeur un prêt de 50'000 fr., garanti par une cédule hypothécaire au porteur du même montant, grevant l'immeuble et inscrite le 7 avril 1982 au registre foncier, sous n° [...]. Le 3
4 - mars 1989, le demandeur a fait constituer une cédule hypothécaire n° [...] de 50'000 fr., grevant cette fois en deuxième rang son immeuble et remise à la Banque O.________ en garantie d'un prêt. 6.En 1990, la défenderesse a octroyé au demandeur un crédit de 15'000 francs sous forme d'un compte courant débiteur n° C. 648.745.0, destiné à assurer le règlement du compte n° C. 648.745.1 ouvert au nom de la société en nom collectif G.________ et fils. Le 4 décembre 1991, le nominal du compte n° C. 648'745.0 a été porté à 80'000 fr., par l'introduction d'une tranche cession de 65'000 fr., garantie par la cession des travaux exécutés ou à exécuter adjugés par Société [...] SA à M.; la clause d'amortissement de 750 fr. par an a été maintenue sur la tranche de base de 15'000 francs. En juillet 1993, la défenderesse a accepté d'augmenter le nominal de ce compte à 120'000 fr., contre la cession de contrats d'entreprise et le nantissement d'une police d'assurance risque pur à souscrire; la clause d'amortissement a été abandonnée. 7.a) Le 3 janvier 1994, [...] SA a confirmé à la direction de la défenderesse qu'elle n'était plus mandatée, dès l'exercice 1993, pour la tenue de la comptabilité de l'entreprise individuelle du demandeur. b) Les comptes dudit exercice ont été établis par [...] SA, dont la raison sociale a été modifiée en Fiduciaire P.____ SA à la suite d'un changement des statuts du 30 octobre 1995. Ils laissent apparaître un capital de 45'823 fr. 52 au 1 er janvier et de 26'009 fr. 27 au 31 décembre 1993; le bilan au 31 décembre 1993 indique parmi les actifs immobilisés des "titres de participations" pour un montant de 118'460 fr., contre 68'820 fr. au 31 décembre de l'exercice précédent. 8.Par lettre du 28 mars 1994, le demandeur a requis de la Banque T.___ une augmentation de l'hypothèque en premier rang grevant sa maison à N.________ (ndr. : immeuble n° [...] de M._________), en exposant notamment ce qui suit :
5 - "Suite à notre entretien du 15 mars courant quant à l'augmentation de l'hypothèque premier rang dans votre établissement, je vous annexe les documents y relatifs, à savoir : (...) Par la présente, je vous demande une augmentation de cette hypothèque. Le prêt actuel étant de FRS 50'000.-- auprès de la Banque T.________ (hyp. 1er rang) et de FRS 50'000.-- auprès de la Banque O.________ (hyp. 2ème rang), je désire travailler uniquement avec votre établissement et c'est pourquoi je voudrais rembourser l'hypothèque de la Banque O.. Par conséquent, ma demande s'élève à FRS 300'000.-- (hyp. totale) En parcourant les deux listes annexées, vous constaterez que des travaux ont été exécutés pour une somme de : Frs 366'937.-- et que des travaux restent actuellement à exécuter pour une somme d'environ Frs 86'000.-- afin que je puisse au plus vite louer cette maison pour un loyer mensuel que j'estime à Frs 2'500.--" La Banque T. a demandé les comptes 1993 de l'entreprise du demandeur. 9.Le 1 er septembre 1994, Fiduciaire P.________ SA a fait parvenir à la défenderesse les comptes intermédiaires au 30 juin 1994 de l'entreprise individuelle du demandeur. Dans sa lettre d'accompagnement, elle précisait notamment que le premier semestre 1994 avait enregistré une amélioration de 2,7 points de la marge brute d'exploitation, et non de 6,4 points comme le laissait apparaître le document comptable. 10.Le 13 octobre 1994, le demandeur a fait instrumenter un complément de cédule hypothécaire, portant à 270'000 fr. le capital de la cédule en premier rang n° [...] grevant l'immeuble n° [...] de M.. La déclaration d'instrumentation de cet acte a été adressée à la Banque T.____. Les 8 et 9 novembre 1994, celle-ci a octroyé au demandeur, contre la cession en propriété et à fin de garantie de ladite cédule, un prêt de 52'216 fr. 25 en augmentation de son compte hypothécaire (n° 153'060), dont le capital a été réduit à 32'783 fr. 75, ainsi qu'un crédit de construction à hauteur de 182'000 fr. au maximum. Le 9 novembre 1994, le demandeur a souscrit en faveur de la Banque T.___ l'acte de
6 - cession de cette cédule hypothécaire. Le 25 janvier 1995, il a encore signé la quittance suivante : "Le soussigné Monsieur G., [...], [...] déclare avoir reçu de la Banque T. la somme de Fr. 52'111.25 pour montant net d'un prêt hypothécaire de Fr. 52'216.25 consenti en faveur de lui même Fr. 1'300.- (...) Honoraires notaire Fr. 1'617.10 (...), Fr. 49'194.15 virt Banque O.__-M." Le 13 juin 1995, la Banque T._ a consenti à transformer le crédit de construction n° 232'978.6 accordé au demandeur en une créance à long terme de 182'000 fr., valeur au 2 mai 1995, par l'augmentation à 267'000 fr. de son prêt hypothécaire n° 153'600; l'intérêt a été fixé à 6% l'an, l'amortissement à 2% et les échéances annuelles aux 30 mars et 30 septembre.
11.a) Le 16 octobre 1995, le demandeur, se référant au crédit commercial n° C. 648.745.0, a fait tenir à la défenderesse ses comptes intermédiaires au 30 juin 1995 et l'a informée du fait qu'une séance de travail avait été fixée le 31 octobre 1995 avec Q., de Fiduciaire P. SA, et la Banque O.________. A l'occasion de cette séance, le représentant de la défenderesse a établi un "rapport de visite" dont on extrait le passage suivant : "Commentaires sur les comptes et bilan au 30.06.1995 : Après un exercice 1994 catastrophique, celui de 1995 s'annonce bien meilleur. Nous précisons toutefois que d'après le rapport de la fiduciaire sur les comptes au 30.06.1995, il ressort d'importantes erreurs dans le bouclement au 31.12.1994 avec notamment une surévaluation des créanciers fournisseurs de l'ordre de Fr. 150'000.-- , ce qui a contribué au résultat fortement défavorable de l'exercice 1994. Vu les rectifications apportées dans les comptes au courant de l'année 1995 (voir commentaires de la fiduciaire dans le rapport), les comptes sont difficilement comparables (...)."
7 - Le 7 novembre 1995, la défenderesse, se référant à cette séance, a confirmé au demandeur le maintien de sa ligne de crédit aux conditions existantes et l'a invité à lui transmettre, au plus tard dans le courant du mois de décembre 1995, un budget d'exploitation et un budget de trésorerie pour l'exercice 1996 de son entreprise. b) Par lettre du 21 mars 1996, Fiduciaire P.________ SA, sous la signature de Q.________ et [...], a informé la défenderesse qu'elle avait procédé, le 20 mars 1996, à un premier examen du bilan de l'entreprise du demandeur au 31 décembre 1995, en précisant notamment ce qui suit : "Au terme de ce premier examen, nous pouvons vous informer que le bénéfice net probable de Fr. 70'000.00 après amortissement et dotation de provision qui avait été mentionné par l'entreprise concernée en janvier 1996 se trouve confirmé. Cependant, le nécessaire établissement du bilan et du compte de résultat de la SI Z.________ SA n'étant pas encore achevé et celui-ci pouvant influencer, certes favorablement, le bilan de l'entreprise G., nous ne sommes pas encore en mesure de vous l'adresser dans sa forme définitive. La clôture et la révision annuelle des comptes de la SI Z. SA sont agendées pour le mardi 2 avril 1996, ce qui nous permettra de vous transmettre tous les documents que vous souhaitez relatifs aux comptes 1995 à partir du 15 avril 1996." c) Les comptes 1996 de l'entreprise du demandeur, établis le 18 juillet 1997 par cette fiduciaire, font apparaître au bilan une perte nette de 61'036 fr. 50 pour cet exercice et un découvert passant de 165'040 fr. 71 au 1 er janvier à 192'722 francs 06 au 31 décembre 1996. Au passif, les dettes à court terme passent de 575'655 fr. 90 au 31 décembre 1995 à 770'752 fr. 20 au 31 décembre 1996 et les emprunts à long termes de 17'199 fr. 95 à 41'699 fr. 95. N'apparaissent pas dans ce bilan ni les engagements contractés en faveur de la société SI Z.________ SA, dont il sera question ci-après, ni ceux garantis par les cédules hypothécaires grevant l'immeuble n° [...] de M._____. En conclusion de ces comptes, leurs signataires, Q.____ et [...], relevaient ce qui suit :
8 - "L’exercice 1996 a enregistré une contre-performance sévère rompant ainsi avec le redressement spectaculaire amorcé en 1995. L’origine de cette réduction est à rechercher dans une gestion devenue défaillante consécutive au départ de M. [...], alors que le marché, fort heureusement, est resté stationnaire. En correction avec cette évolution défavorable en 1996, il y a lieu d’agir fermement sur la gestion de l’entreprise ce qui a abouti au réengagement de M. [...] qui a repris sa tache de contrôleur de gestion assurant ainsi toute la rigueur nécessaire à la gestion de l’entreprise dès l’exercice présentement en cours : le résultat négatif de l’exercice 1996 devant (sic) rester un accident. Les données de base de l’entreprise n’étant, à notre avis, pas modifiées, elles devraient permettre la poursuite de son redressement." 12.a) Par acte authentique signé le 23 janvier 1987, le demandeur, Y.____, domicilié à M., rue [...], ainsi que [...] SA (" [...]"), avec siège à M., ont constitué SI Z.__ SA. Le capital social a été divisé en 500 actions au porteur de 100 fr. chacune, entièrement libérées et réparties sans souscription publique entre les fondateurs, à raison de 167 actions chacun pour le demandeur et Y.________ et de 166 actions pour [...] SA. Selon l'acte constitutif, la société ne reprenait pas, ni ne devait reprendre, au sens de l'art. 628 al. 2 CO, des biens d'un actionnaire ou d'un tiers. Le demandeur et Y.________ ont été désignés à l'unanimité en qualité d'administrateurs, avec signature collective à deux. Ce même 23 janvier 1987, ils ont signé le certificat d'actions n° 2 de SI Z.________ SA, représentant 250 actions au porteur, nos 251 à 500. Du 4 février 1987, date de l'inscription de SI Z.________ SA au registre du commerce, au 3 février 2004, date de sa radiation d'office, le demandeur a été inscrit sans discontinuer comme administrateur de la société, dans un premier temps avec Y., avec signature collective à deux, puis dès le 28 janvier 1991 en tant qu'administrateur unique, avec signature individuelle. b) Le demandeur allègue que les difficultés financières auxquelles SI Z. SA a été confrontée par la suite et dont il sera question ci-après étaient imputables au comportement de son administrateur Y.________. La déposition du témoin [...] - auteur d'un
9 - rapport du 15 mars 2001 sur la situation financière du demandeur -, ne suffit toutefois pas, à elle seule, à retenir cette allégation. c) Par acte authentique du 2 juillet 1987, la Commune de M._________ a constitué en faveur de SI Z.________ SA, représentée par le demandeur en vertu d'une procuration du 22 juin 1987, une servitude personnelle de droit de superficie grevant la parcelle n° [...] de ladite commune. Ce droit de superficie a été immatriculé au registre foncier comme droit distinct et permanent n° [...]. En 1988, un bâtiment industriel a été érigé sur l'immeuble n° [...].SI Z.________ SA a ouvert un compte auprès de la Banque F.________ et obtenu de celle-ci un crédit de construction. d) Le 23 juillet 1987, les administrateurs de SI Z.________ SA ont constitué une cédule hypothécaire au porteur n° [...], d'un capital de 1'000'000 fr., grevant en premier rang l'immeuble n° [...] de M._________, d'une surface de 1'931 m2. Le 4 juillet 1988, ils ont augmenté à 1'600'000 fr. le capital de cette cédule. Le même jour, ils ont constitué une nouvelle cédule hypothécaire au porteur, n° [...], d'un capital de 300'000 fr., grevant en deuxième rang l'immeuble. Le capital de cette nouvelle cédule a été porté à 500'000 fr. le 29 mai 1989, puis à 800'000 fr. le 4 février
e) Par contrat de bail à loyer signé le 21 novembre 1988, SI Z.________ SA, représentée par la gérance [...] SA, a loué à [...] une partie des locaux de l'immeuble de M._____, soit une surface de 250 m2 à l'usage d'une carrosserie, avec cave et place de parc, pour un loyer de 2'500 fr. par mois. Agissant toujours comme bailleur et représentée par la même gérance, SI Z.____ SA a conclu avec le demandeur, le 27 février 1989, un bail à loyer portant sur des locaux dans le même immeuble, soit une surface de 240 m2 à l'usage d'une serrurerie, comprenant une halle et des bureaux, pour un loyer de 4'000 fr. par mois, porté à 4'160 fr.
Comme vous pouvez le constater, outre le fait de devoir mettre ce dossier parfaitement au point, nous avons encore deux préoccupations, à savoir :
augmenter au maximum possible le nominal du crédit ouvert dans vos livres afin de dégager du disponible permettant l'élimination du problème posé par les factures de construction impayées.
reporter le premier amortissement du nominal de ce compte de 1 à 2 ans afin de nous laisser régler le problème de la rentabilité. En garantie, vous avez la cédule hypothécaire en deuxième rang de Fr. 800'000.-- déjà déposée. En sus, nous vous proposons, pour un montant maximum de Fr. 200'000.--, le cautionnement de l'administrateur unique, M. G.________ fils, serrurerie et constructions métalliques (...). M. G.________ a atteint en 1990 un chiffre d'affaires annuel de plus de Fr. 1'500'000.-- et son bénéfice net, après amortissement de Fr. 39'000.-- environ, s'élève, avant analyse fiscale, à Fr. 159'732.-- (...)." Le 4 juin 1991, la Banque F.________ a octroyé à SI Z.________ SA un prêt en compte courant de 750'000 francs. Par acte authentique signé le 12 juillet 1991, le demandeur s'est porté caution solidaire envers la Banque F.________ jusqu'à concurrence de 250'000 fr. au maximum, pour assurer le remboursement, en principal et accessoire, de toutes sommes que SI Z.________ SA devait et pourrait devoir à cet établissement en vertu du prêt en compte courant précité. b) En juillet 1992, le compte courant n° 122.810-2 de SI Z.________ SA à la Banque F.________ se trouvait en dépassement de plusieurs milliers de francs.
