604
TRIBUNAL CANTONAL
510
PE02.004348-JAN/DST/FHE/vsm
C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
Séance du 30 novembre 2009
Présidence de M. C R E U X , président
Juges:M.de Montmollin et Mme Epard
Greffier :M. Ritter
Art. 317 CP; 415 CPP
La Cour de cassation pénale prend séance à huis clos pour
statuer sur les recours interjetés par F.________ et par le MINISTERE
PUBLIC contre le jugement rendu le 4 septembre 2008 par le Tribunal
correctionnel de l’arrondissement de Lausanne dans la cause dirigée
contre F.________.
Elle considère :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par jugement du 4 septembre 2008, le Tribunal correctionnel
de l’arrondissement de Lausanne a libéré F.________ du chef d'accusation
de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (I);
donné acte à la Masse en faillite Z.________ SA de ses réserves civiles à
l'encontre d'F.________ (II); donné acte à la Banque B.________ et à
H.________ SA (en liquidation) de leurs réserves civiles à l'encontre
d'F.________ (III); dit qu'il devait, à titre de dépens pénaux, 6'500 fr. à la
Masse en faillite Z.________ SA et 5'000 fr. à la Banque B.________ et à
H.________ SA (en liquidation), solidairement entre elles (IV) et mis une
partie des frais, par 5'000 fr., à sa charge, le solde étant laissé à la charge
de l'Etat (V).
B.Ce jugement retient en substance ce qui suit, la cour de céans
se référant pour le surplus à l'état de fait dans son intégralité :
1.F.________ est né en 1954. Après des études de droit à
l'Université de Genève, il a obtenu ses brevets de notaire et d'avocat au
début des années huitante. Il exerce ces deux professions tant à [...], où il
a son domicile, qu'au Tessin. Sa pratique du barreau et du notariat est
considérée comme correcte.
Son casier judiciaire est vierge de toute inscription.
2.a) [...] AG était une entreprise générale de construction et
travaux publics disposant de plusieurs succursales, dont une à [...]. La
société s'est trouvée en difficulté à la fin de l'année 1994.
Par contrat de vente du 9 juin 1995, la société en formation
Z.________ SA, à [...], a repris l'ensemble des activités valaisannes de [...]
AG, alors en sursis concordataire. Z.________ SA était représentée par ses
fondateurs [...], [...] et [...] SA, les deux premiers ayant fait l'objet d'une
-
3 -
enquête pénale. Par cet achat, Z.________ SA a ainsi acquis certaines
participations. Elle reprenait les biens, notamment le matériel et les
machines de la société venderesse ainsi que l'ensemble des contrats de
travail, étant précisé que les ouvriers avaient été licenciés par la société
en sursis et qu'ils avaient été réengagés par Z.________ SA. Le prix de
vente était de 983'000 fr., dont notamment 529'000 fr. à verser en
espèces et 104'000 fr. par reprise de dettes. La vente portait également
sur un droit d'emption permettant l'acquisition d'immeubles à [...], à
l'époque en location, au prix de 1'800'000 francs.
En date du 14 juin 1995, Z.________ SA, encore en formation, a
acquis les actions de La Gravière du Pont Noir SA, propriété de la
succursale sédunoise de [...] AG, au prix de 753'000 francs. Le même jour,
F.________ a instrumenté une obligation hypothécaire au porteur de
700'000 fr. souscrite par Z.________ SA en formation, grevant des actifs
mobiliers et immobiliers propriété de [...] SA.
Les opérations précitées ont été financées par la Banque
Cantonale du Valais sous la forme d'un prêt de 1'200'000 fr. concédé à [...]
