Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant Z.________
SA, à Ecublens, d'avec L.________, à Lausanne.
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur
considère :
E n f a i t :
1.La requérante Z.________ SA est une société anonyme dont le
siège est à [...]. Active dans le domaine de l'optique, elle exploite 21
points de vente en Suisse romande à l'enseigne " [...]".
L'intimée L.________ est une succursale de la [...]. Son siège est
à [...]. Son but est la production et la diffusion de programmes de radio et
de télévision, d'offres en lignes et d'offres multimédias et toutes les autres
activités qui leur sont directement ou indirectement liées.
Afin d'éviter que le préjudice causé à ma mandante ne s'aggrave
encore, je vous prie d'ordonner le retrait de l'émission litigieuse de
votre site (. [...]), ce qui me paraît être le geste de bonne volonté
minimum qu'on peut attendre d'une entreprise se voulant "service
public", dès lors que les errements de l'émission sont manifestes.
(...)"
L'intimée a répondu par un courrier du 16 novembre 2011. Elle
a rappelé que l'approche éditoriale de l'émission était de tester et de
comparer la qualité des produits ainsi que la prestation de conseil
proposée par les vendeurs. Quant aux résultats de l'enquête effectuée,
elle s'est déterminée comme il suit :
"Les résultats de l'enquête présentée dans l'émission – établis sous
la forme d'un classement des paires de lunettes en fonction du prix
dans un ordre décroissant – sont le reflet exact et scrupuleux des
offres faites à l'enquêtrice d'A..
(...)
Concernant plus particulièrement la paire de lunettes acquise dans
le magasin Z. SA de [...] et contrairement à ce que vous
indiquez, ce n'est pas notre enquêtrice qui a porté son choix sur une
monture [...] à CHF 248.- avec des verres à CHF 188.-, mais c'est
bien le vendeur de votre mandant qui lui a conseillé, puis vendu
cette paire de lunettes pour un prix total de CHF 486.- (CHF 248.- +
CHF 188.- + CHF 50.- de montage). La prestation facturée
correspond donc à ce que le vendeur du magasin estimait approprié
de proposer à notre enquêtrice pour répondre à ses attentes, en
termes de produit et de service. Si votre mandant offre, comme
vous le soulignez, des réductions spéciales et des prix bas
permanents, le vendeur n'a toutefois pas jugé utile d'en faire profiter
notre enquêtrice lors de sa visite au mois de mai 2011 dans le
magasin Z.________ SA à [...].
(...)"
L'intimée a ensuite réfuté toute accusation de publicité en
faveur de la société S., expliquant ce qui suit :
"En premier lieu, si le classement tient compte d'un rabais de CHF
50.- et évoque l'alternative de la seconde paire gratuite pour la paire
de lunettes acquise chez S., c'est que ces offres ont été
concrètement proposées à notre enquêtrice lors de son passage
chez cet opticien. Par ailleurs, il aurait été en outre parfaitement
incompréhensible pour les téléspectateurs que la rédaction
-
14 -
d'A.________ ne s'intéresse pas à la qualité de la deuxième paire
gratuite (...).
En second lieu, l'information sur le positionnement commercial de
S.________ en Suisse provient des chiffres que nous ont transmis
l'Association Suisse de l'Optique (ASO). D'après cet organisme
professionnel, S.________ est bien le numéro 1 en Suisse avec 88
points de vente et 800 collaborateurs au sein de l'entreprise, ce qui
représente plus de 25 % du marché des lunettes optiques.
Au regard de la suppression dans l'assurance-maladie de base du
remboursement forfaitaire des frais d'optique (...), il était en outre
intéressant de relever le fait que S., dans le but d'attirer
comme clientèle tout la famille, base une grande partie de sa
publicité sur sa réduction de CHF 180.- sur les paires de lunettes
pour enfants. L'émission ne manque toutefois pas de préciser en fin
de sujet que ces rabais sont de la politique de marketing à bien
plaire qui peut s'arrêter du jour au lendemain et que c'est donc
probablement bien le consommateur au final qui supportera
économiquement la suppression du remboursement par la LAMal.
Enfin, à la date de diffusion du sujet, la baisse vertigineuse de l'euro
et ses conséquences sur l'économie suisse faisait l'actualité dans
tous les médias suisses. La question de la répercussion de la baisse
de l'euro sur les produits importés étant une question centrale pour
les consommateurs suisses, il était dès lors parfaitement naturel
qu'un magazine de consommation comme A. évoque, dans
un sujet consacré au prix des prestations de lunetterie, le rabais de
30 % annoncé par S.________ pour tenir compte de la baisse de
l'euro, étant donné le peu d'entreprises ayant annoncé des
répercussions à la baisse sur le prix en francs suisses."
Enfin, toujours dans le même courrier, l'intimée a expliqué que
le laboratoire d'optique mandaté pour tester la qualité des produits
achetés était spécialisé dans les tests de lunettes et que toutes les
lunettes avaient été manipulées de la même manière. Elle a ajouté que le
déréglage des branches de certaines paires de lunettes était un fait que le
téléspectateur était à même de considérer comme un fait technique sans
gravité.