12 - c) Par lettre du 13 décembre 1994, la Banque T., se référant tant à son prêt (n° 175.277) qu'à celui (n° 122.810) de la Banque F., dont elle avait repris entre-temps les actifs et les passifs, a proposé à SI Z.________ SA un assainissement de ses dettes hypothécaires, consistant à percevoir un intérêt de 5,75% sur le prêt en premier rang de 1'600'000 fr., à geler les intérêts du prêt en deuxième rang et à abandonner, par environ 250'000 fr., les intérêts échus du prêt en premier rang. d) Le 24 janvier 1995, le demandeur a fait instrumenter un complément de cédule hypothécaire relatif à la cédule n° [...] grevant en deuxième rang son immeuble n° [...], portant le capital de 50'000 fr. à 200'000 francs. Le lendemain, il a signé l'acte de cession de la propriété de cette cédule à la Banque T., "en garantie des prétentions actuelles et futures de la Banque T. à l'encontre du cédant et/ou de SI Z.________ SA, valablement représentée par M. G.". e) Avant 1998, les engagements pris par le demandeur en faveur de SI Z. SA comprenaient ainsi le cautionnement solidaire de 250'000 fr. et la cédule n° [...] précitée de 200'000 francs. 14.En 1996, la défenderesse est intervenue pour résoudre un conflit qui opposait le demandeur et SI Z.________ SA à Y.________ et [...] SA. A la suite d'un entretien qui a eu lieu dans ses bureaux, le 4 décembre 1996, elle a informé ces parties que [...] SA acceptait de remettre au demandeur les 250 actions de SI Z.________ SA dont elle était propriétaire, soit la moitié du capital-actions, pour le montant symbolique d'un franc, moyennant notamment que ces deux sociétés ainsi que [...] SA se donnent mutuellement quittance pour solde de tous comptes et que SI Z.________ SA renonce à divers griefs contre [...] SA et [...] SA. Le demandeur a refusé de signer un projet de convention en ce sens. A cette époque, il détenait l'autre moitié des actions de SI Z.________ SA.
13 - Il n'est pas établi que la défenderesse soit intervenue activement en tant que conseillère du demandeur, pour aider celui-ci à résoudre les difficultés liées au fonctionnement de SI Z.________ SA. 15.a) Après avoir repris les actifs et passifs de la Banque T., la défenderesse a adressé le 13 novembre 1996 à SI Z. SA, soit pour elle au demandeur, un courrier en relation avec le prêt hypothécaire n° 175.277 et le compte courant débiteur n° 299.32.79, dont le contenu est le suivant : "Finalement, après étude attentive du dossier, nous vous communiquons ci-après notre prise de décision concernant les conditions régissant vos engagements, toutes variations ultérieures réservées, cette confirmation annulant et remplaçant notre lettre du 7.10.96, la garantie c) n’y étant pas mentionnée : "I) Prêt hypothécaire Capital :Fr. 1’584’000.-- (un million cinq cent huitante-quatre mille francs) au 28.12.1995. Garanties :Cession de la propriété d’une cédule hypothécaire, au porteur, RF no [...], en premier rang du capital de Fr. 1’600’000.-- grevant un immeuble commercial et artisanal au bénéfice d’un droit de superficie sis à M., chemin du [...], accordé par la commune de M. à l’échéance de
Taux d’intérêt :5 3/4 % l’an net, bloqué jusqu’au 28.12.97, avec situation à revoir à cette échéance. Il est rappelé que les intérêts sont payables semestriellement les 28.06. et 28.12. de chaque année. Amortissement :Suspendu jusqu’au 28.12.1997, y compris. Formalités : - remise annuelle de l’état locatif détaillé avec mention du nom des locataires.
paiement de la demi-annuité de Fr. 45’540.-- échue le 28.06.96 d’ici au 30.11.96 au plus tard. II) Compte courant débiteur Limite de crédit :Augmentée de Fr. 710’000.-- à Fr. 910’000.-- (neuf cent dix mille francs) pour permettre la mise à jour du compte.
14 - Garanties Existantes :a) Cession de la propriété d’une cédule hypothécaire au porteur, RF no [...], en deuxième rang du capital de Fr. 800'000.-- après les Fr. 1'600’000.-- précités. b) Cautionnement solidaire de M. G., à concurrence de Fr. 250’000.-- qui donnera son accord en conséquence. c) Cession par M. G. de la propriété de sa cédule hypothécaire au porteur de Fr. 200'000.--, en deuxième rang, grevant sa propriété du N., selon acte signé le 25.1.95. Nouvelles :d)Cession générale des revenus locatifs de l’immeuble commercial et industriel sis dans [...] à [...]-sur-M._______, objet de notre gage, à concurrence de Fr. 144’000.-- minimum par année, y compris celui de M. G.. e) Cession de la créance actionnaires à postposer à concurrence de Fr. 700’000.--, figurant au bilan de SI Z._____ SA au 31.12.95. Taux d’intérêt et commission : maintenu à 0%, cela jusqu’à nouvel avis de notre part. Amortissement : Fr. 1'000.-- mensuel, payable la première fois le 30 novembre 1996. Emoluments :Calculés par analogie sur les frais de gestion des garanties. Formalités :- remise annuelle de vos bilan, comptes d’exploitation et de pertes et profits accompagné du rapport de l’organe de révision et de l’Annexe.
domiciliation des revenus locatifs de l’immeuble faisant l’objet de notre gage sur le présent compte y compris versement des loyers des locaux de M. G.________.
ce compte sera fermé à la sortie, seul les paiements liés à l’entretien de l’immeuble seront acceptés, soit droit de superficie + taxes, etc.
15 -
nous serons tenus régulièrement au courant des négociations sur l’évolution du rachat du solde du capital-actions par M. G.. Pour le surplus, les conditions générales de notre Etablissement, dont vous trouverez un exemplaire ci-joint et attestez en avoir pris connaissance, sont applicables et font partie intégrante de nos relations contractuelles. En guise d’acceptation avec ce qui précède, nous vous prions de nous retourner le double de la présente dûment daté et signé. Vous voudrez bien prendre contact avec M. [...] pour fixer un rendez- vous afin de procéder à la signature des actes d’engagements bancaires. Par ailleurs, nous attendons une proposition de dates pour la séance de travail provoquée par M. Y.. (...)" La défenderesse a adressé une copie de cette lettre à Fiduciaire P.________ SA.
Par lettre du 5 mars 1997 à la défenderesse, le demandeur a formulé une contre-proposition, consistant en la liquidation de SI Z.________ SA, le rachat par lui-même de l'immeuble pour 1'584'000 fr., le paiement de ses engagements, soit du cautionnement solidaire de 250'000 fr. et des 200'000 fr. sur son chalet de N., ainsi qu'en l'établissement d'un prêt hypothécaire de 1'584'000 fr., au taux de 4% et amortissement bloqué pendant dix ans, et d'un compte débiteur de 450'000 francs, au taux de 4.5% et amortissement de 30'000 fr. par an. A titre de garanties supplémentaires du compte débiteur, il proposait son propre cautionnement solidaire de 250'000 fr., la cession de la cédule au porteur de 200'000 fr. grevant en deuxième rang sa propriété de N., la cession générale des revenus locatifs de l'immeuble de SI Z.________ SA jusqu'à hauteur de 144'000 fr. par an au minimum et la cession de sa créance actionnaire à postposer à concurrence de 700'000 francs. Par courrier du lendemain, la défenderesse a accusé réception de cette lettre et rappelé au demandeur que les conditions de son offre du 13 novembre 1996 étaient le reflet des conditions antérieures et de
16 - discussions dont les termes avaient été acceptés oralement; elle lui a fixé un délai au 15 mars 1997 pour qu'il lui retourne cette offre signée. Consulté par le demandeur, l'avocat [...] a écrit le 14 mars 1997 à la défenderesse et requis une prolongation de ce délai. b) Le 23 juin 1997, le demandeur a, pour SI Z.________ SA, daté et signé la proposition de la défenderesse du 13 novembre 1996. c) Le 11 juillet 1997, il a encore signé une lettre de la défenderesse du 2 juillet 1997, dont la teneur est la suivante : "Prêt hypothécaire 175.277 et compte courant débiteur C. 299.32.79 Monsieur, Référence est faite à notre récent entretien, ainsi qu’à l’acceptation des conditions résumées dans notre missive du 13 novembre 1996. Depuis lors, selon avis en votre possession, nous vous confirmons avoir procédé aux opérations suivantes : • Procédé au paiement de la demi-annuité de votre prêt hypothécaire du 28 juin 1996 • Procédé à l’annulation comptable du compte courant C. 396.025.0 Concernant votre compte courant débiteur dont le nominal est, comme convenu, augmenté à Fr. 910'000.-- (neuf cent dix mille francs). et il présente à ce jour un solde exploité de Fr. 885'538.63, d’où un disponible mathématique de Fr. 24’461.37. A son sujet, nous vous confirmons que nous reportons l’application de l’amortissement mensuel prévu de Fr. 1'000.-- du 30 novembre 1996 jusqu’au 31 octobre 1997 y compris, la première application étant donc prévue pour le 30 novembre prochain. (...) Nous acceptons dores et déjà que la cession de votre créance actionnaire que vous avez postposée à concurrence de Fr. 700'000.-- soit réduite à Fr. 577'508.95, soit à concurrence du montant figurant au passif du bilan de la Société à fin 1996, moins Fr. 50'000.-- par compensation de créance pour l’augmentation du capital-actions de la SA de Fr. 50'000.-- à Fr. 100'000.--, moyennant l’accomplissement des formalités complémentaires ci-après : • Accord de M. G.________, en sa qualité de tiers-constituant et caution solidaire.
17 - • Le moment venu, le nantissement de cette augmentation précitée du capital-actions en faveur de notre établissement. • Nous admettons que pour cette année encore, le loyer à payer par M. G.________ soit compensé par des factures payées pour le compte de SI Z.________ SA. • Nous accordons un délai au 31 octobre 1997 pour le paiement des demi-annuités échues du prêt hypothécaire 1 er rang, toutes deux de Fr. 45’540.--, respectivement aux échéances des 28 décembre 1996 et 28 juin 1997. Pour la bonne règle, vous voudrez bien nous faire retour du double de la présente dûment signé ainsi que du dossier d’actes d’engagements bancaires annexé afin de mettre définitivement à jour le protocole attaché à ce dossier. Nous comptons sur un prompt retour de ces documents et dans l’intervalle, nous vous présentons, Monsieur, nos salutations distinguées." Le même jour, le demandeur a signé un "acte de cession en propriété et à fin de garantie d'un titre hypothécaire", confirmant la cession en faveur de la défenderesse de la propriété de la "cédule hypothécaire au porteur en 2 ème rang du capital de Fr. 200'000.--, RF [...], taux maximum 10%, inscrite le 03.03.1989". Cette cession intervenait en garantie des prétentions actuelles et futures de la banque contre le cédant et/ou SI Z.________ SA résultant des contrats conclus ou à conclure en raison de leurs relations d'affaires. Dans ce même document, que la défenderesse a reçu signé le 21 juillet 1997, le demandeur s'est reconnu débiteur du titre hypothécaire en cause.
L'absence de fonds de roulement net permanente engendre une crise constante de trésorerie empêchant l'entreprise d'honorer dans des délais raisonnables ses engagements financiers courants. (...) -La valeur comptable de l'immeuble apparaît largement surévaluée si on la compare à la valeur fiscale (1'800'000) et à la valeur d'assurance-incendie (2'654'916). Compte tenu de la situation du marché immobilier des bâtiments industriels, le risque de surévaluation apparaît comme encore plus évident. -les prêts hypothécaires existants n’ont bénéficié depuis 1993, d’aucun amortissement significatif faute de moyens. Plus grave, encore, l’avance en deuxième rang (Fr. 887’810) n’est
19 - pas rémunérée alors que la société peine â assumer le service de la dette en 1 er rang. De plus, fort du constat relatif à la valeur de l’immeuble, ces prêts ne sont que partiellement couverts par les garanties formelles existantes, -les avances de l’actionnaire G.________ sont postposées a hauteur de Fr. 500’000 (22.10.1993) en couverture du surendettement de la société (Art. 725 al. 2 CO), -le capital-actions de la société est entièrement perdu ce qui la rend passible de l’article 725 al. 2 CO relatif au surendettement. Si l’on considère la surévaluation latente de l’immeuble au bilan social associée à une crise permanente de trésorerie, on ne pourra encore longtemps différer un inévitable dépôt de bilan : la déclaration de postposition de l’actionnaire se révélant insuffisante. La faillite de la SI Z.________ SA entraînerait celle de Monsieur G., constructions métalliques, de par l’existence d’une caution solidaire de ce dernier en faveur de LA SI Z. SA de Fr. 250’000.