SA, la banque ouvrant en outre une ligne de crédit de 3'000'000 fr. à
Z.________ SA en vue de son exploitation future.
b) Le 21 juin 1995, par acte notarié d'F., [...] et [...], ce
dernier agissant à titre personnel et pour le compte de Peralco
Construction SA, ont fondé Z. SA, à [...], avec capital-actions
entièrement libéré en espèces par 500'000 fr. Le même jour, l'accusé
instrumentait le droit d'emption prévu par le contrat de vente du 9 juin
- L'acte constitutif de fondation et les statuts ne mentionnaient ni
apports en nature, ni reprise de biens, ni autres avantages particuliers.
Selon la déclaration I, ou déclaration "Stampa", signée par les
fondateurs, la société n'avait repris aucun bien et n'avait pas l'intention de
reprendre des biens déterminés d'une certaine importance. Selon la
déclaration II, dite aussi déclaration relative à la LFAIE, qui porte les
mêmes signatures, la société n'avait pas l'intention d'acquérir des
-
4 -
immeubles en Suisse dans un avenir prévisible. Ces deux déclarations, qui
sont des annexes à l'acte constitutif de fondation, passent ainsi sous
silence la reprise de l'entreprise en sursis concordataire à [...], l'achat de
[...] SA et le pacte d'emption permettant l'acquisition d'immeubles à [...].
L'acte constitutif de fondation et ses différentes annexes ont
été transmis au Registre du commerce par porteur le 26 juin 1995,
accompagnés de la réquisition au RC. L'extrait du Registre du commerce
du bureau de [...] date du 27 juin 1995. Il en ressort que l'art. 3 des statuts
de Z.________ SA stipulait : "La société a pour but l'exploitation d'une
entreprise générale de construction et de travaux publics. Dans le cadre
de son activité, la société peut exécuter, tant en Suisse qu'à l'étranger,
tous travaux de construction, de routes et de génie civil. Elle peut aussi
acquérir, mettre en valeur ou administrer et aliéner des immeubles de
toute nature. Pour atteindre son but, la société peut (...) de manière
générale, faire toute opération et conclure tous contrats qui sont en
rapport direct ou indirect avec son but.".
3.a) Il est reproché à F.________ de n'avoir pas respecté la forme
qualifiée, au sens de l'art. 635 CO, applicable à ce type de fondation et
d'avoir authentifié par sa signature un état de fait inexact. Dès lors qu'il a
renoncé à la procédure de la forme qualifiée de la fondation de la société
anonyme, il n'y a eu aucune vérification par l'organe de révision du bilan
de reprise établi le 1
er
juin 1995, dont d'ailleurs l'accusé n'avait pas
connaissance et qui a été considéré comme un faux dans les titres par la
suite.
b) Le jugement se fonde sur un arrêt du Tribunal fédéral du
26 septembre 2006 concernant [...], dont il ressort, s'agissant de l'acte de
fondation de Z.________ SA, qu'"en cas de fondation qualifiée – lorsqu'il y a
apports en nature ou reprise de biens, hypothèse réalisée en l'espèce -,
l'art. 635 CO impose aux fondateurs de justifier le bien-fondé de leur
évaluation dans un rapport, qu'un réviseur doit ensuite vérifier et dont il
doit ensuite attester l'exactitude".
-
5 -
Le tribunal a considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de la
décision précitée. Au vu des contrats des 9 et 14 juin 1995, la procédure
de fondation qualifiée était obligatoire au sens de l'art. 635 CO. Les
premiers juges ont encore constaté que l'acte constitutif de fondation,
dont les statuts ne mentionnaient pas de reprise de biens et la déclaration
I qui passait sous silence la reprise de l'entreprise [...], à [...] et de la
gravière, de même que la déclaration II qui ne faisait pas état de l'acte
d'emption, ne reflétaient pas la réalité et constituaient l'élément objectif
de faux dans les titres reproché à l'accusé, étant rappelé que les annexes
à l'acte principal devaient être considérées comme des titres.
S'agissant de l'élément subjectif de l'infraction de faux dans
les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques au sens de l'art.
317 CP, le tribunal a considéré que le dessein de tromper faisait défaut,
laissant toutefois ouverte la question de la négligence en raison de la
prescription. F.________ a dès lors été libéré de ce chef d'accusation.