9.Dans une lettre du 7 décembre 2011, le conseil de la
requérante a encore écrit ce qui suit :
"(...) Alors même que le prix ne constituait pas un critère de choix,
vous admettez pourtant avoir établi "un classement des paires de
lunettes en fonction du prix dans un ordre décroissant".
Nécessairement arbitraire dans son résultat, cette méthodologie a
incontestablement eu pour effet de fausser les rapports de
concurrence, toute en induisant les téléspectateurs en erreur, dès
-
15 -
lors que leurs choix futurs seront orientés en fonction d'un critère
qui n'était pas prévu initialement.
Je note à ce propos que les indications figurant sur votre site quant
aux résultats de ce que vous appelez une "enquête" en France
voisine n'ont pas été intégrés au "classement", ce qui est en soi
révélateur du peu d'objectivité de la méthode utilisée.
Vous contestez, en second lieu, avoir accordé un traitement
préférentiel à S., ce qui est à l'évidence contredit par la
retranscription de l'émission, qui confirme sans contestation possible
qu'un temps de parole particulièrement "généreux" a été offert à
S., sans préjudice des commentaires carrément
promotionnels que Mme F.________ et M. C.________ ont également
réservés à cette enseigne.
En outre, votre courrier n'explique pas pourquoi une longue
interview, complaisante dans le ton et dans la forme, a été dévolue
au directeur de S., alors qu'aucune des grandes enseignes
concurrentes n'a eu le droit à la parole.
En dernier lieu, ma mandante maintient que les critiques relatives à
l'ajustement des montures qu'elle a fournies dans le contexte de
l'émission ne reposent sur aucun fondement et que seul un contrôle
sur le visage de l'enquêtrice d'A. aurait permis de
déterminer objectivement si celles-ci avaient été correctement
ajustées ou non. Une telle critique infondée ne saurait en aucun cas
être atténuée ou contrebalancée par les qualités "globalement
bonnes" des verres et des montures fournies par l'ensemble des
prestataires, dès lors que ceux-ci n'ont – à deux exceptions près –
pas fait l'objet de remarques particulières.
Par courrier du 19 décembre 2011, l'intimée a répondu
notamment ce qui suit :
"(...)
1.L'objectif de l'émission
L'émission " A.________" est une émission d'information à l'attention
des consommateurs. Son objectif est d'appréhender les situations
concrètes auxquelles sont confrontées les téléspectateurs. Le souci
premier d'un consommateur, lorsqu'il acquiert une paire de lunettes
– une nécessité partagée par 70 % de la population suisse – est le
prix que cet achat va lui coûter, ainsi que le modèle de lunettes qui
va lui être proposé par le vendeur. L'enquête, telle qu'elle a été
menée par nos équipes, traduit donc parfaitement la réalité vécue
au quotidien par le consommateur : celui-ci a une idée de ce qu'il
voudrait comme genre de monture, puis le vendeur le guide vers
une paire de lunettes censée lui convenir, et lui fait bénéficier ou
pas des offres promotionnelles proposées par l'enseigne. L'émission
met donc en évidence les résultats d'une enquête comparative sur
la qualité des prestations et des conseils distillés par les vendeurs
de lunettes, et leur propension incontestable à orienter les
consommateurs vers des lunettes plutôt chères. Il est donc
parfaitement logique, pour la clarté du propos, de présenter aussi
les résultats de cette enquête en fonction du critère du prix.
-
16 -
Nous soulignons en outre que l'enquête entreprise en mai et juin
dernier ainsi que la présentation des résultats respectent en tous
points les directives techniques et scientifiques relatives aux
enquêtes et tests comparatifs, lesquelles sont définies par les
protocoles du Bureau Européen des Unions de Consommateurs
(BEUC), organisme reconnu regroupant vingt-sept organisations
privées. Ces directives, sur lesquelles se base également la
Fédération Romande des Consommateurs (FRC), prévoient
notamment (i) un achat anonyme ainsi que des tests (ii) effectués
par un laboratoire indépendant (iii) financés par l'enquêteur lui-
même.
Enfin, contrairement à ce que vous avancez sur l'enquête menée en
France voisine dans deux établissements, les résultats obtenus sont
bel et bien intégrés dans l'émission et visibles sur le site Internet de
l'émission.
2.Le prétendu traitement de faveur réservé à
S.________
S'agissant de vos considérations sur le temps de parole offert à
S., nous rappelons ici que l'émission " A." n'est pas
une émission de débats politiques avec un temps de parole
chronométré, mais un magazine d'information qui repose sur un
mandat éditorial précis, avec des enquêtes, des tests, des
reportages et des interviews. Une deuxième paire gratuite ayant été
proposée à notre enquêtrice lors de son passage chez S., la
rédaction d'A. se devait de renseigner les téléspectateurs
sur la qualité de cette seconde paire. L'interview donnée par le
directeur de S.________ est en outre loin d'être "complaisante", dès
lors qu'y est fait l'aveu que la qualité de cette deuxième paire
offerte est toute relative, et assurément inférieure à la première
qu'elle accompagne.
Quant à l'évocation par les journalistes F.________ et C.________ du
rabais de 30 % annoncé au moment de la diffusion par S.________
pour tenir compte de la baisse de l'euro, nous estimons que cette
information s'inscrit pleinement dans le mandat éditorial de
l'émission et répond à un réel besoin d'information du
consommateur suisse, la répercussion de la baisse de l'euro sur les
produits importés étant une question centrale pour ceux-ci.