22 - Les frais d'administration passent de 36'579 fr. en 1994 à 8'116 francs en 1995 et les charges financières de 111'697 fr. en 1995 à 91'355 fr. en 1996 et à 91'348 fr. en 1997. La redevance annuelle du droit de superficie s'élève à 11'299 francs depuis 1995. Cette redevance incluse, les charges d'exploitation pour la période 1993 à 1997 représentent 49'665 fr. 20 par an en moyenne, soit 4'138 fr. par mois environ, sans tenir compte des frais d'administration, des charges financières et des charges extraordinaires. Les deux prêts hypothécaires consentis par la défenderesse s'élèvent, selon le bilan au 31 décembre 1997, à 1'584'000 fr. pour celui en premier rang, dont le taux d'intérêt est de 5,75%, et à 887'810 fr. pour celui en deuxième rang, dont les intérêts avaient été gelés. Toujours selon ces annexes, après assainissement, les abandons de créances permettraient à SI Z.________ SA de dégager un bénéfice d'assainissement de 454'875 fr., soit, compte tenu de la perte au bilan au 31 décembre 1997 (372'882 francs), un résultat positif de 81'903 francs. Seul subsisterait le prêt hypothécaire en premier rang, pour lequel la fiduciaire propose un intérêt de 4,5% l'an et un amortissement de 33'500 fr. par an avant l'incorporation de l'immeuble et de 69'500 francs par an après cette incorporation. Pour la banque, les pertes s'élèveraient à 978'889 francs. c) A une date qui n'a pas été établie, mais avant fin 1998, B.________ et J., autre représentant de la défenderesse en charge du dossier du demandeur, ont rencontré ce dernier en présence de Q., afin de discuter de la solution proposée par Fiduciaire P.________ SA dans son rapport. A cette occasion, il a été expliqué au demandeur qu'un plan d'assainissement reposant sur un abandon de créance de l'ordre de 890'000 fr., tel qu'envisagé par la fiduciaire, n'était pas acceptable pour la défenderesse. Le défenderesse allègue que le demandeur connaissait parfaitement à ce moment la situation décrite dans le rapport de la
23 - fiduciaire, aussi bien pour en avoir discuté préalablement avec l'auteur de ce document que pour avoir participé à l'entretien précité, au cours duquel Q.________ a longuement commenté son rapport. Ces allégations ne sont pas suffisamment prouvées par les seuls témoignages de J.________ et B., dont les déclarations sur ce point sont très peu précises. 19.a) Le 14 janvier 1999, la défenderesse a soumis au demandeur trois offres de crédit. La première portait sur un complément temporaire de limite de crédit de 100'000 fr., exploitable sur le compte courant n° CO 648.74.50 du 1 er janvier 1999 au 30 juin 1999 au plus tard et permettant l'exploitation sur base débitrice dudit compte jusqu'à concurrence de 200'000 francs. Elle prévoyait que le demandeur devait régler ses poursuites et que, en cas de non remboursement du dépassement autorisé, il y aurait lieu de requérir l'appui de la Coopérative D., avec la précision suivante : "Dans cette optique, vous voudrez bien, en temps opportun, entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès de la Coopérative". La deuxième offre consistait en une avance à terme fixe de cinq ans, de 2'400'000 fr., au taux d'intérêt de 3% l'an et une réduction de limite de 41'250 fr. par semestre, la première fois le 30 juin 1999. En garantie, elle prévoyait la cession par SI Z.________ SA, puis par le demandeur, des cédules hypothécaires nos [...] (1'600'000 fr. en premier rang) et [...] (800'000 fr. en deuxième rang) grevant l'immeuble n° [...] de M., la cession des cédules hypothécaires nos [...] (270'000 fr. en premier rang) et [...] (200'000 fr. en deuxième rang) grevant l'immeuble n° [...] de M., la cession de l'intégralité des revenus locatifs de l'immeuble de SI Z.________ SA et le nantissement d'une police d'assurance. L'offre indiquait en outre que le demandeur s'engageait à utiliser ces fonds en vue de la reprise des engagements de cette société. Enfin, la troisième offre de la banque portait sur une limite de crédit en compte courant n° 648.74.50, de 100'000 fr., garantie par une
24 - cession générale des débiteurs suisses et travaux en cours et le nantissement de deux polices d'assurance risque pur. Le demandeur s'engageait à remettre chaque année à la défenderesse un budget de trésorerie, la première fois le 28 février 1999, et un bilan annuel révisé, accompagné des comptes de résultats, dans les deux mois suivant la clôture. b) A l'exception de l'une des deux polices d'assurance précitées, les garanties demandées étaient déjà en mains de la défenderesse. c) En date du 18 janvier 1999, une réunion a eu lieu dans les locaux de la banque entre B.________ et le demandeur. Contrairement à ce que soutient ce dernier, J.________ n'était pas présent. Q.________ n'avait pas eu connaissance de cette réunion avant sa tenue. Le demandeur allègue que les représentants de la banque ont exploité à cette occasion sa situation financière difficile pour le convaincre de reprendre à titre personnel les crédits hypothécaires de SI Z.________ SA, sans l'informer de la portée réelle des engagements qu'il prenait. Pour ce faire, ils lui auraient indiqué que l'effort supplémentaire que l'on attendait de lui n'était que de 1'600 fr. par mois (en plus de son loyer de 4'160 fr.), montant pour lequel un ordre permanent serait établi, et que la cession des revenus locatifs de l'immeuble était motivée par le souhait de contrôler les charges, l'objectif étant que SI Z.________ SA tourne par elle- même. Ils lui auraient expliqué également que l'obtention d'un cautionnement auprès de la Coopérative D.________ n'allait être qu'une formalité dès lors qu'ils avaient déjà contacté cet organisme à ce sujet. Les témoins J., B. et Q.________ ont été entendus sur ces points. Selon les deux premiers, la défenderesse n'a pas exploité les difficultés financières du demandeur pour le convaincre d'accepter sa proposition. Pour J.________, l'objectif principal était de trouver une solution
25 - qui permette à toutes les parties de sortir gagnantes de cette situation; la banque s'est inspirée de la solution de Fiduciaire P.________ SA, laquelle permettait la poursuite de l'exploitation viable de l'ensemble des structures en cause. Selon B., l'idée était de soutenir le demandeur, en tout cas à ce moment-là. Lors de l'entretien en question, le témoin a ainsi exposé et argumenté à celui-ci en quoi la position de la défenderesse, telle que formulée dans ses offres de crédit, était favorable aux intérêts des deux parties, du moins dans un premier temps, la situation étant susceptible d'évoluer. En acceptant l'avance à terme de 2'400'000 fr., le demandeur devenait personnellement débiteur de ce montant. L'accord impliquait le versement mensuel d'un montant qui, ajouté aux loyers des tiers, devait permettre de couvrir l'intérêt de 3% l'an sur l'avance à terme fixe et l'amortissement semestriel de 41'250 francs. Si ce montant a effectivement été calculé dans un premier temps à 1'600 fr., c'est que B. a considéré, par erreur, que les 41'250 fr. relatifs à l'amortissement étaient dus annuellement, et non semestriellement comme prévu dans l'offre. Cette erreur n'a été découverte que plus tard et le montant recalculé à ce moment-là. Pour le témoin J., dans l'optique de la défenderesse, le montant à verser par le demandeur était destiné à remplacer le loyer qu'il payait jusque-là à SI Z. SA. En ce qui concerne la limite temporaire de crédit, l'obtention d'un cautionnement auprès de la Coopérative D.________ n'aurait pas dû poser problème selon ce témoin, au vu de la structure mise en place; le témoin ne se souvient toutefois pas s'il l'a dit au demandeur. Il nie en revanche lui avoir affirmé que l'organisme de cautionnement avait déjà été contacté, ce qui n'était d'ailleurs pas le cas. Quant à la cession générale des revenus locatifs de l'immeuble, les témoins B.________ et J.________ s'accordent à dire qu'il s'agissait d'une démarche usuelle dans ce genre de situation. Selon eux, le demandeur a été informé de la portée réelle de ses engagements.
26 - Pour le témoin Q., la défenderesse savait qu'en cas de faillite de SI Z. SA, le demandeur risquait de devoir quitter l'immeuble où il louait ses locaux commerciaux. Le témoin n'a toutefois pas le sentiment qu'elle ait abusé de la situation pendant les discussions relatives à l'assainissement. S'il est vrai, à sa connaissance, que les engagements et garanties supplémentaires ont été contractés sur proposition de la banque, l'objectif de celle-ci était la survie de SI Z.________ SA. La défenderesse a fait ce qu'elle pouvait faire. Selon le témoin, l'attention du demandeur a été attirée sur les risques encourus dans le cadre de ses engagements. En ce qui concerne le montant mensuel de 1'600 fr., il a été retenu sur la base d'un amortissement trop faible, puis recalculé par la suite. Le témoin se souvient que le demandeur avait établi un budget d'où il ressortait que les conditions du crédits étaient supportables. Dans l'hypothèse où il aurait été induit en erreur par les indications de la défenderesse, celle-ci ne l'a pas fait volontairement selon le témoin. Au vu de ces témoignages concordants, la Cour retiendra, notamment, que le demandeur a été informé de la portée des engagements qu'il prenait, savoir du fait qu'il devenait personnellement débiteur d'un montant de 2'400'000 fr., dont l'intérêt s'élevait à 3% l'an et l'amortissement exigé à 41'250 fr. par semestre. En lui indiquant que le montant supplémentaire (en plus du loyer) qu'il devait payer était de 1'600 fr. par mois, la banque a commis une erreur de calcul, mais n'a pas cherché à tromper le demandeur, afin de l'induire à contracter. S'agissant du cautionnement auprès de la Coopérative D., il ne sera pas tenu pour établi que son obtention a été garantie au demandeur. d) Le 18 janvier 1999, le demandeur a contresigné pour accord les trois offres de crédit précitées. e) Un compte immeuble n° CO 965.14.53 a été ouvert au demandeur pour les opérations relatives à l'immeuble de SI Z. SA. Ce compte a été crédité de l'avance à terme fixe de 2'400'000 fr. et devait servir également au versement des intérêts et des amortissements y
27 - afférents. En date du 29 janvier 1999, le demandeur a signé un ordre permanent autorisant depuis le 31 janvier 1999 le virement sur ce compte, par débit du compte n° CO 648.74.50, d'un montant de 1'600 fr. par mois. 20.Le 9 mars 1999, la défenderesse a requis du demandeur les comptes 1998 de son entreprise, les budgets d'exploitation et de trésorerie pour 1999 et les comptes 1998 de SI Z.________ SA. Elle l'a relancé le 13 avril 1999, en lui fixant un délai au 15 mai 1999 pour produire ces documents. Les comptes 1998 de SI Z.________ SA ont été établis le 21 mai
28 - En date du 13 juillet 1999, la défenderesse a fait tenir au demandeur un nouvel ordre permanent portant sur le virement, dès le 30 juillet 1999, d'un montant de 4'700 fr. par mois par débit du compte n° CO 648.74.50 au crédit du compte n° CO 965.14.53. Le demandeur allègue qu'il n'avait pas d'autre choix que d'accepter, la banque lui ayant indiqué que l'argent destiné aux salaires des ouvriers ne serait libéré qu'à la signature de cet ordre. Sur ce point, le témoin J.________ a déclaré que le refus de signer le nouvel ordre permanent équivalait aux yeux de la défenderesse à renier l'accord passé, de sorte que celle-ci n'aurait plus été tenue de verser des salaires qui dépassaient la limite de crédit. L'existence d'une menace de la part de la défenderesse n'est ainsi pas établie. Le demandeur a signé ce nouvel ordre le 17 août 1999. 22.a) Le solde débiteur du compte n° CO 648.74.50 du demandeur n'a pas été réduit à 100'000 fr., comme stipulé dans le contrat de crédit du 18 janvier 1999. Depuis le 30 juin 2000, il a dépassé de manière permanente cette limite. b) Le 13 juillet 1999, la défenderesse a informé le demandeur qu'elle acceptait de proroger jusqu'au 30 septembre 1999 le dépassement autorisé sur ce compte, échu le 30 juin 1999, en précisant que ce nouveau délai ne pouvait être prolongé davantage et qu'il lui incombait dès lors de contacter la Coopérative D.________ en vue de l'octroi d'un appui. Dans une lettre du 21 septembre 1999, elle a rappelé au demandeur la nouvelle échéance du dépassement autorisé et s'est déclarée surprise d'être sans nouvelles de sa part quant aux démarches entreprises auprès de cet organisme; elle lui a rappelé également qu'il y avait lieu de lui remettre une situation intermédiaire au 30 juin 1999. Le 4 octobre 1999, le demandeur a écrit notamment ce qui suit à la défenderesse :
29 - "(...) j'ai le plaisir de vous annoncer que ma demande de cautionnement est partie vendredi dernier. (...) Comme vous le savez l'argent de la [...] promis n'est pas encore arrivé et me fait cruellement défaut. Cette institution me devant quelque 280'000.-, c'est près de la moitié des débiteurs de mon entreprise puisque ceux-ci s'élèvent à environ 600'000.-. (...) En effet, mercredi je suis convoqué au tribunal de district suite à la demande de mise en faillite formée par un créancier qui a perdu patience. Dans le même temps, j'ai les salaires à payer et les échéances à l'OP soit au total quelque 95'000.-. (...)" PS. (...) je suis en train d'hériter une maison à N._______ et il faut que je puisse en parler avec vous." c) Le 9 décembre 1999, Fiduciaire P.________ SA a fait parvenir à la défenderesse les comptes non audités au 30 juin 1999 de l'entreprise individuelle du demandeur. Ceux-ci font notamment apparaître, pour le premier semestre 1999, un bénéfice de 72'366 fr. 93 et des prélèvements privés pour 33'477 fr. 25; le découvert est en diminution de 160'519 fr. 46 au 31 décembre 1998 à 121'629 fr. 78 au 30 juin 1999. Il ressort en outre de ces comptes que le demandeur avait bénéficié d'un prêt de son père, dont le montant, de 90'310 fr. 95 au 31 décembre 1998, était passé à 140'310 fr. 95 au 30 juin 1999. d) Le 13 décembre 1999, la Coopérative D.________ a écrit au demandeur qu'elle différait et subordonnait sa décision à la production, dans un délai au 31 janvier 2000, des comptes clôturés au 31 décembre 1999, d'un budget provisionnel et d'un budget de trésorerie. Par courrier du 6 juin 2000, cet organisme s'est prononcé négativement sur la requête du demandeur tendant à l'octroi d'une garantie destinée à un fonds de roulement complémentaire auprès de la défenderesse, au motif qu'une telle intervention ne ferait qu'atténuer momentanément le volant de la trésorerie défaillant, sans résoudre pour autant le véritable problème lié au surendettement. Le demandeur allègue que, lors d'un entretien téléphonique avec [...], sous-directeur de la Coopérative D., J. aurait
30 - déconseillé à celui-ci d'entrer en matière sur la requête de cautionnement. Lors de son audition comme témoin, J.________ a déclaré que c'est le sous- directeur en question qui lui a fait part de ses sérieux doutes quant à cette requête; étant donné la dégradation de la situation du demandeur, le témoin a alors répondu qu'il comprenait son point de vue. 23.a) Le transfert de l'immeuble de SI Z.________ SA au demandeur n'a pas pu avoir lieu comme prévu, en raison de la situation financière précaire de ce dernier et du coût important de l'opération. b) Par courrier du 4 octobre 2000, l'Office des poursuites et faillites de M._________ a avisé la défenderesse que l'immeuble n° [...] de M., plan n° [...], propriété de SI Z.____ SA, avait été saisi au profit de deux créanciers; il ajoutait en outre ce qui suit : "Les produits afférents à la part de copropriété saisie doivent être versés en mains de l'office. Les créanciers gagistes peuvent s'assurer les droits de préférence que la loi leur confère sur les fruits naturels et sur les loyers et fermages, en intentant poursuite en réalisation de gage pour leur créances échues. De plus, il a été également procédé à la saisie des loyers des locataires de l'immeuble cité ci-dessus, ceci par courriers recommandés des 15 août et 22 septembre 2000." En se fondant sur les cédules hypothécaires nos [...] et [...] grevant cet immeuble, la défenderesse a adressé à l'office, le 29 novembre 2000, une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier contre SI Z.___ SA, pour notification au demandeur, dans laquelle elle réclamait les montants de 1'600'000 fr. et 800'000 fr. résultant des créances incorporées dans ces cédules, plus intérêts; elle demandait en outre la gérance juridique de l'immeuble. Faisant suite à cette réquisition, l'office a notifié à SI Z.________ SA, représentée par le demandeur en sa qualité d'administrateur, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° [...]; la poursuivie n'a pas fait opposition.