B.Statuant sur recours de l'accusé, d'une part, et du Ministère
public, d'autre part, la Cour de cassation pénale a, par arrêt du 31 octobre
2008 (n° 438), rejeté les contestations dont elle était saisie (I) et a
confirmé le jugement attaqué (II), mettant la moitié des frais de deuxième
instance à la charge d'F.________ (III).
Statuant sur recours de l'accusé, le Tribunal fédéral a, par
arrêt du 20 octobre 2009 (6B_387/2009), notamment admis le recours,
annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle
rende une nouvelle décision (I).
C.Les parties ont été invitées à se déterminer sur la reprise de
cause. Masse en faillite Z.________ SA, d'une part, et la Banque B.________
et H.________ SA, d'autre part, s'en sont remises à justice. Le Ministère
public a renoncé à procéder. F.________ a déposé un mémoire concluant à
-
6 -
l'admission de son recours et à la réforme du jugement en ce sens que la
totalité des frais est mise à la charge de l'Etat.
E n d r o i t :
1.Lorsque le Tribunal fédéral admet un recours, il statue lui-
même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle
prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à
l'autorité qui a statué en première instance (cf. art. 107 al. 2 LTF; RS
173.10). L'autorité à laquelle l'affaire est renvoyée doit fonder sa nouvelle
décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation et doit s'en
tenir aux instructions du Tribunal fédéral (cf. Piquerez, Traité de procédure
pénale suisse, 2ème éd., Zurich 2006, n° 1488 in fine, p. 891). A cet
égard, la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne procédure
fédérale reste tout à fait pertinente: le recours ayant circonscrit le débat, il
n'appartient pas à l'autorité cantonale de revenir sur des questions qui
sortent du cadre des considérants du Tribunal fédéral et elle n'a ainsi plus
qu'à examiner, conformément à l'arrêt, les points qui ont donné lieu à
cassation (cf. FF 2001 4000, spéc. 4143; Corboz, Le pourvoi en nullité à la
Cour de cassation, in SJ 1991 pp. 57 ss, spéc. pp 99-100; ATF 117 IV 97, JT
1993 IV 130; ATF 121 IV 109, c. 7).
2.En l'espèce, l'arrêt du Tribunal fédéral annule l'arrêt de la cour
de céans et renvoie la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une
nouvelle décision, laquelle doit porter sur les frais et dépens de deuxième
instance cantonale. La juridiction fédérale a statué que la mise à la charge
du recourant de frais et de dépens n'est pas conforme aux exigences
constitutionnelles et conventionnelles qu'elle rappelle par ailleurs (cf. not.
c. 2.2.3).
3.1a)Pour ce qui est, d'abord, du recours du Ministère public, il tend
à la réforme du chiffre I et V du dispositif du jugement en ce sens
qu'F.________ est reconnu coupable de faux dans les titres commis dans
-
7 -
l'exercice de fonctions publiques et condamné à six mois de peine
privative de liberté avec sursis pendant deux ans, l'ensemble des frais de
première instance étant mis à sa charge.
En réforme, la cour de céans examine librement les questions
de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent (art. 447
al. 1 CPP). Elle est cependant liée par les faits constatés dans le jugement
attaqué, sous réserve des inadvertances manifestes, inexistantes en
l’espèce, qu’elle rectifie d’office, ou d’éventuels compléments qui
ressortiraient des pièces du dossier (art. 447 al. 2 CPP; Bersier, Le recours
à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise,
JT 1996 III 66 ss, spéc. pp. 70 s., ch. 8).
b)La question déterminante pour l'issue du recours est celle de
savoir si les conditions d'application de l'art. 317 CP sont réalisées.