3.Les observations du laboratoire spécialisé en
optique
Concernant les informations relatives à l'ajustement des montures,
l'émission retranscrit fidèlement les résultats observés par le
laboratoire d'optique européen mandaté. Ces mesures de contrôle
ont été effectuées selon les normes suisses et européennes en
vigueur par un organisme spécialisé et reconnu. L'objectivité de ces
résultats ne peut donc être remise en cause.
(...)"
-
17 -
10.Par requête de mesures provisionnelles déposée le 16
décembre 2011 devant le juge délégué de la Cour civile du Tribunal
cantonal, la requérante Z.________ SA a pris contre l'intimée L., les
conclusions suivantes :
"Principalement
1.-
Ordonner à L. le retrait du site de la Citée [...] de l'émission
A.________ diffusée le 20 septembre 2011 sur ses antennes.
2.-
Dire que la présente injonction est prononcée sous la menace des
peines prévues à l'article 292 CPS.
3.-
Dispenser Z.________ SA de fournir des sûretés.
4.-
Condamner L.________ en tous les frais judiciaires et dépens.
Subsidiairement
5.-
Ordonner la comparution personnelle des parties.
6.-
Ordonner en tant que de besoin l'audition du témoin suivant :
-
Mme [...] (collaboratrice au sein de la rédaction de l'émission
A.________), domiciliée [...]."
Dans son mémoire du 16 janvier 2012, l'intimée a conclu au
rejet des conclusions de la requête de mesures provisionnelles.
E n d r o i t :
-
18 -
I.La requérante invoque une violation de l'art. 3 let. a et e LCD
(loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS
241). Elle reproche en particulier à l'intimée d'avoir établi un classement
basé uniquement sur le prix des lunettes alors que les critères de
l'enquête étaient divers et ne pouvaient pas donner lieu à une
comparaison, d'avoir injustement dénigré sa prestation en présentant des
résultats de tests de laboratoire non pertinents et d'avoir favorisé
l'entreprise concurrente S.________. Elle prétend avoir subi une atteinte à
son crédit professionnel ainsi qu'une baisse de son chiffre d'affaires.
L'intimée s'oppose aux conclusions de la requérante. Elle
considère que le contenu de l'émission litigieuse et sa présentation sont
licites et que l'intérêt du public est d'avoir accès à ces informations, raison
pour laquelle elle souhaite maintenir la visibilité de l'émission sur le site
[...] pendant la durée usuelle pour ce type de sujet.
II.En vertu de l'art. 60 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272) le tribunal doit examiner d'office sa compétence.
a) L'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi,
le tribunal impérativement compétent pour ordonner des mesures
provisionnelles est le tribunal compétent pour statuer sur l'action
principale (let. a), ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée
(let. b).
En vertu de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du
lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de
celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte
illicite. Sont de telles actions notamment celles qui reposent, comme en
l'espèce, sur une violation de la loi contre la concurrence déloyale (Haldy,
Code de procédure civile commenté, n. 2 ad art. 36 CPC).
La requérante (lésée) a son siège à [...]. Les tribunaux vaudois
sont donc compétents pour connaître d'une action au fond et, par
-
19 -
conséquent, de la présente requête de mesures provisionnelles. Au
demeurant, l'intimée, qui s'est présentée à l'audience du 17 janvier 2012
sans émettre de réserve, a tacitement accepté la compétence des
tribunaux vaudois (cf. art. 18 CPC).
b) Le canton de Vaud a institué la Cour civile du Tribunal
cantonal en tant qu'instance devant connaître des litiges portant sur les
causes pour lesquelles le droit fédéral impose une instance cantonale
unique (art. 74 al. 3 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979, RSV 173.01]). C'est notamment le cas en matière de concurrence
déloyale, lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs (art. 5 al. 1 let.
d CPC). Par ailleurs, lorsque la loi désigne une autorité collégiale pour
statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour
statuer dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire (art.
43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010; RSV 211.02]), soit notamment en matière de mesures
provisionnelles (art. 248 let. d CPC).
La requérante considère que la valeur litigieuse, soit le
dommage actuel et futur lié à l'atteinte à son crédit professionnel et à la
perte de clientèle dépasse le montant de 30'000 francs. Il n'y a pas lieu de
remettre en question cette estimation, qui n'a pas été contestée par
l'intimé. La Cour civile du Tribunal cantonal serait donc compétente pour
statuer sur le fond du litige et le juge délégué doit statuer sur la présente
requête de mesures provisionnelles.
III.Les décisions prises en instance cantonale unique selon les
art. 5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF (Loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral, RS 173.11), être communiquées par écrit. Une
communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1
et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2
LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler
-
20 -
Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de
procédure civile, p. 150). La présente ordonnance est dès lors motivée
d'office.
IV.La légitimation active en droit de la concurrence déloyale est
reconnue à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une
atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses
affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est
menacé (art. 9 LCD). S'agissant en particulier de la publication de tests
comparatifs, tout concurrent atteint ou menacé dans ses intérêts
économiques a qualité pour agir (Abrecht, La licéité des tests comparatifs,
thèse, Lausanne 1994, p. 235). La légitimation passive appartient à
quiconque a provoqué ou menace de provoquer par ses agissements une
atteinte à la concurrence loyale (TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005 c.