31 - La régie [...] SA a été chargée de la gérance légale de l'immeuble. c) Au mois de février 2002, [...] SA a, sur mandat du demandeur, formé une proposition portant sur le rachat ou le refinancement de la partie immobilière (bâtiment industriel) de SI Z.________ SA, pour le montant forfaitaire de 800'000 fr. net. Dans une lettre du 10 avril 2002 à la défenderesse, le demandeur s'est dit "très déçu d'apprendre que vous n'avez pu retenir la proposition de rachat de SI Z.________ SA par [...] SA pour 800'000 Frs". d) Le 8 avril 2002, la défenderesse a adressé à l'Office des poursuites de M._________ la réquisition de vente dans la poursuite n° [...] dirigée contre SI Z.________ SA. La vente aux enchères de l'immeuble n° [...] de M._________ - droit distinct et permanent grevant l'immeuble n° [...] de cette commune - a été fixée au 30 août 2002, selon avis du 17 juin
b) Les tentatives du demandeur de trouver avec la banque une solution évitant la dénonciation des crédits et la réalisation de ses garanties personnelles ont échoué. Par lettre du 27 juillet 2001, la défenderesse a annulé les crédits accordés, dénoncé au remboursement les cédules hypothécaires nos [...] et [...] et mis le demandeur en demeure de lui verser, dans un délai au 15 février 2002, les montants de 249'950 fr. 20, représentant le solde en capital du prêt hypothécaire n° 153.060, plus intérêt à 4,5% l'an dès le 1 er juillet 2001, et 150'000 fr., représentant le solde en capital du prêt hypothécaire n° 965.71.82, plus intérêt à 5,5% l'an dès la même date. Le demandeur ne s'est pas exécuté. c) Sur réquisition de la défenderesse, l'Office des poursuites et faillites de M._________ a notifié le 16 avril 2002 au demandeur, dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° [...], un commandement de payer les sommes de 270'000 francs et 200'000 fr., plus intérêts. Ce commandement de payer, frappé d'opposition totale par le demandeur, mentionne comme titre de la créance : "1) Montant dû selon cédule
33 - hypothécaire au porteur de fr. 270'000.- inscrite le 7 avril 1982 sous RF [...] no [...], grevant en 1 er rang l'immeuble désigné ci-dessous. 2) Montant dû selon cédule hypothécaire au porteur de fr. 200'000.- inscrite le 3 mars 1989 sous RF [...] no [...], grevant en 2 ème rang l'immeuble désigné ci- dessous"; sous "désignation de l'immeuble" figure la parcelle n° [...] de M._____, plan folio [...], au lieu-dit " [...]". Le 29 avril 2002, la défenderesse a encore fait notifier au demandeur, dans la poursuite ordinaire n° [...] du même office, un commandement de payer la somme de 81'128 fr. 20, plus intérêt à 7,5% l'an dès le 31 mars 2002, avec pour cause de l'obligation : "Solde débiteur du compte courant no 648.74.50 au 31 mars 2002 ouvert à M. G.__, engagement dénoncé au remboursement selon lettre du 16 avril 2002". Le poursuivi a, dans un premier temps, formé opposition totale à ce commandement de payer, avant de retirer celle-ci dans une déclaration de retrait signée le 29 mai 2002 et transmise à l'office en annexe d'un courrier du 4 juin 2002 de la défenderesse. d) Le 19 mai 2003, le demandeur s'est vu notifier une commination de faillite dans cette dernière poursuite. Sur requête du 6 juin 2003 de la défenderesse, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé la faillite le 10 juillet 2003, à 9 heures. 25.a) Selon l'avis de publication de la faillite, le demandeur était en outre propriétaire en commun, par communauté héréditaire, des immeubles suivants sis sur la commune de M._______ :
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]";
n° [...], au lieu-dit " [...]".
34 - b) La défenderesse était également créancière du père et de la mère du demandeur, dont celui-ci et sa sœur étaient les héritiers. A ce titre, elle bénéficiait de garanties sous forme d'hypothèques et de cédules hypothécaires, constituées par les parents du demandeur sur leurs immeubles avant que leurs enfants n'en héritent. Dans un courrier adressé le 12 novembre 2002 à l'Office des poursuites de M._________, la défenderesse a fait état des créances suivantes contre la succession des parents du demandeur, sous réserve des intérêts, des intérêts de retard, de la commission trimestrielle et des frais :
succession de la mère du demandeur : prêt hypothécaire n° 18.03.75, capital restant dû 218'395 fr. 25, et compte courant n° 281.00.50, solde débiteur 29'161 fr. 10;
succession du père du demandeur : prêt hypothécaire n° 16.20.62, capital restant dû 26'407 fr. 40, et prêt hypothécaire n° 16.54.50, capital restant dû 121'884 fr. 25. c) Dans une saisie opérée par des créanciers sur la part héréditaire du demandeur dans la succession de son père, une séance de conciliation au sens de l'art. 9 OTF a été appointée le 20 juin 2003 par l'Office des poursuites et faillite de M.. En raison de l'impossibilité du conseil d'alors du demandeur d'y assister, cette séance a été reportée au 10 juillet 2003 à 10 heures, date à laquelle ce dernier a été déclaré en faillite. d) En relation avec le prêt hypothécaire n° 16.20.62 accordé au père du demandeur, la défenderesse a perçu la somme totale de 29'988 fr. 35 sur le produit de réalisation (228'000 fr.) et le produit de gérance (701 fr. 81) de la parcelle n° [...] de M.. Pour le prêt hypothécaire n° 16.54.50, elle a perçu 133'131 fr. 80 au total sur le produit de réalisation (650'000 fr.) et les intérêts du solde du prix de vente (5'391 fr. 70) de la parcelle n° [...] de M._________.
35 - Les créances issues du prêt hypothécaire n° 18.03.75 consenti à la mère du demandeur et du compte courant n° 281.00.50 avaient pour garantie la parcelle n° [...] de M._________, laquelle a été vendue pour 510'000 fr., avec un produit de gérance de 24'476 fr. 70 net; la défenderesse a perçu à ce titre les sommes de 245'087 fr. 80 et 34'489 fr. 25, ainsi que 76'961 fr. 45 en raison de l'extension de son droit de gage sur la part de moitié du produit de vente revenant au failli, l'autre moitié revenant à la sœur de celui-ci. 26.Les actes de défaut de biens dans la faillite du demandeur ont été délivrés à la défenderesse le 2 février 2007. Le failli a contesté la créance issue du compte courant n° 965.14.53, admise dans la faillite sous n° 17 et faisant l'objet d'un acte de défaut de biens pour 947'212 fr. 10. Il a également contesté une créance de 38'272 fr. plus accessoires, résultant d'un bail à loyer et admise dans la faillite sous n° 15. 27.Dans le canton de Vaud, le taux hypothécaire de référence a été de 4 ¼ % du 1 er avril 1998 au 31 mai 1999, de 4% du 1 er juin 1999 au 31 janvier 2000 et de 4 ½ % du 1 er février 2000 au 30 juin 2001. 28.a) Le demandeur allègue que ses immeubles remis en garantie auprès de la défenderesse ont été vendus à des prix largement inférieurs à ceux estimés par des professionnels de la branche qu'il avait lui-même engagés pour trouver des acheteurs, lui causant un préjudice de l'ordre de 930'000 francs. Ces allégations ne sont pas prouvées à satisfaction de droit par les pièces auxquelles elles se réfèrent. La pièce 24 est une "note récapitulative" de ce prétendu préjudice, établie par le demandeur postérieurement aux faits litigieux et donc dépourvue de valeur probante. Quant à la pièce 26, elle regroupe certains courriers et contrats de courtage faisant état seulement des prix de vente souhaités par celui-ci pour certains de ses immeubles. En outre, le demandeur n'allègue pas à quel prix les immeubles en question ont été vendus, ce qui ne ressort pas non plus desdites pièces.
36 - Selon le demandeur, l'immeuble de SI Z.________ SA a initialement été estimé par la défenderesse à 1'900'000 fr., alors qu'il a été vendu lors des enchères à 1'400'000 francs. Une telle estimation de la banque ne ressort toutefois pas du rapport de Fiduciaire P.________ SA auquel fait référence le demandeur, ledit rapport mentionnant uniquement l'estimation fiscale de l'immeuble (1'800'000 fr.) et la valeur de son assurance-incendie (2'654'916 fr.). b) En relation avec les procédures d'exécution forcée, le demandeur allègue avoir informé l'Office des faillites des démarches entreprises pour trouver des acquéreurs pour ses immeubles, en vue de ventes de gré à gré; il aurait abandonné ces démarches après que le préposé lui ait indiqué qu'en agissant ainsi il usurpait ses droits. Ces faits ne ressortent nullement de la pièce 24 invoquée, au demeurant sans force probante.
37 - d'instruction, du 15 avril 2005; la banque y fait certes référence audit rapport, mais ne soutient pas avoir suivi la solution préconisée par la fiduciaire. 30.a) Sur mandat du demandeur, la société [...] a établi le 30 avril 2007 un rapport d'expertise privée sur la comparaison entre la restructuration des crédits opérée par la défenderesse et le scénario d'assainissement proposé par Fiduciaire P.________ SA. Ce rapport contient notamment les passages suivants : "Situation financière de SI Z.________ SA au 31.12.1997 (...) La SI Z.________ SA avait en plus d'une situation de surendettement un manque cruel de liquidités et un fonds de roulement négatif, ce qui ne lui permettait pas de payer ses charges administratives et tous les intérêts bancaires dus. (...) Les garanties suivantes avaient été remises à l'époque par M. G.________ : -Cédule hypothécaire en 1 er rang sur l'immeuble de CHF 1 600 000; -Cédule hypothécaire en 2 ème rang sur l'immeuble de CHF 800 000; -Cautionnement solidaire de CHF 250 000 par M. G.; -Cession des loyers de l'immeuble à hauteur de CHF 144 000; -Cession de la créance postposée de M. G. sur la SI Z.________ SA. (...) La SI Z.________ SA n'était ainsi pas viable par elle-même, son produit locatif ne permettant pas de couvrir ses charges, notamment le coût de financement Banque K., alors même qu'elle ne payait d'intérêt ni sur le prêt postposé, ni sur le 2 ème rang. La seule garantie « externe » à la SI en main de la Banque K. consistait dans le cautionnement solidaire de CHF 250 000 de M. G.. En d'autres termes, en cas d'exécution forcée sur l'immeuble, au pire M. G. perdait celui-ci, et devait en plus mettre CHF 250 000 de sa poche. Compte tenu des estimations de l'immeuble (1,8 million), la Banque K.________ perdait pour sa part plus d'un demi-million sur les prêts accordés à la SI. (...) Assainissement proposé par Fiduciaire P.________ SA (...) "Situation adoptée par la Banque K.________
38 - La Banque K.________ a choisi une toute autre solution, puisqu'elle a proposé à M. G., qui l'a accepté le 18 janvier 1999, un prêt de CHF 2 400 000 à 3% l'an avec une durée d'amortissement de 30 ans. Il a cédé en contrepartie comme garantie les 2 cédules hypothécaires précédentes de CHF 1 600 000 en 1 er rang et de CHF 800 000 en 2 ème rang. La banque a par ailleurs demandé et obtenu de nouvelles garanties : -Cession d'une cédule hypothécaire de CHF 270 000 en 1 er rang également en garantie d'un autre prêt de CHF 249 950 qui existait déjà sur la propriété de M. G.; -Cession d'une cédule hypothécaire de CHF 200 000 en 2 ème rang déjà donné en garantie d'un nouveau prêt de CHF 150 000 sur la propriété de M. G.; -Nantissement d'une police d'assurance risque pur de CHF 200 000 à constituer. M. G. a aussi accepté une limite en compte courant de CHF 100 000 avec intérêts de 5.75% l'an, avec comme garantie une cession des créances commerciales et le nantissement de la précédente police d'assurance. Parallèlement, la Banque a autorisé un doublement de cette limite avec un taux de 6.75% l'an à rembourser au plus tard le 30 juin 1999. La Banque K.________ prévoyait aussi la liquidation de la SI Z.________ SA sans imposition mais a effectué le changement de débiteur sans que M. G.________ devienne simultanément propriétaire de l'immeuble. Comparaison des 2 situations (...) « L'assainissement » de la Banque K.________ n'est que cosmétique, puisque limité à une baisse faciale du taux d'intérêt alors même que par le changement de débiteur (non lié au changement de propriétaire de l'immeuble), M. G., non seulement est grevé d'une dette augmentée de plus de CHF 800 000 mais subit une charge hypothécaire annuelle de CHF 154 000 (soit CHF 43 000 environ de plus que dans la solution Fiduciaire P. SA). Or, ce montant équivalait aux loyers bruts de l'immeuble (...). Conclusions L'assainissement préconisé par Fiduciaire P.________ SA mérite cette appellation. (...) La restructuration des crédits imposée par la Banque K.________ n'est pas un assainissement mais un simple changement de débiteur, au profit de la Banque K.________ et au détriment de M. G.. (...) Compte tenu de ses autres revenus, bien connus de la Banque K. puisque tout le flux financier passait par elle et qu’elle recevait les bilans commerciaux, M. G.________ était, dès le départ,
39 - dans l’incapacité objective de jamais pouvoir payer les charges auxquelles il s’était engagé en acceptant de signer le crédit de CHF 2.4 millions sous la forme exigée par la Banque K.. L’endettement supplémentaire dépassant d’environ CHF 600 000 la valeur de l’immeuble, qu’il ne possédait pas encore, M. G. cédait également de facto tous ses autres actifs à la Banque K., sans aucun avantage pour lui. En d’autres termes, et plus simplement, en acceptant de signer ce crédit le 18 janvier 1999, M. G. signait son arrêt de mort économique; en lui faisant signer ce crédit, la Banque K., qui connaissait non seulement parfaitement la situation de l’immeuble mais aussi celle de M. G., ne pouvait ignorer qu’elle faisait prendre à son cocontractant des engagements qu’il ne serait jamais en mesure de tenir et l’entraînerait (sic) inéluctablement à la ruine, alors que sans « assainissement Banque K.________ », il aurait «seulement » eu à subir, en plus de la perte de cet immeuble, un dommage personnel de CHF 250 000." b) L'expertise précitée a été effectuée par A.. Entendu en qualité de témoin, celui-ci a confirmé en substance les constatations et conclusions de son rapport. Selon lui, d'un point de vue rationnel, le demandeur a commis une bêtise en signant la restructuration intervenue; il aurait été plus rationnel de laisser SI Z. SA partir en faillite. 31.Le conseil du demandeur a invité la défenderesse à renoncer à se prévaloir de la prescription pour toute prétention de son client pouvant découler de l'ensemble de ses relations contractuelles avec la banque; il n'est pas établi que la défenderesse ait donné suite à cette requête. Sur réquisition formée le 16 janvier 2009 par le demandeur, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a notifié le 22 janvier 2009 à la défenderesse, dans la poursuite n° [...], un commandement de payer les sommes de 2'600'000 francs, plus intérêt à 5% l'an dès le 18 janvier 1999, 500'000 fr., plus intérêt à 5% l'an dès le 1 er septembre 2002, et 950'000 fr., plus intérêt à 5% l'an dès le 1 er août 2003. La poursuivie a formé opposition totale. Le demandeur a réitéré sa réquisition de poursuite le 15 janvier 2010, pour les mêmes montants. La banque a fait opposition totale au commandement de payer n° [...] qui lui a été notifié le 20 janvier 2010.