3.2Aux termes de l'art. 317 CP, les fonctionnaires et les officiers
publics qui auront intentionnellement créé un titre faux, falsifié un titre ou
abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour
fabriquer un titre supposé (ch. 1 al. 1), les fonctionnaires et les officiers
publics qui auront intentionnellement constaté faussement dans un titre
un fait ayant une portée juridique, notamment en certifiant faussement
l'authenticité d'une signature ou d'une marque à la main ou l'exactitude
d'une copie (ch. 1 al. 2), seront punis d'une peine privative de liberté de
cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 1 al. 3). La peine sera
l'amende si le délinquant a agi par négligence (ch. 2).
Les règles que la jurisprudence a dégagées en matière de faux
dans les titres, au sens de l'art. 251 CP, sont applicables au faux dans les
titres commis dans l'exercice de fonctions publiques, au sens de l'art. 317
CP (ATF 131 IV 125, c. 4.1), s'agissant notamment du notaire, quel que
soit son statut, qui exerce les devoirs de sa charge, c'est-à-dire établit des
actes auxquels son intervention confère une crédibilité accrue (ATF 113 IV
82).
-
8 -
Sur le plan objectif, cette infraction suppose la réalisation de
trois conditions, soit qu'un fonctionnaire ou un officier public ait commis,
s'agissant d'un titre, l'un des cinq comportements réprimés par cette
disposition.
La notion de titre est définie par l'art. 110 al. 4 CP qui prévoit
que sont notamment réputés titres tous écrits destinés et propres à
prouver un fait ayant une portée juridique. La caractéristique essentielle
du titre est qu'il doit être objectivement en mesure de prouver; autrement
dit, sa lecture doit fonder la conviction (Corboz, Les infractions en droit
suisse, vol. II, Berne 2002, n. 5 ad art. 251 CP, p. 185).
A cet égard, l'acte authentique constatant la fondation d'une
société anonyme constitue un titre (ATF 101 IV 145, c. 2a).
Les art. 251 et 317 CP visent non seulement la création d'un
titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi
l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a création d'un
titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne
coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel consiste
à établir un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est
mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité
(ATF 126 IV 65, c. 2a). Dans le cas du faux intellectuel, il n'y a pas
tromperie sur la personne de l'auteur; simplement, ce que dit l'auteur
n'est pas vrai. L'omission d'un fait suffit, lorsqu'elle a pour effet de fausser
la représentation de la vérité (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol.
II, op. cit., n. 109 ad art. 251, p. 204 et les réf. cit.).
3.3Le Ministère public reproche aux premiers juges d'avoir
confondu mobile et intention. En outre, il estime que l'accusé ne pouvait
ignorer qu'en procédant comme il l'a fait, il permettait d'éviter que des
réviseurs attestent l'exactitude du rapport de fondation. Par son
comportement, il aurait, à tout le moins par dol éventuel, accepté de
permettre aux nouveaux organes de la société de présenter un bilan de
-
9 -
reprise qui n'avait pas besoin d'une attestation des réviseurs quant à la
valeur des biens repris et qui était donc susceptible de tromper autrui.
3.4Agit par négligence consciente celui qui croit (par une
imprévoyance coupable) que le résultat envisagé comme possible ne se
produira pas. Au contraire, celui qui agit par dol éventuel tient pour
possible le résultat, passe néanmoins à l'action car il s'accommode de ce
résultat au cas où il se produirait, même s'il ne le souhaite pas. Ainsi, la
différence entre le dol éventuel et la négligence consciente s'opère au
niveau de la volonté et non de la conscience (ATF 133 IV 9, c. 4 et les réf.
cit.).
3.5Les premiers juges ont retenu, de manière à lier la cour de
céans, que l'accusé avait pleinement connaissance de la vente de [...] AG
et de l'achat de [...] SA en raison notamment de son instrumentation de
l'obligation hypothécaire, du caractère notoire du rachat et du fait qu'il
avait préparé un premier projet d'acte prévoyant une fondation qualifiée
(jugement, p. 10).