2.2.3 et les références citées). Il n'est pas nécessaire que l'auteur se
trouve dans un rapport de concurrence avec le lésé. Il suffit que son
comportement exerce une influence sur les relations entre concurrents ou
entre fournisseurs et clients, c’est-à-dire qu’il ait un impact sur le marché
et la concurrence économique. Partant, des journalistes peuvent être
actionnés s’ils ne s’en tiennent pas aux règles de la concurrence loyale et
donnent sur des tiers des informations inexactes ou fallacieuses
(TF 4C.167/2006 du 16 mai 2007 c. 6.1.1 et les références citées; TF
4C.224/2005 du 12 décembre 2005 précité c. 2.2.2 et les références
citées).
La requérante prétend subir, depuis la première diffusion de
l'émission litigieuse et de par son maintien sur le site Internet de l'intimée,
une atteinte à son crédit professionnel, qui aurait eu pour conséquence
une diminution de son chiffre d'affaires. Partant, elle est légitimée à agir
contre l'intimée, qui est à l'origine de la diffusion de l'émission litigieuse à
la télévision et sur Internet, sur la base de la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale (RS 241; ci-après: LCD).
-
21 -
V.Jusqu'au 31 décembre 2010, la loi fédérale du 19 décembre
1986 contre la concurrence déloyale réglait de manière exhaustive les
conditions des mesures provisionnelles en matière de concurrence
déloyale. En particulier, l'article 14 LCD renvoyait aux articles 28c à 28f
CC, applicables par analogie. Ces dispositions ont été abrogées avec
l'entrée en vigueur du CPC (Hohl, Procédure civile, n. 1734; FF 2006 p.
6953). Les mesures provisionnelles et la procédure à suivre sont
désormais exclusivement régies par les articles 261 ss CPC.
a) A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement
réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures
provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées
(art. 261 al. 2 CPC).
Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit
examiner d'abord si le requérant est titulaire d'une prétention au fond,
puis s'il est atteint ou menacé d'une atteinte illicite dans ses droits. A ce
titre, il faut qu'il y ait urgence, c'est-à-dire qu'il y ait une nécessité d'une
protection immédiate en raison d'un danger imminent qui menace les
droits du requérant (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et les références citées;
Bohnet, Code de procédure civile commenté, n. 7 à 10 ad art. 261 CPC;
Huber, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), n. 17 à
22 ad art. 261 CPC).
En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre
à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment
une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262
let. a et b CPC).
Pour examiner la réalisation des conditions de l'art. 261 CPC, le
juge se fonde sur les éléments de preuve immédiatement disponibles et se
-
22 -
limite à un examen sommaire de la question de droit (TF 4A_367/2008 du
14 novembre 2008 c. 2 et TF 5A_629/2009 du 25 février 2010 c. 4.2). Les
exigences de preuve sont réduites et le juge peut se contenter de la
vraisemblance des faits pertinents (TF 4A_420/2008 c. 2.3 du 9 décembre
2008; ATF 129 III 426 c. 3). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable
lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments
objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il
faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou
que la situation juridique se présente différemment (Bohnet, op. cit., n. 4
ad art. 261 CPC et les références citées). Le juge doit accorder la
protection requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention
invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (ATF 108
II 69 c. 2a et les références citées; Pelet, Réglementation fédérale des
mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse
Lausanne 1986, nn. 61 ss).
b) Lorsque la requête est dirigée contre un média à caractère
périodique, l'octroi de mesures provisionnelles est soumis à des conditions
supplémentaires, plus strictes, censées sauvegarder la liberté des médias
(Barrelet/Werly, Droit de la communication, 2
ème
éd., nn. 1656-1657, p.
498; Bohnet, op. cit., n. 2 et 4 ad art. 266 CPC; Huber, op. cit., n. 2 ad art.
266 CPC; Zürcher, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, n. 1
ad art. 266 CPC; Konfmel Ehrenzeller, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, n. 1 ad art. 266 CPC).
Est un média tout organisme diffusant des informations au
public par le texte, l'image, le son ou une combinaison de ces procédés (CJ
GE, SJ 2001 I 341, c. 3c). Il s'agit notamment de la presse, de la radio et de
la télévision, mais aussi des articles publiés sur Internet ou sur des blogs
(5P.259/2005, c. 6 du 17 novembre 2005). Le Tribunal fédéral a souligné la
nécessité de la destination au public ou de la possible publicité de
l'information susceptible de causer l'atteinte. Le caractère périodique du
média implique une certaine répétition dans sa parution (ATF 136 IV 145 c.
3.3; Barrelet/Werly, op. cit., n. 1420, p. 430 s.; Zürcher, op. cit., n. 9 ad
art. 266 CPC; Sprecher, op.cit., n
os
12, 18, 19 et 20; Huber, op. cit. , n. 5 ad
-
23 -
art. 266 CPC; Ciola-Dutoit/Cottier, Le droit de la personnalité à l'épreuve
des blogs, medialex 2008, p. 72 spéc. 75 et 79).