40 - 32.En cours d'instance, une expertise a été confiée à W., expert-comptable et fiscal diplômé, lequel a déposé son rapport le 17 janvier 2013. Les constatations et conclusions de l'expert sont en substance les suivantes : a) Selon la déclaration d'impôt 1997-1998 du demandeur, sa situation financière en date du 1 er janvier 1997 était obérée. Ses actifs et passifs commerciaux présentaient un découvert de 192'722 francs. Ses biens privés étaient composés de quelques actions, sans valeur, et de l'immeuble de N. (parcelle n° [...] de M._), évalué fiscalement à 320'000 francs. Corrigé des abattements fiscaux, l'excédent des dettes du demandeur était de 184'309 fr. au 1 er janvier 1997. Sa créance postposée contre SI Z.____ SA et le capital-actions de celle-ci ne figurent pas dans la déclaration fiscale, mais leur valeur était nulle selon l'expert compte tenu de la situation financière de cette société. L'expert rappelle que l'immeuble n° [...] de M._____ était grevé de deux cédules hypothécaires cédées à la banque, l'une en premier rang de 270'000 francs (n° [...]), en garantie du prêt hypothécaire octroyé au demandeur, l'autre en deuxième rang de 200'000 fr. (n° [...]), en garantie complémentaire du prêt hypothécaire (n° 175'277) accordé à SI Z.________ SA. Il en déduit que cet immeuble était grevé pour un montant probablement égal, voire supérieur à sa valeur vénale. En garantie des engagements de SI Z.________ SA, le demandeur avait encore souscrit un cautionnement solidaire de 250'000 fr. en faveur de la Banque F.________. L'évolution du découvert ressortant de la comptabilité (192'722 fr. en 1996, 164'815 fr. en 1997 et 160'519 fr. en 1998) conduit à considérer selon l'expert que le demandeur était vraisemblablement dans la même situation d'endettement au 31 décembre 1998 qu'au 31 décembre 1996. En ce qui concerne le compte courant n° C 648.745.0 lié à son activité professionnelle, les seules garanties étaient la cession
41 - générale des débiteurs et travaux en cours, le nantissement d'une police risque pur et la cédule hypothécaire en premier rang précitée (n° [...]). Fondé sur ces éléments, l'expert estime que le demandeur était dans une situation financière très difficile et entièrement dépendant des décisions de la banque pour financer son activité professionnelle, voire son train de vie personnel. Il dépendait aussi de la patience de ses créanciers et fournisseurs, ceux-ci finançant à hauteur de 89.3% les actifs de son entreprise. b) Après examen des comptes de SI Z.________ SA, l'expert constate que les pertes au bilan totalisaient 283'636 fr. en 1995, 334'061 fr. en 1996, 372'881 francs en 1997 et 371'938 fr. en 1998. Au bilan pour 2'920'614 fr., l'immeuble était notablement surévalué, sa valeur réelle pouvant être estimée entre 1'400'000 fr. et 1'800'000 francs. Pour une valeur de 1'800'000 fr., la surévaluation est de 1'120'614 francs et le découvert réel au bilan, au 31 décembre 1998, de 1'400'000 fr. environ. Sur le plan du résultat, il ressort notamment des comptes 1996-1998 que le revenu locatif net ne parvenait pas à couvrir la totalité des intérêts hypothécaires (premier et deuxième rang) et que le cash-flow (bénéfice et amortissements comptables) ne suffisait pas à amortir financièrement les prêts hypothécaires. L'expert en déduit que la société se trouvait en état de surendettement manifeste au sens de l'art. 725 CO. L'administrateur aurait dû en aviser le juge, à moins que des créanciers n'acceptent de postposer des créances à concurrence de l'insuffisance des actifs. Cette mesure n'aurait au demeurant pas servi réellement. En effet, même en cas de vente de l'immeuble, SI Z.________ SA serait restée en situation de faillite; une réalisation rapide de l'immeuble aurait d'ailleurs était difficile en raison de la situation du marché immobilier. Pour l'expert, seul un abandon de créance par les créanciers principaux aurait permis une restructuration en profondeur du bilan. Les seuls qui pouvaient le faire étaient le demandeur, dont les créances de
42 - 565'745 fr. étaient déjà postposées et cédées à la défenderesse, et cette dernière, dont la créance hypothécaire s'élevait à 2'435'527 fr. à fin 1998 (hors intérêts impayés, de l'ordre de 118'000 fr.). Aucune de ces mesures n'a toutefois été prise. c) L'expert a comparé les garanties en mains de la défenderesse avant et après les opérations du 18 janvier 1999. Avant cette date, la banque détenait les deux cédules hypothécaires en premier et deuxième rangs sur l'immeuble n° [...] de M., respectivement de 1'600'000 fr. et 800'000 fr., la cédule hypothécaire en deuxième rang sur l'immeuble n° [...], de 200'000 fr., le cautionnement solidaire de 250'000 fr., la cession des revenus locatifs à concurrence de 144'000 fr., la cession de la créance actionnaire du demandeur, de 565'745 fr. 50, ainsi que le nantissement du capital-actions de SI Z.____ SA, de 100'000 francs. Après le 18 janvier 1999, la banque détenait toujours les trois cédules précitées et la cession des revenus locatifs. Le cautionnement et le nantissement du capital avaient disparu, mais ils n'avaient que peu de valeur selon l'expert en raison de la situation financière obérée du demandeur et de SI Z.___ SA. Deux nouvelles garanties sont en revanche apparues : la cédule hypothécaire n° [...] de 270'000 francs grevant en premier rang l'immeuble n° [...], déjà constituée en garantie du prêt hypothécaire n° 153'060 et remise à la défenderesse, et le nantissement d'une police d'assurance risque pur de 200'000 fr. à constituer. Sur cette base, l'expert considère que le montant des garanties fournies par le demandeur le 18 janvier 1999 n'excède pas, concrètement, celui des garanties déjà en mains de la banque. En revanche, le transfert de la cédule n° [...] aussi sur les prêts hypothécaires concernant SI Z.________ SA pouvait rendre sa réalisation plus rapide vu la situation de cette société. En ce qui concerne la cédule de 200'000 francs grevant en deuxième rang l'immeuble n° [...], l'expert souligne que le
43 - rapport d'expertise privée [...] ne tient pas compte du fait qu'elle était depuis plusieurs années en mains de la défenderesse, en garantie des engagements de SI Z.________ SA. d) L'expert estime que, par les opérations du 18 janvier 1999, la banque a fait reprendre la totalité du risque créancier de SI Z.________ SA au demandeur, dont la créance actionnaire est passée brusquement de 566'000 fr. à 3'119'000 francs. La totalité de la dette hypothécaire lui a été transférée, l'immeuble demeurant inchangé au bilan. Les engagements hypothécaires ont ainsi diminué de 2'553'000 fr. pour la défenderesse, même si son risque final n'a pas changé fondamentalement en raison de la situation financière du demandeur et de SI Z.________ SA. Compte tenu des conditions dans lesquelles elles ont été réalisées, ces opérations n'avaient pas de justification économique selon l'expert. Le demandeur avait seules deux possibilités, la mise en faillite de SI Z.________ SA ou la négociation avec la défenderesse d'un vrai assainissement de la société. La première hypothèse aurait conduit à la réalisation de l'immeuble et à la liquidation de la société. Si l'immeuble avait été vendu pour 1'800'000 fr., la perte de la banque peut être estimée selon l'expert à 826'000 fr. environ, dont a déduire le produit de réalisation de la cédule hypothécaire de 200'000 fr. sur la parcelle n° [...] de M._____. Quant au cautionnement solidaire de 250'000 fr., l'expert ne lui attribue pas de valeur particulière compte tenu de la situation financière du demandeur. Du côté de ce dernier, la perte se serait élevée à 665'745 fr. 50 (créance actionnaire et capital-actions), avec une dette envers la banque de 450'000 fr. au total (cédule et cautionnement), d'où un risque maximal de l'ordre de 1'115'000 fr. selon l'expert. Dans l'hypothèse où un vrai assainissement de SI Z.____ SA avait été décidé, la valeur de l'immeuble aurait dû être ramenée comptablement à sa valeur vénale, par exemple 1'800'000 francs. Au niveau des pertes et des risques, l'expert considère que la situation aurait
44 - été identique à celle ci-dessus, pour la défenderesse comme pour le demandeur. Mais cette solution, préconisée par Fiduciaire P.________ SA, aurait permis aux deux parties de clarifier leurs rapports et à la défenderesse de conserver comme garantie le capital social, tout en gardant sous contrôle l'immeuble jusqu'à sa réalisation ou son transfert au demandeur. Elle était avantageuse pour la défenderesse. Selon l'expert, il ressort du rapport de Fiduciaire P.________ SA que le demandeur tenait à conserver, sous une forme ou une autre, l'immeuble dans lequel il exerçait son activité. En cas d'assainissement avec transfert de la créance hypothécaire, le demandeur aurait perdu 1'490'000 fr. environ, alors que la banque n'aurait enregistré aucune perte immédiate. Mais même sans ce transfert, il faut se demander selon l'expert si l'assainissement n'aurait pas déclenché ipso facto un processus menant à la faillite du demandeur, lequel se serait vu réclamé un total de 450'000 fr. (cédule et cautionnement). De l'avis de l'expert, la défenderesse voulait cependant conserver la maîtrise complète de l'immeuble sans enregistrer, comme ceci aurait dû être fait, sa perte sur les prêts hypothécaires accordés à SI Z.________ SA. C'est dans ce but qu'elle a proposé au demandeur des opérations insolites, savoir la reprise à titre personnel de la totalité des dettes hypothécaires de la société, y compris des intérêts échus au 31 décembre 1998. Le demandeur s'est retrouvé endetté d'un montant supplémentaire de 2'553'505 fr. 18. Cette reprise de dette a été assortie de l'octroi de l'avance à terme fixe de 2'400'000 fr., avec un intérêt à 3% l'an et une réduction de limite semestrielle de 41'250 fr., la première fois le 30 juin 1999, et du complément temporaire de limite de 100'000 fr., exploitable sur le compte courant jusqu'au 30 juin 1999 au plus tard. e) Après les opérations du 18 janvier 1999, la situation du demandeur sur le plan des flux de fonds s'est fortement péjorée. L'avance à terme fixe impliquait un amortissement financier annuel de 82'500 fr., auquel le demandeur n'aurait jamais pu faire face. Aucune réserve n'était
45 - disponible pour couvrir les indispensables frais d'entretien, plus importants d'année en année. En outre, dans la méthode choisie par la banque, les charges administratives et les impôts directs et fonciers demeuraient identiques, le fonctionnement de la société n'ayant apparemment pas été modifié. A cela s'ajoute que le complément temporaire de limite prévoyait l'amortissement total du dépassement autorisé de 100'000 fr. jusqu'au 30 juin 1999, ce que les fonds à disposition de la société ne permettaient pas. Ainsi, les amortissements exigés par la défenderesse, tant sur l'avance à terme fixe que sur le complément temporaire de limite de crédit, étaient impossibles à honorer au dire de l'expert et ont accéléré de manière importante la faillite du demandeur. Mais cette faillite était inévitable aussi en raison des garanties détenues après le 18 janvier 1999, en particulier des cédules hypothécaires grevant les immeubles nos [...] et [...] de M._____. f) Ces garanties n'ayant pas été améliorées par les opérations du 18 janvier 1999, les créances de la banque sont restées avec le même niveau de risque global. La perte subie par celle-ci aurait été très probablement quasi identique dans les situations avant et après cette date; la banque ne s'est donc pas enrichie. Cela étant, sur le plan de l'éthique, l'expert estime que la banque a profité de la faiblesse de son client pour lui faire accepter un plan qui avait probablement pour but d'éviter de devoir enregistrer une perte immédiate sur SI Z.____ SA. Elle a fait reprendre au demandeur, pour un montant de plus de 2'550'000 fr., une créance hypothécaire dont la valeur réelle, vu l'immeuble grevé et la situation du marché immobilier, n'était pas supérieure à 1'800'000 fr., voire à 1'400'000 francs. Celui-ci a vu augmenter sa dette hypothécaire, sans contrepartie active, d'environ 1'120'000 francs, montant qui s'est ajouté aux dettes non couvertes par les garanties et s'est retrouvé dans les actes de défaut de biens après faillite. En ce sens, les opérations du 18 janvier 1999 étaient donc très insolites selon l'expert et ne correspondaient pas à ce qui aurait dû être fait (mise en faillite ou assainissement).