En l'espèce, l'émission litigieuse est visible sur un site Internet
accessible à tous. De plus, la page relative à l'émission A.________ est mise
à jour régulièrement, puisque de nouveaux sujets sont intégrés chaque
semaine. L'application des dispositions particulières relatives aux atteintes
commises par le biais d'un média à caractère périodique est donc justifiée.
Le fait que les sujets visibles sur le site aient été diffusés auparavant dans
l'émission télévisée ne modifie en rien cette appréciation. En effet, seuls le
mode de diffusion de l'information et son accessibilité sont déterminants.
c) A teneur de l'art. 266 CPC, des mesures provisionnelles ne
peuvent être ordonnées contre un média à caractère périodique que si les
trois conditions particulières suivantes sont réunies : l'atteinte est
imminente et propre à causer un préjudice particulièrement grave (let. a),
cette atteinte n'est manifestement pas justifiée (let. b) et la mesure ne
paraît pas disproportionnée (let. c). Cette disposition reprend les
conditions énoncées par l'ancien art. 28c al. 3 aCC (abrogé par l'entrée en
vigueur du Code de procédure civile du 19 décembre 2008) si bien que la
jurisprudence rendue en relation avec cette dernière disposition reste
applicable (Bohnet, op. cit., n. 2 ad art. 266 CPC, et les références citées;
Sprecher, op. cit., n
os
1 et 4 ad art. 266 CPC).
L'atteinte se définit comme étant un trouble à la personnalité,
à savoir tout comportement de tiers qui cause de quelque façon un trouble
aux biens de la personnalité d'autrui, en violation des droits qui la
protègent (ATF 136 III 410 c. 2.2.2, JT 2010 I 553; ATF 136 III 296 c. 3.1, SJ
2010 I 465; ATF 120 II 369 c. 2 et les références citées, JT 1997 I 314). Elle
est imminente lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement
craindre une violation des droits du demandeur; une menace
hypothétique, pour le cas où il viendrait à l'idée du défendeur d'agir
comme on le craint, ne permet en revanche pas de conclure à l'imminence
de l'atteinte (TF 4A_529/2008 du 9 mars 2009 c. 4.1 et les références
citées).
-
24 -
L'atteinte doit en outre être propre à causer un préjudice
"particulièrement grave". Le degré d'atteinte requis est plus élevé que
celui attendu dans le cas de mesures provisionnelles ordinaires. La gravité
peut résulter de l'atteinte elle-même, mais aussi du nombre des
destinataires de la publication. Le préjudice ne doit pas forcément être
matériel, il peut même être purement immatériel. Il peut résulter de
l'atteinte à la personnalité. Cette condition est généralement réalisée
lorsque l'information diffusée est erronée (Sprecher, op. cit., n
os
23 ss ad
art. 266 CPC; Kofmehl Ehrenzeller, op. cit., n. 3 ad art. 266 CPC; Bohnet,
op. cit., n. 14 et 15 ad art. 266 CPC; Huber, op. cit., n. 10 ad art. 266 CPC).
Le Tribunal fédéral a ainsi admis une atteinte qualifiée dans le cas d'un
article de presse donnant la fausse impression qu'une personne était
impliquée dans une procédure pénale (TF 5P.259/2005 du 17 novembre
2005). L'attitude du demandeur doit également être prise en
considération. Le vétérinaire qui, à des reproches le concernant, répond
au moyen d'une interview de près d'un page, illustrée de sa photo, dans le
journal du lieu où il a son cabinet, ne peut réclamer une mesure
provisionnelle interdisant au Blick d'évoquer son affaire et de révéler son
identité (Barrelet/Werly, Droit de la communication, n. 1662).
L'art. 266 CPC exige encore l'absence manifeste de motifs
justificatifs tels que l'intérêt à informer (correctement) le public des
événements d'intérêt général, l'accord de la personne concernée ou
encore un état de nécessité. L'existence du motif doit être allégué et
prouvée par l'auteur de l'atteinte (Bohnet, op.cit., n. 16 à 18 ad art. 266
CPC; Huber, op. cit., n. 11 ad art. 266 CPC; Zürcher, op. cit., n
os
15 ss ad
art. 266 CPC; Sprecher, op. cit., n. 28 et 38 ad art. 266 CPC; Kofmel
Ehrenzeller, op. cit., n. 3 ad art. 266 CPC).
Enfin, la mesure ordonnée ne doit pas être disproportionnée.
Elle doit être adéquate, c'est-à-dire apte à atteindre le résultat escompté,
et nécessaire, le préjudice en question ne pouvant être détourné
autrement (Bohnet, op. cit., n
os
22 et 23 ad art. 266 CPC; Huber, op. cit., n.
12 ad art. 266 CPC; Sprecher, op. cit., n. 35 à 37 ad art. 266 CPC; Kofmel
-
25 -
Ehrenzeller, op. cit., n. 4 ad art. 266 CPC). Selon le Tribunal fédéral, dans
le cas d'un média diffusé sur Internet, une mesure tendant au retrait de
l'information ou l'interdiction de sa rediffusion peut satisfaire à cette
condition (TF 5P.308/2003 du 28 octobre 2003 c. 2.6).