46 - De l'avis de l'expert, la faillite du demandeur et la perte de ses biens immobiliers n'est cependant pas une conséquence directe de la restructuration des crédits, mais provient de l'évolution négative des comptes de SI Z.________ SA depuis plusieurs années résultant du coût de construction de l'immeuble et de l'insuffisance de rendement par rapport à ce coût. Ce sont ces éléments qui ont rendu impossible le service de la dette. La faillite a probablement été causée également par l'évolution très défavorable de l'entreprise du demandeur, dont le découvert au bilan est passé de 160'519 fr. 40 en 1998 à 544'025 fr. en 2001, pour un chiffre d'affaires en baisse de 1'028'194 fr. à 626'326 francs. g) Selon l'expert, la défenderesse devait savoir que la valeur réelle des cédules hypothécaires était nettement inférieure à leur valeur nominale et qu'il était impossible pour le demandeur d'honorer ses engagements. Avant un assainissement réel de SI Z.________ SA, celui-ci n'avait aucun intérêt à la restructuration des crédits ni n'a bénéficié d'aucun avantage. Cette opération ne présentait un intérêt que pour la banque, et ce sur le plan interne seulement, en ce sens qu'elle lui évitait d'enregistrer une perte immédiate sur ses prêts, ce qu'elle aurait dû faire en cas de faillite ou d'assainissement réel de la société. h) L'expert confirme que "l'assainissement" opéré par la banque, qui en réalité n'en est pas un, n'était que cosmétique. Le taux d'intérêt accordé était certes de 3% l'an mais, sur un prêt de 2'400'000 fr., cela représente 72'000 fr. par an, soit un montant équivalent à 50% des revenus locatifs de l'immeuble. La défenderesse avait d'ailleurs renoncé, depuis 1996 au moins, aux intérêts de son prêt en deuxième rang, de sorte qu'un taux de 3% sur l'ensemble du prêt de 2'400'000 fr. n'entraînait pas une perte de revenu importante. i) Par la reprise des prêts hypothécaires accordés à SI Z.________ SA, le demandeur est devenu débiteur hypothécaire de la défenderesse pour un montant de 2'400'000 fr., avec une charge annuelle globale s'élevant, entre intérêts (72'000 francs) et amortissement (82'500 fr.), à 154'000 francs. L'expert confirme que cela représente 43'000 fr. de
47 - plus que dans la solution proposée par Fiduciaire P.________ SA, sans tenir compte du remboursement du dépassement autorisé sur le compte courant. Par ces actes, le demandeur, dont la situation financière n'était déjà pas brillante, s'est sans doute engagé dans un processus qui le conduisait à sa faillite personnelle, tant en raison de la surévaluation de l'immeuble que des engagements de remboursement de la dette, impossibles à honorer. Les opérations du 18 janvier 1999 ne sont cependant pas selon l'expert la cause de l'"arrêt de mort économique" du demandeur, lequel est lié aux difficultés rencontrées par SI Z.________ SA depuis plusieurs années et à la mauvaise marche de son entreprise individuelle. Même en cas d'assainissement, le demandeur n'aurait pas été en mesure d'honorer ses dettes envers la défenderesse (cautionnement de 250'000 fr. et cédule hypothécaire de 200'000 fr.), ce qui l'aurait également conduit à la faillite. L'expert rappelle à cet égard que la quasi-totalité des actifs du demandeur avaient déjà été remis en garantie avant le 18 janvier 1999, de sorte que la banque pouvait, à tout moment, déclencher la faillite. Ainsi, s'il est vrai que les engagements pris à cette date ont aggravé la situation financière du demandeur, ils n'ont pas spécifiquement entraîné sa ruine, même s'ils peuvent l'avoir précipitée. 33.Par demande du 19 février 2010, G.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit prononcé : "I.La Banque K.________ est la débitrice de Monsieur G.________ et lui doit immédiat paiement d'une somme de CHF 2'600'000.00 avec intérêts à 5% l'an à compter du 18 janvier
II.La Banque K.________ est la débitrice de Monsieur G.________ et lui doit immédiat paiement d'une somme de CHF 500'000.00 avec intérêts à 5% l'an à compter du 1 er
septembre 2002. III.La Banque K.________ est la débitrice de Monsieur G.________ et lui doit immédiat paiement d'une somme de CHF 950'000.00 avec intérêts à 5% l'an à compter du 1 er août 2003.
Dans son mémoire de droit, le demandeur a réduit sa conclusion III en capital à 930'500 francs. E n d r o i t : I.La procédure ayant été introduite avant l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du Code de procédure civile suisse (ci-après : CPC; RS 272), elle est régie par l'ancien droit de procédure (art. 404 al. 1 CPC), en particulier le Code de procédure civile vaudoise (ci-après : CPC-VD, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11). II.Le demandeur fonde ses prétentions sur une prétendue violation par la défenderesse de ses obligations de banque dispensatrice de crédit. Il lui reproche en substance d'avoir manqué à ses devoirs de mandataire, en agissant exclusivement dans ses propres intérêts et en omettant de l'informer et de le mettre en garde sur les risques que pouvaient engendrer pour lui les opérations de crédit du 18 janvier 1999. La défenderesse l'aurait ainsi poussé à prendre des engagements insolites qu'elle savait impossibles à tenir, engagements qui auraient entraîné sa faillite et la perte de tous ses biens. La défenderesse conteste tout d'abord que le demandeur puisse faire valoir en justice une prétendue créance née avant sa faillite; seule la masse en faillite aurait la qualité pour agir, en vertu de l'art. 269 al. 3 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889; RS 281.1). Elle réfute ensuite toute violation de ses obligations et toute responsabilité dans la faillite du demandeur.
49 - III.a) Le succès de toute action en justice suppose que le demandeur et le défendeur aient respectivement, sur chacune des prétentions en cause, qualité pour agir et pour défendre au regard du droit matériel applicable. Cette question doit être examinée d'office (ATF 136 III 365 c. 2.1, JT 2010 I 514; ATF 126 III 59 c. 1a, JT 2001 I 144). Le défaut de la qualité pour agir ou pour défendre conduit au rejet de l'action, indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. La reconnaissance de la qualité pour agir et pour défendre signifie en revanche que le demandeur peut faire valoir sa prétention contre le défendeur (ATF 125 III 82 c. 1a). En principe, le titulaire d'un droit est seul légitimé à agir en justice. A titre exceptionnel, un tiers, étranger au rapport de droit en cause, peut toutefois agir en invoquant, en son propre nom comme partie, le droit d'autrui, en vertu de la loi ou de la jurisprudence (TF 5A_434/2011 du 31 mai 2012, c. 2.2.1; ATF 116 II 253 c. 3, JT 1993 I 326; Hohl, Procédure civile, t. I, n. 437 ss). En pareille hypothèse, il y a dissociation entre la légitimation active et la qualité pour agir, celle-ci étant attribuée à une personne qui n'est pas le titulaire du droit matériel (SJ 1995 I 212 c. 2 et les réf. cit.). b) Tel est le cas notamment dans la faillite. A l'ouverture de la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (art. 204 LP). Tous ses biens saisissables, y compris ceux qui lui échoient jusqu'à la clôture de la faillite, forment une seule masse, qui est affectée au désintéressement collectif des créanciers (art. 197 LP). Si ce dessaisissement du failli n'a pas d'effet sur la titularité des droits tombés dans la masse active, qui reste au failli, celui-ci est privé du droit d'en disposer. Ce droit passe à la communauté des créanciers, soit à l'administration de la faillite, organe chargé de réaliser les biens du débiteur (art. 240 LP; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 e éd., n. 1658 [cité ci-après: Gilliéron, Poursuite). Lorsque le droit qui tombe dans la masse est une prétention contre un tiers, il appartient à la masse, représentée par l'administration
50 - de la faillite, de décider si elle agit ou non en justice, respectivement, si le procès est déjà pendant, si elle le poursuit ou non. La masse a donc la qualité pour faire valoir en justice, en son propre nom et à l'exclusion de failli, les droits de ce dernier tombés dans la masse. En outre, aux conditions de l'art. 260 al. 1 LP, la capacité d'invoquer en justice de tels droits peut être transférée par la masse à un ou plusieurs créanciers, à qui la qualité pour agir devra alors être reconnue à titre exclusif (Gilliéron, Poursuite, op. cit., n. 1693). c) Le dessaisissement du failli et la compétence de l'administration de la faillite qui en est le corollaire cessent à la clôture de la faillite, sauf pour les biens dont on découvre l'existence et qui ont échappé à la liquidation. Selon l'art. 269 LP, lorsque, après la clôture de la faillite, de tels biens sont découverts, l’office en prend possession, les réalise et en distribue le produit sans autre formalité entre les créanciers perdants, suivant leur rang (al. 1); s'il s'agit d'un droit douteux, il en donne avis aux créanciers et il est procédé conformément à l'art. 260 LP (al. 3). Cette règle est impérative (TF 5A_65/2008 du 15 décembre 2008, c. 3.2; ATF 90 III 41 c. 1 in fine, JT 1964 II 67). L'art. 269 LP - inapplicable à la faillite suspendue faute d'actifs au sens de l'art. 230 LP (TF 7B.256/2002 du 27 janvier 2003, c. 1.2; SJ 1995, p. 703) - suppose que le bien soit découvert après la clôture de la faillite. Autrement dit, une prétention dont l'existence et l'appartenance à la masse étaient connues (ou auraient dû l'être) de l'administration de la faillite et des créanciers avant la clôture de la faillite ne tombe pas sur le coup de cette disposition (ATF 116 III 96 c. 2a, JT 1992 II 130; ATF 90 III 41 c. 1 précité), la loi partant de l'idée qu'en ne s'occupant pas de sa réalisation, la masse a renoncé à inventorier cet élément comme faisant partie de la masse active (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 ad art. 269 LP et la jurisprudence citée [cité ci-après : Gilliéron, Commentaire]). S'il ne suffit pas qu'un seul créancier ait été au courant, il n'est pas nécessaire que tous l'aient été; mais la connaissance par une partie prépondérante des créanciers - ayant été admis à participer à la distribution de deniers - doit être placée sur le
51 - même plan que celle par l'administration de la faillite (ATF 116 III 96 précité, c. 2b et 6a). Selon la jurisprudence, devant le juge, c'est à l'office ou au créancier autorisé qui soutient que la disposition exceptionnelle de l'art. 269 LP s'applique de prouver que les conditions en sont réunies. Cela étant, il n'y a pas lieu de se montrer trop exigeant s'agissant de la preuve de la nouveauté de la découverte, d'autant que la rigueur n'est guère possible et que, de plus, on ne saurait admettre facilement que l'administration, présumée consciencieuse, a renoncé à un droit connu (ATF 90 III 41 précité, c. 3; ATF 50 III 138). Si l'art. 269 LP est inapplicable parce que l'existence du droit patrimonial était connue par la masse, le failli recouvre la libre disposition de ce droit et cesse d'en être dessaisi dès l'entrée en force du jugement de clôture de la faillite, ce qui n'a de sens que lorsque l'ex-failli est une personne physique (Gilliéron, Commentaire, op. cit., n. 17 ad art. 269 LP et les réf. cit.). d) En l'espèce, la cause juridique de la prétention litigieuse - violation par la défenderesse de ses obligations de mandataire - est antérieure à l'ouverture de la faillite du demandeur, de sorte que l'on est bien en présence d'une prétention née avant la clôture de la faillite. Il n'apparaît pas que cette prétention ait été traitée dans la faillite, ni même qu'il en ait été question d'une manière ou d'une autre. Il s'agit donc de savoir si la masse a renoncé implicitement à la faire valoir ou si, au contraire, on a affaire à une prétention nouvellement découverte ayant échappé à la liquidation, au sens de l'art. 269 LP. Le dossier ne permet pas de répondre à cette question. On ignore ce que les organes de la masse savaient des relations des parties. Certes, la banque a produit dans la faillite; elle était en outre la principale créancière et celle ayant requis la faillite. Il ne pouvait donc échapper à l'office et aux créanciers qu'elle intervenait pour des crédits bancaires importants et que, dès lors, la question de son éventuelle responsabilité dans l'octroi de ces crédits pouvait se poser. Mais pour que l'existence d'un droit soit réputée connue, encore faut-il que les éléments de fait
52 - nécessaires à la justification de ce droit le soient également (ATF 90 III 41 précité, c. 2; Gilliéron, Commentaire, op. cit., n. 16 ad art. 269 LP; Jeandin, Commentaire romand, n. 8 ad art. 269 LP). On ne sait pas concrètement si le dossier de la faillite contenait de tels éléments, par exemple l'historique des crédits, ou si l'office avait connaissance des griefs que le demandeur fait aujourd'hui valoir en relation avec le comportement de la défenderesse. Se pose dès lors la question du fardeau de la preuve. Si, en principe, il incombe au demandeur de prouver tous les faits dont il déduit sa légitimation active (ATF 130 III 417 c. 3.1, rés. in JT 2004 I 268; ATF 123 III 60 c. 3a, JT 1998 I 29), c'est à celui qui invoque l'art. 269 LP, disposition exceptionnelle, de prouver que les conditions de son application en sont remplies, du moins lorsqu'il s'agit du créancier autorisé à agir par la masse (ATF 90 III 41 précité, c. 3). On peut donc se demander si dernière règle ne s'applique pas aussi lorsque, comme dans le cas d'espèce, c'est le tiers (prétendument) débiteur actionné en justice qui s'en prévaut. Cette question peut toutefois rester ouverte dans la mesure où, de toute manière, le demandeur doit être débouté pour les motifs qui suivent. IV.a) Les prétentions litigieuses résultent de contrats d'ouverture de crédit ou de crédit dont la nature est controversée, mais qui sont considérées de manière prépondérante comme des contrats de prêts avec un élément durable de mandat (TF 4C.344/2000 du 14 mai 2001, c. 3b et la réf. cit.). Ces contrats étant en l'espèce antérieurs à l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2003, de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC; RS 221.214.1), les règles protectrices figurant dans cette loi ne s'appliquent pas (TF 4C.82/2005 du 4 août 2005, c. 6.1). L'éventuelle violation par la défenderesse de ses devoirs lors de l'octroi des crédits doit dès lors être examinée en fonction des devoirs généraux incombant aux établissements bancaires. b) La banque doit remplir à l'égard du client des devoirs d'information et de conseil. Le point de savoir si ceux-ci découlent de l'art. 398 al. 2 CO, qui suppose un rapport de mandat préexistant, ou s'ils
53 - reposent sur le principe de la confiance (art. 2 CC), voire sur la culpa in contrahendo (TF 4C.410/1997 du 23 juin 1998, c. 3a, SJ 1999 I 205) n'a pas à être tranché dès lors que ces fondements n'influencent pas le contenu même du devoir d'information (TF 4C.202/2004 du 14 septembre 2004, c. 4. 3.2, SJ 2005 I 164; CR CO I - Werro, art. 398 n. 16), qui est seul pertinent. En outre, si la violation du devoir intervient avant la conclusion du contrat en cause, mais que celui-ci vient finalement à chef, la responsabilité contractuelle absorbe la responsabilité précontractuelle (TF 4C_205/2006 du 21 février 2007, c. 3.2 et les réf. cit., SJ 2007 I 313; ATF 131 III 377 c. 3, JT 2005 I 612; TF 4C.447/1997 du 8 juin 1998, c. 3a, SJ 1999 I 113). Lorsque, comme en l'espèce, la banque est recherchée en raison d'une prétendue violation de son devoir d'information à l'égard d'un client, sa responsabilité s'examine au regard de l'art. 398 CO (TF 4C.82/2005 précité, c. 7.2 et les réf. cit.). Pour que cette responsabilité soit engagée, le client doit prouver l’existence d’une violation du contrat, d’un préjudice et d’un rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation du contrat et ce préjudice. La violation du contrat est présumée fautive (art. 97 al. 1 CO), mais la banque peut se libérer en prouvant qu'elle n'a pas commis de faute. Comme pour toute responsabilité, ces conditions sont cumulatives (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004, c. 3.1). c) Selon la jurisprudence, les exigences quant à l'information que doit fournir la banque dépendent avant tout de l'opération dans laquelle celle-ci intervient concrètement (4C.202/2004 précité, c. 3.3; ATF 124 III 155 c. 3a, JT 1999 I 125; ATF 119 II 333 c. 5a, JT 1994 I 610). Une information spontanée et complète est requise dans un cas concret lorsqu'elle fait partie du contenu de l'obligation principale ou lorsque le client souhaite information et conseil qui lui sont fournis par la banque professionnellement compétente. De plus, un devoir d'information marqué existe dans l'hypothèse où la banque recommande au client, même spontanément, certaines
54 -
dispositions patrimoniales, en particulier des placements en capital. En
revanche, il n'existe aucun devoir d'information pour la banque en cas
d'instructions ciblées du client tendant à des dispositions relatives à son
compte. La banque n'a ainsi pas à conseiller spontanément le client sur les
développements probables des investissements choisis ou les mesures à
prendre pour limiter les risques. En effet, lorsque le client donne de
manière inconditionnelle les ordres ou les instructions correspondants, il
montre qu'il n'a pas besoin de l'information et des conseils de la banque,
ni ne les souhaite. En pareil cas, un devoir d'information et de mise en
garde n'existe qu'exceptionnellement, soit lorsque la banque peut prévoir
un danger non reconnaissable pour le client ou qu'un rapport de confiance
s'est développé dans le cadre de la relation d'affaires durable, rapport en
vertu duquel le client peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre
conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé (TF 4C.82/2005
précité, c. 6.2; TF 4C.298/2004 du 26 janvier 2005, c. 3.1; TF 4C.205/2002
du 9 décembre 2002, c. 2.2; TF 4C.45/2001 c. 4a; TF 4C.410/1997 précité
décider, en tenant compte exclusivement de ses intérêts, de leur octroi ou
de leur résiliation. La banque, pas plus que n'importe quel partenaire en
négociation, n'est tenue de libérer le client potentiel du risque lié à sa
décision. Il ne peut donc lui être reproché d'avoir financé un projet sans
espoir (TF 4C.410/1997 c. 3b précité; RJN 1999 pp. 61 ss) ou d'avoir
maintenu un débiteur en activité, alors que cette décision n'était pas
justifiée au vu de la situation financière du preneur de crédit (TF
4C.82/2005 c. 6.2 précité). Indépendamment de son intérêt propre de
couverture, la banque n'est pas tenue d'investiguer sur le besoin de crédit
de son client ou ses intentions quant à l'utilisation des fonds, ni d'en
examiner la justification matérielle et l'opportunité. Le banquier n’est pas
le tuteur de son client (TF 4A_513/2010 et 4A_515/2010 du 30 août 2011,
c. 7.1 non publié aux ATF 137 III 453; TF 4C.82/2005 c. 6.2 précité et 6.4;
TF 4C_108/2002 du 23 juillet 2002, c. 2b).
55 - Un tel devoir de conseil et de mise en garde concernant les risques liés au crédit envisagé n’existe qu'exceptionnellement : par exemple, lorsque le prêt a été conclu à l’instigation ou par l’intermédiaire de la banque, ou lorsque celle-ci bénéficie de connaissances particulières quant au risque spécial lié au financement d’un projet (TF 4C.202/2004 c. 3.3 précité; TF 4C.410/1997 précité, c. 3c). Ces devoirs existent également lorsque les parties entretiennent déjà un rapport durable de confiance dépassant la conclusion du seul contrat (TF 4C.202/2004 précité, c. 3.4) ou lorsqu’un client inexpérimenté se fie de manière reconnaissable aux renseignements, conseils et informations de la banque. Enfin, la banque a un devoir particulier d’information lorsqu’elle se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, par exemple lorsqu'elle encourage les crédits à une entreprise en danger dans le but de favoriser le remboursement de ses propres créances incertaines (TF 4C.205/2006 précité, c. 3.4.2; TF 4C.82/2005 c. 6.2 précité; TF 4C.410/1997 c. 3c précité). Si le client réclame un crédit qui n’est pas lié à une affaire à connotation bancaire, la banque n’a pas de devoir général de conseil, sous réserve des affaires conclues avec la banque, à son instigation ou par son intermédiaire. Un devoir de mise en garde n’existe que dans des conditions très spécifiques, notamment en cas de connaissances particulières de la banque quant au risque spécial du financement d’un projet (TF 4C_82/2005 c. 6.2 précité; TF 4C_410/1997 c. 3c précité). L'acquisition, la construction et la vente de biens immobiliers est par nature étrangère à la banque (TF 4C.410/1997 précité, c. 4a). Si le client réclame un crédit lié à une opération immobilière, la banque n'est ainsi en principe pas tenue, pour autant qu'elle soit même en mesure de le faire, de vérifier spontanément la possibilité de réaliser le projet d'un point de vue juridique ou économique, pas plus qu'elle n'est obligée d'instruire le preneur de crédit sur le risque lié au financement d'une affaire de ce genre (TF 4C.410/1997 c. 3c précité; TF 4C.153/2004 du 16 juillet 2004, c. 3.1). La banque ne doit pas supporter les risques de l'activité économique de ses clients. Si elle octroie un crédit à un débiteur insolvable, elle est suffisamment sanctionnée par le fait qu'elle perd, en tout ou en partie, le
56 - montant de ses créances (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2 e éd., p. 849). La banque qui se limite à octroyer un crédit n'est donc pas de ce seul fait partie prenante aux affaires de son débiteur. e) Doit en outre être réservé le cas de la banque organe de fait parce qu'elle intervient, de façon concrète et régulière, dans les affaires de son client, en participant au processus de prise de décision ou en proposant au preneur de crédit des solutions particulières de financement simplement afin de lui permettre de cacher sa réelle situation financière (Lombardini, op. cit., p. 850). Les conditions posées pour retenir cette qualification sont toutefois rigoureuses. Ce rôle ne saurait résulter du simple fait que la banque est une créancière importante, voire la seule créancière du preneur de crédit; qu'elle détient une participation dans la société preneur de crédit; que le crédit octroyé par la banque est vital pour le client, de sorte que sa résiliation a des conséquences dramatiques; que le client tient au courant la banque de l'évolution de ses affaires ou des décisions les plus importantes qu'il prend; que la banque exerce les droits habituels qui sont consentis à une créancière; que la banque connaît la situation du preneur de crédit vis-à-vis de ses autres créanciers; que tout le trafic de paiement du preneur de crédit transite par la banque (ibid.). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité d'organe de fait ne peut être reconnue qu'à une personne qui dispose d'une compétence durable quant à la prise, sous sa propre responsabilité, de décisions qui dépassent le cadre de la marche quotidienne des affaires et qui ont une influence sur le résultat de l'entreprise (ATF 132 III 523 c. 4.5, SJ 2006 I 477; ATF 128 III 29 c. 3c, JT 2003 I 18). A titre d'exemple, agit comme organe de fait la banque prêteuse qui, par ses représentants au conseil d'administration ou par ses instructions, s'immisce dans la gestion et exerce une influence décisive dans la direction de la société (CR CO II - Corboz, art. 754 n. 10).
57 - V.a) En l'espèce, il ressort des constatations de l'expert judiciaire, dont la Cour n'a aucun motif de s'écarter, que la défenderesse était, sinon l'unique, du moins la principale créancière tant de SI Z.________ SA que du demandeur. Au dire de l'expert, l'ampleur des engagements pris avait comme conséquence que le demandeur était entièrement dépendant des décisions de la banque pour assurer le financement de ses activités professionnelles, voire son train de vie personnel. Mais, on vient de le voir, une extrême dépendance envers son (quasi) unique créancier n'est pas si rare qu'elle entraîne, en dehors de tout lien organique ou formel, l'admission de l'existence d'un organe de fait. La défenderesse n'était pas actionnaire de la société. Elle n'était pas non plus représentée au conseil d'administration, ni ne participait, d'une autre manière, à la formation de la volonté sociale. Administrateur et actionnaire unique de la société, le demandeur prenait seul les décisions. La défenderesse n'avait donc pas le rôle d'un organe de fait de SI Z.________ SA. Au demeurant, ce n'est pas cette société, mais le demandeur à titre personnel qui s'est vu octroyer les crédits litigieux. b) Le demandeur fait grief à la banque de lui avoir concédé ces crédits tout en sachant qu'il ne pouvait en assumer la charge. Il soutient que les opérations du 18 janvier 1999 ne tendaient pas à un assainissement de SI Z.________ SA - si la défenderesse avait réellement voulu assainir, elle aurait accepté la solution proposée par Fiduciaire P.________ SA -, mais à lui faire reprendre à titre personnel les dettes de cette société, dont la situation financière était devenue très critique. Selon lui, la défenderesse, qui connaissait sa situation personnelle, notamment ses espérances successorales, voulait seulement changer de débiteur afin d'améliorer ses garanties de recouvrement, ce qu'elle a fait. Pour le demandeur, les crédits du 18 janvier 1999 servaient ainsi les seuls intérêts de la défenderesse, au détriment des siens, de sorte que celle-ci se trouvait dans une situation de conflit d'intérêts manifeste lui imposant un devoir d'information accru et une mise en garde particulière. Or, la défenderesse aurait non seulement manqué à ces devoirs en ne l'informant pas de la portée des engagements pris et des risques encourus, mais l'aurait également trompé sur ses possibilités de
58 - remboursement et d'obtention d'un cautionnement, l'amenant ainsi à accepter ses propositions de crédits et à renoncer à laisser partir en faillite SI Z.________ SA. Constatant que SI Z.________ SA subissait des pertes importantes depuis 1995 au moins, que les revenus locatifs de son immeuble de M._________ ne suffisaient pas à couvrir les charges et que la valeur au bilan dudit immeuble était notablement surévaluée, l'expert judiciaire confirme que la société se trouvait en 1998 en situation de surendettement manifeste au sens de l'art. 752 CO. Seul un réel assainissement, passant nécessairement par un abandon de créance de la part de la défenderesse, tel que, par exemple, celui préconisé par Fiduciaire P.________ SA dans son rapport du 20 juillet 1998, pouvait éviter l'avis de surendettement au juge. La Cour fait sien l'avis de l'expert sur ce point, lequel n'est d'ailleurs pas vraiment débattu. Cela étant, on ne voit pas - et le demandeur n'avance rien à ce propos - sur quelle base, légale ou contractuelle, il peut être reproché à la défenderesse, banque dispensatrice de crédit, de ne pas avoir opté pour l'assainissement de l'un de ses débiteurs. Il importe peu à cet égard qu'une telle solution eût été avantageuse pour SI Z.________ SA ou pour le demandeur, voire pour la banque elle-même. Rien n'obligeait celle-ci à accepter l'assainissement proposé par Fiduciaire P.________ SA, d'autant moins que cela impliquait pour elle une (seconde) remise de dette de l'ordre de 900'000 francs. On ne voit donc pas que la défenderesse ait violé ses obligations en refusant cette proposition. L'alternative à l'assainissement était sans doute la mise en faillite de SI Z.________ SA. Mais cette décision incombait au demandeur, administrateur unique de la société (art. 725 al. 2 CO), cas échéant à l'organe de révision (art. 729b al. 2 CO). La banque n'a ni le droit ni encore moins l'obligation de déposer le bilan en lieu et place du client (ATF 136 III 14 c. 2.4). Elle n'est pas davantage tenue de conseiller celui-ci sur la stratégie à adopter pour remédier à sa situation financière.