VI.L'émission litigieuse reste visible sur le site Internet tsr.ch ou
par podcasting, si bien qu'elle est accessible à tous en tout temps. Certes,
le nombre d'ouverture des visionnages a fortement diminué depuis le jour
de la première diffusion de l'émission, la légère recrudescence des jours
précédant l'audience étant à mettre en lien avec la médiatisation du litige
orchestrée par la requérante. Toutefois, les chiffres absolus restent
relativement importants, puisque l'intimée a référencé plus de 3'000
ouvertures de visionnage au cours des 3 mois ayant précédé l'audience.
L'hyperlien qui conduit à l'émission apparaît en outre toujours dans les
premiers résultats des recherches du moteur de recherche " [...]", pour les
mots clé "achat lunettes". Pour autant qu'une atteinte existe, le critère de
l'imminence apparaît dès lors réalisé.
Quant au dommage, un dommage matériel concret en relation
avec le maintien de l'émission litigieuse sur le site n'a pas été établi. En
matière de concurrence déloyale, toutefois, la vraisemblance d'un
dommage immatériel est généralement admise lorsqu'il y a une atteinte
illicite (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en
matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, p. 347-384;
sic! 1997 586-587) En effet, la LCD est une législation spéciale qui
complète la protection de la personnalité, car elle a pour but de protéger
la liberté économique qui est comprise dans le droit de la personnalité; il
en va ainsi de la prohibition du dénigrement qui apparaît comme la
concrétisation, dans le jeu de la concurrence, de la protection de la
personnalité (ATF 121 III 168; JT 1996 I 52). Si l'atteinte illicite alléguée est
rendue vraisemblable, l'existence d'un préjudice au sens de l'art. 266 CPC
n'est ainsi pas à écarter.
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26 -
VII.Reste ainsi à examiner si l'existence d'une prétention au fond
a été rendue vraisemblable.
a) La LCD a pour but de garantir, dans l'intérêt de toutes les
parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art.
1 LCD). Tout participant au marché doit ainsi se comporter de façon à
respecter les règles de la bonne foi et de la loyauté commerciale (ATF 126
III 198 c. 2c).
Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique
commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière
aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents
ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD). Les art. 3 à 8 LCD contiennent
une liste exemplative d'agissements déloyaux (TF 4C.170/2006 du 28 août
2006 c. 3; ATF 132 III 414 c. 3.1; TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005
précité c. 3.2; ATF 131 III 384 c. 3a et l'arrêt cité, JT 2005 I 434).
b) Selon l’art. 3 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui
dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou
ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement
blessantes. Est dénigrant un propos qui s’efforce de noircir, de faire
mépriser (quelqu’un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en
niant les qualités. Un propos est dénigrant lorsqu’il rend méprisable le
concurrent, ses marchandises, etc. Tout propos négatif ne suffit pas : il
doit revêtir un certain caractère de gravité. Dénigre par exemple un
produit mis sur le marché celui qui le dépeint comme sans valeur, d’un
prix surfait, inutilisable, entaché de défauts ou nuisible. Une allégation
n’est pas déjà illicite au sens de l’art. 3 let. a LCD du seul fait qu’elle
dénigre les marchandises d’un concurrent; il faut encore qu’elle soit
inexacte - c’est-à-dire contraire à la réalité, - ou bien fallacieuse - soit
exacte en elle-même, mais susceptible, par la manière dont elle est
présentée ou en raison de l’ensemble des circonstances, d’éveiller chez le
destinataire une impression fausse, - ou encore inutilement blessante - à
savoir qu’elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au
sens large, une image négative, outrancière, que la lutte économique ne
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27 -
saurait justifier (TF 4A_481/2007 du 12 février 2008 c. 3.3; TF 4C.167/2006
du 16 mai 2007 précité c. 6.2; TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005
précité c. 3.2 et les références citées). A l'inverse, en l'absence de
dénigrement, l'art. 3 let. a LCD n'est pas applicable, même si les propos
incriminés sont inexacts ou fallacieux (Born, UWG versus Medien, Unter
besonderen Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung, Medialex
2010, p. 134 spéc. p. 136).
Pour déterminer si une ou plusieurs expressions contenues
dans des articles sont dénigrantes au sens de l'art. 3 let. a LCD, il y a lieu
de se fonder sur l'impression que se forge le lecteur moyen non prévenu,
qui ne dispose pas de connaissances techniques particulières et prête aux
allégations publiées l'attention commandée par les circonstances. Cette
question doit être traitée comme une question de droit et non de fait
(4A_481/2007 du 12 février 2008, c. 3.3 et les références citées; TF
4C.170/2006 du 28 août 2006 précité c. 3.2 et les références citées). Par
ailleurs, chacune des allégations concernées doit être analysée
séparément. Une impression d'ensemble négative pourra influencer
l'interprétation des différentes allégations, elle ne sera en revanche pas
déterminante (TF 4C.167/2006 du 16 mai 2007 précité c. 6.1.2;
TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005 précité c. 3.2; ATF 124 IV 162, JT