59 - En l'occurrence, il n'est pas établi que la défenderesse ait dissuadé le demandeur de déposer le bilan de SI Z.________ SA, ni d'ailleurs que celui-ci en ait eu l'intention, lors même qu'il en avait l'obligation. Dans sa lettre du 5 mars 1997 à la banque, le demandeur proposait lui-même le rachat de l'immeuble de SI Z.________ SA, le paiement de ses engagements et l'emprunt, à titre personnel, de plus de 2'000'000 francs; pour garanties supplémentaires, il offrait son propre cautionnement solidaire, la cession de la cédule hypothécaire en deuxième rang sur sa propriété de N._______, la cession des revenus locatifs et la cession de sa créance actionnaire. Cette solution, qui ne prévoit pas la faillite de SI Z.________ SA, mais l'endettement personnel du demandeur, n'apparaît finalement guère différente de celle qui a été adoptée le 18 janvier 1999. La faillite n'est pas non plus envisagée dans la solution proposée le 20 juillet 1998 par Fiduciaire P.________ SA. On relèvera encore sur ce point que, si le demandeur avait l'intention de mettre SI Z.________ SA en faillite, on comprendrait mal pourquoi il a postposé sa créance actionnaire s'élevant à plus de 550'000 francs. c) Il reste à savoir si et dans quelle mesure la banque devait informer le demandeur des risques que présentait pour lui la reprise à titre personnel des dettes de SI Z.________ SA. Il est constant que les crédits en question devaient servir au financement de son activité professionnelle et à l'exploitation de l'immeuble de SI Z.________ SA. On est donc en présence de crédits octroyés à des fins commerciales ou immobilières, sans rapport avec une affaire à connotation bancaire, pour lesquels la banque dispensatrice de crédit n'est tenue à un devoir d'information étendu qu'à titre exceptionnel, notamment en cas de connaissances particulières de la banque quant au risque spécial lié au financement d'un projet ou lorsque ses propres intérêts s'opposent à ceux de son client. Dans le cas présent, les opérations du 18 janvier 1999 ne présentaient aucun avantage pour le demandeur, si ce n'est celui de retarder la faillite, inévitable selon l'expert W., de SI Z. SA. Toujours au dire de l'expert, du côté de la défenderesse, elles n'avaient qu'un intérêt limité, sur le plan interne uniquement, en ce sens qu'elles lui
60 - permettaient de conserver la maîtrise de l'immeuble sans devoir enregistrer une perte immédiate sur ses prêts. Mais, contrairement à ce que soutient le demandeur, la défenderesse n'en a pas profité pour augmenter ou améliorer les garanties en ses mains, lesquelles sont demeurées globalement identiques après le 18 janvier 1999. Avec l'expert, la Cour considère dès lors qu'au niveau du risque final de recouvrement, ces opérations n'amélioraient pas la situation de la défenderesse. La question de l'existence d'un conflit d'intérêts peut demeurer ouverte dans la mesure où, comme on le verra ci-après, même en tenant compte d'un devoir d'information accru à la charge de la banque, on ne voit pas ce qu'elle pouvait dire au demandeur qu'il ne savait pas déjà au moment de s'engager dans les actes litigieux. d) Il est constant que SI Z.________ SA éprouvait de grandes difficultés financières depuis de nombreuses années. Depuis 1995 au moins, elle se trouvait en état de surendettement manifeste, nonobstant les meures d'assainissement prises en 1994 sur initiative de la banque (abandon des intérêts échus, blocage de l'intérêt du prêt en premier rang et gel de l'intérêt du prêt en deuxième rang). Administrateur de la société depuis sa fondation, en 1987, puis administrateur unique dès 1991, le demandeur n'ignorait sans doute pas cette situation, du moins dans l'ensemble, pas plus qu'il n'ignorait les résultats de son entreprise individuelle, elle aussi en grandes difficultés. La situation s'est aggravée en 1998, en raison notamment de la fin des mesures d'assainissement et d'un manque récurrent de trésorerie. Sur conseil de la banque, le demandeur s'est adressé à Fiduciaire P.________ SA, sa fiduciaire depuis 1993, afin qu'elle propose des solutions. Dans son rapport du 20 juillet 1998, celle-ci parvient à un constat clair et catégorique : SI Z.________ SA est en situation de faillite virtuelle; à défaut d'un réel assainissement, passant nécessairement par des importants abandons de créances, principalement de la part de la banque (mais non seulement), la faillite de la société est inévitable, de
61 - même que celle personnelle du demandeur compte tenu des garanties fournies. Même sans connaître en détail les chiffres de ce rapport, comme il le prétend, le demandeur ne pouvait ignorer à sa lecture que seule une forte diminution de la dette hypothécaire pouvait lui permettre de continuer ses activités sans mettre en faillite SI Z.________ SA, d'autant que si cette faillite ne pouvait être évitée, l'avis de surendettement lui incombait personnellement en sa qualité d'administrateur unique (art. 725 al. 2 CO). Au reste, le demandeur se contredit lorsqu'il conteste, d'une part, avoir eu connaissance de cette situation, tout en prétendant, d'autre part, avoir voulu déposer le bilan de la société. Quoi qu'il en soit, il est constant que la défenderesse lui a clairement fait savoir, avant même qu'elle ne lui propose les crédits litigieux, qu'une solution impliquant un abandon de créance de sa part n'était pas acceptable. Sa proposition du 18 janvier 1999 avait essentiellement pour effet de changer le titulaire de la dette hypothécaire. L'augmentation temporaire de la limite de crédit à 200'000 fr. apportait certes un peu de liquidités dans l'immédiat. Toutefois, d'un point de vue économique, elle n'améliorait en rien la situation, ni de la société, ni de l'entreprise individuelle du demandeur. Il devait donc être évident pour ce dernier, comme pour toute personne raisonnable et sensée, que ses possibilités de rembourser les crédits ne pouvaient être meilleures qu'avant. Le demandeur, qui n'était certainement pas à son premier crédit, était au demeurant conseillé et assisté par une fiduciaire à laquelle il pouvait s'adresser avant de signer les contrats. e) On ne peut suivre le demandeur lorsqu'il prétend que la défenderesse l'aurait induit en erreur au sujet de ce remboursement, en lui faisant croire que l'effort supplémentaire attendu de lui n'était que de 1'600 fr. par mois, avant d'augmenter son exigence à 4'700 francs. D'une part, il n'est pas prouvé que la banque ait cherché délibérément à le tromper, afin de l'amener à contracter. Il est établi que son représentant a calculé à 1'600 fr. le montant mensuel à payer par le demandeur en retenant, par erreur, que l'amortissement était de 41'250
62 - fr. par an, et non par semestre comme prévu. D'autre part, cette erreur, qui ne porte que sur les modalités de remboursement, n'apparaît pas déterminante. Au moment de signer les contrats litigieux, le demandeur disposait en effet de tous les éléments nécessaires lui permettant de calculer le service de la dette et, partant, d'évaluer lui-même ses capacités de remboursement. Il ne pouvait donc lui échapper que, la première année en tout cas, l'avance à terme impliquait à elle seule une charge annuelle globale de 154'500 fr. (72'000 fr. d'intérêts et 82'500 francs d'amortissement), charge que le rendement net de l'immeuble de SI Z.________ SA, inférieur à 100'000 fr. (144'000 fr. par an environ de revenus locatifs, pour des charges d'exploitation courantes de l'ordre de 50'000 fr. par an), ne parvenait pas, et de loin, à couvrir. Après une période de six mois, soit à fin juin 1999, l'amortissement de la totalité du dépassement autorisé de la limite de crédit venait d'ailleurs s'ajouter au remboursement de l'avance à terme fixe. Même sans être un professionnel de la finance, le demandeur ne pouvait raisonnablement croire dans ces conditions qu'un montant de 1'600 fr. par mois, soit 19'200 fr. par an, suffirait à rembourser les prêts. Du reste, aucun élément probant ne permet de retenir qu'il n'aurait pas souscrits les mêmes crédits si la défenderesse lui avait indiqué d'emblée que le remboursement impliquait le versement mensuel de 4'700 francs. Si tel était le cas, on ne voit pas pourquoi il n'a pas dénoncé lesdits crédits lorsque, peu après, en juillet 1999, la banque s'est rendue compte de son erreur de calcul et a modifié en conséquence le montant de l'ordre permanent. C'est également en vain que le demandeur tente de soutenir que les représentants de la banque l'auraient rassuré quant à l'obtention d'un cautionnement auprès de la Coopérative D., avant de déconseiller à celle-ci l'opération. Que J. ait pu lui dire que ce cautionnement ne devrait pas, à son avis, poser de difficulté, n'implique pas encore qu'il lui ait donné des garanties en ce sens. Pour le surplus, il n'est pas démontré que le prénommé ait déconseillé à l'organisme de cautionnement de répondre positivement à la requête du demandeur. Ce cautionnement avait d'ailleurs été exigé par la banque, de sorte que l'on
63 - discerne mal l'intérêt qu'elle aurait eu à se priver d'une garantie supplémentaire. Les circonstances du cas d'espèce ne sont pas comparables à celles qui sont à la base de l'arrêt 4C.82/2005 précité auquel se réfère le demandeur : dans cette affaire, le preneur de crédit avait été approché à l'instigation de la banque, qui cherchait à obtenir des garanties pour des prêts à octroyer à une société en situation financière très critique; totalement étranger à cette société, qui appartenait à des membres de sa famille, l'emprunteur s'était alors engagé en ignorant cette situation. Tel n'est pas le cas en l'espèce, où c'est le demandeur qui, depuis de nombreuses années, cherchait constamment du financement auprès de la défenderesse, tant pour son entreprise individuelle que pour la société dont il est actionnaire et administrateur unique. Il est vrai que les opérations de crédits ont été proposées par la banque, mais cette proposition faisait suite à celle de Fiduciaire P.________ SA, laquelle tendait, outre à l'assainissement de la société, à l'augmentation de la ligne de crédit du demandeur. L'expert considère à juste titre que ces opérations étaient très insolites, en ce sens qu'elles n'avaient pas de justification économique. Ce n'est toutefois pas l'octroi du prêt en soi qui est susceptible d'engager la responsabilité de la banque dispensatrice de crédit, mais bien plutôt la violation par celle-ci d'un éventuel devoir précontractuel d'information ou de mise en garde de l'emprunteur (TF 4A_513/2010 et 4A_515/2010 précité, c. 7.3.2.2). Or, dans le cas présent, le demandeur n'ignorait ni la portée de ses engagements, ni les risques qu'il assumait en reprenant à titre personnel les dettes d'une société qu'il savait virtuellement en faillite. La banque ne disposait pas à cet égard de connaissances plus étendues. On ne saurait donc lui reprocher de ne pas avoir attiré l'attention du demandeur sur une situation que celui-ci connaissait déjà ou, du moins, était censé connaître mieux que quiconque. Lorsque, à ce sujet, l'expert estime que, sur le plan éthique, la banque a "profité de la faiblesse" de son client en lui faisant reprendre les
64 - crédits, il émet une appréciation qui ne relève pas du fait et ne lie donc pas la Cour (TF 5A_501/2013 du 13 janvier 2014, c. 6.1.3.1). Le demandeur se trouvait sans doute dans une situation difficile, mais après que la banque ait refusé l'assainissement, il pouvait encore opter pour la faillite de sa société. Cette solution aurait cependant conduit inévitablement à la réalisation forcée de l'immeuble dans lequel il exerçait son activité professionnelle. De l'avis de la Cour, le demandeur tenait à conserver cet immeuble, d'une manière ou une autre, nonobstant le fait qu'il n'en avait pas les moyens. Peut-être comptait-il sur un héritage, comme il l'évoquait dans sa lettre du 4 octobre 1999 à la banque, ou sur un autre prêt de son père. Quoi qu'il en soit, la situation était claire et les risques évidents, de sorte qu'aucune violation fautive de ses obligations d'information et de mise en garde ne peut être retenue à l'encontre de la banque défenderesse. VI.Dans sa procédure, le demandeur semble reprocher à la défenderesse son comportement dans les procédures d'exécution forcée dans sa faillite et celle de SI Z.________ SA. Ce moyen, que le demandeur n'a du reste pas repris dans son mémoire de droit, n'est manifestement pas fondé. En effet, il ne peut être fait grief au créancier gagiste dont le débiteur fait défaut d'engager les poursuites idoines et de requérir la réalisation de son gage. On ne voit donc pas, dans ce cadre, que la défenderesse ait commis de faute. Pour le surplus, on discerne mal quel autre comportement serait susceptible d'engager sa responsabilité, étant précisé que d'éventuels griefs portant sur la régularité des procédures d'exécution forcée - tel immeuble réalisé à un prix inférieur à sa valeur réelle, refus de l'office de procéder à des ventes de gré à gré, etc. - auraient dû être soulevés devant les autorités de poursuite et seraient de toute manière irrecevables dans le cadre du présent procès. VII.En définitive, la responsabilité de la défenderesse n'est pas engagée du chef de ses relations bancaires avec le demandeur. Les conclusions de la demande du 19 février 2010 doivent donc être rejetées,
65 - sans qu'il soit nécessaire d'examiner le prétendu préjudice, dans son principe et dans sa quotité, ni l'existence d'un lien de causalité. VIII.Obtenant entièrement gain de cause, la défenderesse a droit à de pleins dépens (art. 92 al. 1 CPC-VD), à la charge de du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 54'365 fr., savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Les conclusions prises par le demandeur G.________ contre la défenderesse Banque K.________, selon demande du 19 février 2010, sont rejetées. II. Les frais de justice sont arrêtés à 74'605 fr. (septante-quatre mille six cent cinq francs) pour le demandeur et à 22'865 fr. (vingt-deux mille huit cent soixante-cinq francs) pour la défenderesse. III. Le demandeur versera à la défenderesse le montant de 54'365 francs (cinquante-quatre mille trois cent soixante-cinq francs) à titre de dépens. Le président :Le greffier : P. HackE. Vinçani a ) 30'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 1'500fr . pour les débours de celui-ci; c)22'86 5 fr . en remboursement de son coupon de justice.
66 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 6 juin 2014, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils respectifs des parties. Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent jugement, en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au dossier. Le greffier : E. Vinçani
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Whether the plaintiff had standing to sue for a claim arising before his bankruptcy under Art. 269 LP
The court left the issue open; the record did not establish whether the claim belonged to the bankruptcy estate or had been omitted from it.
It was unclear what the bankruptcy organs knew about the dispute and whether the factual basis of the claim had been known in the bankruptcy. However, the action failed in any event on the merits.
Whether the bank breached its contractual duties of information and warning when it proposed the 18 January 1999 credit restructuring
No breach was established.
The plaintiff already knew, or had to know, that SI Z.________ SA was in serious financial distress and that the restructuring merely shifted debt to him personally. The bank was not obliged to choose an asset-restructuring solution or to advise him to place the company in bankruptcy.
Whether the bank had a special conflict-of-interest duty to warn because it sought to improve its own recovery position
Even assuming a heightened duty, the plaintiff was already aware of the decisive risks and the bank did not provide materially superior information.
The bank's guarantees remained essentially unchanged, and the plaintiff had access to his fiduciary advice and the financial information needed to assess repayment capacity.
Whether the bank acted unlawfully in the enforcement proceedings against the plaintiff and SI Z.________ SA
No actionable fault was shown; a secured creditor may pursue enforcement and realize its collateral.
Any complaints about the conduct or result of enforcement had to be raised before the enforcement authorities and could not ground liability in this action.
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