1999 I 450).
La notion de caractère déloyal (Unlauterkeit), c’est-à-dire
d’illicéité, doit encore être interprétée conformément à la Constitution, en
particulier à la lumière de l’art. 16 Cst. ([Constitution fédérale de la
Confédération du 18 avril 1998; RS. 101] libertés d’opinion et
d’information) et 17 Cst. (liberté des médias). En effet, l'application de la
LCD ne doit pas faire obstacle au but assigné par le constituant à la
fonction même des médias dans le monde économique, qui consiste à
susciter un débat, informer le public sur les faits d'intérêt général, sur les
événements économiques, de façon à favoriser l'échange des opinions et
la discussion politique. Le Tribunal fédéral considère ainsi qu'il convient de
n'admettre qu'avec retenue l’existence d’un dénigrement déloyal commis
par voie de presse (TF 4C.167/2006 du 16 mai 2007 précité c. 6.1.2 2 et
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28 -
les références citées, TF 4C.224/2005 du 12 décembre 2005 précité c.
3.2). Il a considéré que le reproche fait, par voie de presse, à un
distributeur, d'avoir réduit de manière "dictatoriale" ("diktatorisch")
l'assortiment de ses magasins satellites ne tombait pas sous le coup de
l'art. 3 let. a LCD (TF du 13 décembre 1994, Karl Schweri et Denner AG c.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zurich, RSPI 1995, p. 444). De même, il a
nié le caractère illicite de la désignation médiatisée de "mafia de carnet
d'adresses" ("Adressbuch Maffia"), pour un éditeur de guides touristiques
(TF 4A_481/2007 du 12 février 2008) et celle de "foire annuelle"
("Jahrmarktveranstaltung") pour un match de boxe dont le niveau sportif
était inférieur à celui annoncé (TF 6S.340/2003 du 4 juin 2004 c. 3, sic!
2004/11 p. 882).
c) Selon l'art. 3 let. e LCD, agit de façon déloyale celui qui,
notamment, compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement
blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses
prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de
telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Pour que cette règle soit applicable, il faut tout d'abord qu'il y ait
comparaison avec les produits d'un ou plusieurs concurrents, voire de
l'ensemble des concurrents.
A l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison, qui
est en principe licite, doit être objective, véridique et réaliste. Une
comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela
suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui
s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel
caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et
qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non
négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la
comparaison qui prend en considération des facteurs secondaires sans
mentionner des circonstances essentielles. D'un autre côté, une
comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple fait
qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette
limitation soit énoncée sans équivoque, de manière à ne pas suggérer que
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les offres ont été soumises à un test comparatif complet (ATF 132 III 414 c.
4.2.1; ATF 129 III 426 c. 3.1.1; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum UWG, nn. 39 ss ad art. 3 let. e LCD). Les comparaisons ne
relèvent du droit de la concurrence que lorsqu'elles peuvent influencer les
relations existant entre les concurrents ou des fournisseurs et des
consommateurs; cela suppose qu'elles soient de nature à influencer le
comportement des cercles intéressés (ATF 125 III 286, JT 1999 I 452, sic!
5/1999 p. 576).
d) Un test comparatif peut être jugé illicite au regard de l'art. 3
let. e LCD s'il contient des indications qui réalisent l'un des quatre faits
constitutifs de déloyauté. Un test comparatif qui ne contient pas des
indications vérifiables peut tomber sous le coup de l'art. 2 LCD lorsque le
processus d'essai sur lequel il repose n'apparaît pas conforme à l'exigence
d'objectivité qui doit exister à chaque phase du processus d'essai
(Abrecht, op. cit., p. 209). Le choix de l'objet du test et la sélection des
produits tests peuvent faire apparaître le test comme illicite. Un
concurrent peut contester des résultats de tests désavantageux pour son
produit lorsque la comparaison entre son produit et les autres apparaît
fallacieuse parce qu'il s'agit de produits qui ne peuvent raisonnablement
pas être comparés (Abrecht, op. cit., p. 210; Schwenninger, Werberecht
Kommentar, 2
ème
éd., p. 43). La présentation des résultats d'un test
constitue un élément important. Celle-ci devrait être accompagnée d'un
commentaire fournissant toutes les explications utiles pour la
compréhension et l'utilisation du test, en particulier le système
d'évaluation, incluant l'interprétation et la pondération des résultats des
essais, devrait être publié dans les grandes lignes avec les résultats du
test. L'absence d'indications sur la méthode de pondération et sur les
appréciations globales pourrait en effet conduire à considérer le test
comme fallacieux (Abrecht, op. cit., p. 231 et les références citées).
VIII.a) aa) La requérante reproche à l'intimée d'avoir établi un
classement fondé sur une comparaison qui ne pouvait pas être objective,
véridique et réaliste dès lors que n'a pas été comparé ce qui est
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comparable. Elle soutient que le postulat de départ de l'enquête laissait
supposer que celle-ci allait permettre de déterminer les prix pratiqués par
plusieurs enseignes pour un produit identique, à savoir une monture de
lunettes de la même marque et des verres dotés de propriétés identiques.
Or, la rédaction de l'émission a défini des critères aléatoires, en optant
pour "des lunettes en plastique noir, un peu tendance, qui aillent bien [à
l'enquêtrice]". La requérante reproche en outre à l'enquêtrice d'A.,
dans son cas, d'avoir porté son choix sur une monture onéreuse, alors
qu'elle proposait à ce moment-là des montures répondant au critère de
l'enquête pour le prix de 39 fr., ce qui a eu pour effet de fausser le
classement en la reléguant à la quatrième place. Pour la requérante, les
résultats du classement ont également été faussés par le fait que, dans le
cas de S., l'enquêtrice d'A.________ a choisi de bénéficier d'une
ristourne de 50 fr., tandis que dans le cas d' [...], elle a opté pour la
deuxième paire gratuite. Ils auraient encore été faussés par le fait que la
rédaction d'A.________ n'a pas inclus dans l'enquête, comme élément de
comparaison, les assurances et garanties supplémentaires offertes par
certaines enseignes.
bb) Selon les explications fournies par la journaliste
enquêtrice lors de l'émission, l'enquête avait pour objectif de mettre en
scène la réalité vécue par un consommateur désireux de changer de paire
de lunettes, qui n'aurait par hypothèse qu'une idée du style de lunettes
qu'il recherche, sans connaître exactement la marque et le modèle qu'il
souhaite acquérir. La méthodologie utilisée a été exposée clairement une
première fois au début de la partie consacrée à l'enquête et une seconde
fois avant la présentation des résultats : l'enquêtrice demandait à chaque
fois une paire de lunettes noire, tendance, qui lui aille bien, puis, elle se
laissait guider par l'opticien ou le vendeur. Les entreprises testées étaient
ainsi requises de fournir une prestation de conseil et de vente pour
laquelle aucune exigence de budget n'était fixée.
Dans ce contexte, le fait qu'une offre de la requérante plus
avantageuse et correspondant aux critères de l'enquête n'ait pas été prise
en compte, parce qu'elle n'a pas été proposée par le vendeur, n'est pas
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constitutif d'un comportement déloyal, au sens des art. 2 et 3 let. e LCD.
Le téléspectateur ou l'internaute sont en effet mis en situation de
comprendre que l'enquêtrice n'a pas choisi la paire la moins chère du
magasin ou qu'elle n'a pas demandé spontanément à bénéficier des offres
promotionnelles les plus avantageuses. La comparaison n'est donc pas
fallacieuse et elle ne repose pas sur des données fausses. Pour les mêmes
raisons, il ne doit pas être reproché à l'enquêtrice d'avoir opté pour un
rabais de 50 fr. dans l'un des magasins et pour une deuxième paire de
lunettes gratuites dans un autre, dès lors que ces options ont été
conseillées par les vendeurs.
Rien ne permet en outre de considérer que le procédé
consistant à établir un classement final en fonction du prix, alors même
que ce critère n'a pas été pris en compte au moment de l'achat,
entraverait la libre concurrence. En effet, la méthodologie choisie, certes
peu transparente du point de vue du vendeur, n'est pas de nature à
susciter une compréhension erronée de la part des téléspectateurs ou des
internautes, qui n'ont aucune raison de penser que l'enquête effectuée
serait assimilable à un simple sondage de prix, compte tenu des
explications fournies lors de l'émission.
C'est encore à tort que la requérante reproche à l'intimée de
ne pas avoir détaillé les assurances et garanties supplémentaires offertes
par chaque enseigne lors de l'achat de la paire de lunettes, et de ne pas
avoir tenu compte de ces éléments dans le classement. Il ne s'agit en effet
pas d'une circonstance essentielle en comparaison de laquelle le prix des
lunettes apparaîtrait secondaire, ce que la requérante ne prétend
d'ailleurs pas. De même, cette circonstance ne rend pas les données de
l'enquête imprécises ou incomplètes au point de susciter des erreurs
auprès d'une partie importante des destinataires de l'émission : ceux-ci
sont informés du fait que les données n'ont pas été intégrées au
classement et qu'elles peuvent être consultées sur la page Internet de
l'émission.
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b) La requérante reproche aussi à l'intimée d'avoir présenté
l'enseigne concurrente S.________ comme le "numéro 1 en Suisse", d'avoir
avantagé cette enseigne en permettant à son directeur général
d'intervenir à deux reprises au cours de l'émission et d'avoir mentionné,
en fin d'émission, que cette enseigne répercutait la baisse de l'euro en
offrant encore à ses clients une réduction supplémentaire de 30 %.
Toutefois, ces déclarations, – dont la requérante ne conteste pas la
véracité - ne s'inscrivent pas dans le cadre d'une comparaison des
prestations de la requérante avec celles de S.. De plus, loin d'être
complaisante, les interviews font dire à son directeur général que l'offre
promotionnelle relative aux lunettes d'enfants est en réalité un joli coup
commercial et que la qualité de la seconde paire gratuite objet de son
autre offre promotionnelle est très inférieure à celle de la première paire.
Rien ne permet ainsi d'affirmer que S. a été injustement favorisée
par rapport à ses concurrents dans l'émission litigieuse. Partant, ces
propos ne tombent pas sous le coup de l'art. 2 et/ou 3 let. a et e LCD.
c) La requérante reproche encore à l'intimée d'avoir dénigré
son produit par des allégations inexactes lors de la présentation des
résultats des tests de qualité des lunettes objet de l'enquête. Les passages
concernés sont les suivants :
I.________, Physicienne, responsable de l'étude