Contrairement à ce que soutient le Ministère public, les
premiers juges n'ont pas confondu mobile et intention. Si le jugement
mentionne effectivement que l'instruction n'a établi aucun mobile à
l'activité de l'accusé qui n'avait aucun intérêt personnel dans l'affaire
(jugement, p. 13), il n'en demeure pas moins que le tribunal a retenu qu'il
était vraisemblable que l'accusé s'était fait manipuler par [...]. Le
jugement mentionne encore, à raison, que l'accusé a finalement fait une
mauvaise appréciation de la situation juridique, ce qui pouvait d'ailleurs
s'expliquer aussi par son relatif laisser-aller dans son activité, son stress,
son manque de rigueur ainsi que par l'entrée en vigueur récente du
nouveau droit sur les sociétés anonymes.
Ces éléments sont pertinents et les premiers juges étaient
fondés à estimer que l'intention de tromper faisait défaut. Les
circonstances constatées ne permettent pas de considérer que l'accusé
avait envisagé un dommage du fait de l'absence de rapport des
-
10 -
fondateurs alors que la reprise était notoire et qu'il était question de
sauver une centaine d'emplois. Afin de retenir l'infraction par dol éventuel,
il eût à tout le moins fallu établir que l'accusé envisageait un bilan de
reprise trop ou très favorable, voire une évaluation des biens repris trop
optimiste. Finalement, il n'existe pas d'élément permettant de démontrer
que l'accusé a agi par dol éventuel. Au surplus, ainsi que le relève le
jugement attaqué, la question de la négligence peut demeurer ouverte, la
prescription étant largement acquise. Le comportement incriminé ne
constitue donc pas une infraction, notamment sous l'angle de l'art. 317 CP.
Mal fondé, le moyen doit être rejeté, ce qui entraîne le rejet du
recours.
4.1a)Concernant ensuite le recours d'F.________, l'objet de la
cognition de la cour de céans est limité au sort des frais et dépens à sa
charge. A cet égard, l'arrêt de la juridiction fédérale procède du principe
selon lequel la condamnation aux frais d'un prévenu acquitté ou mis au
bénéfice d'un non-lieu et le refus de lui allouer une indemnité à titre de
dépens ne sont admissibles que si l'intéressé a provoqué l'ouverture de la
procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours; à cet
égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui
soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de
compte. Le fait reproché doit constituer une violation claire (souligné dans
l'arrêt, réd.) de la norme de comportement (arrêt, c. 1.1 p. 5 et les
références citées).
Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a considéré que la
Cour de cassation s'était limitée à prononcer une déclaration de culpabilité
pour ce qui est de l'infraction de faux dans les titres commis dans
l'exercice d'une fonction publique, du moins quant aux éléments objectifs
de cette nfraction. Or, une telle déclaration ne suffit pas à établir la
violation d'une quelconque norme de l'ordre juridique par l'accusé, qu'elle
soit pénale ou civile; en particulier, il n'est pas établi que l'accusé aurait
clairement violé une norme civile de comportement (arrêt, c. 2.1 et 2.2,
pp. 5-7). Ces motifs s'imposent à la Cour de céans.
-
11 -
b)Le recours d'F.________ doit ainsi être admis conformément aux
motifs du Tribunal fédéral. Le jugement est réformé en ce sens qu'il n'est
pas alloué de dépens et que les frais de la cause sont laissés à la charge
de l'Etat.
Le recourant a requis des dépens (à la charge des plaignants);
il n'a toutefois pas pris des conclusions expresses en ce sens en première
instance, de sorte qu'il y a lieu de préciser qu'il n'est pas alloué de dépens
de première instance (ch. 4 du dispositif du jugement). Quant aux dépens
de deuxième instance, la pratique constante de la Cour de cassation
pénale est de n'en point allouer, sauf circonstances exceptionnelles, non
réalisées en l'espèce (Bovay/Dupuis/Monnier/ Moreillon/Piguet, Procédure
pénale vaudoise, Code annoté, 3e éd., Lausanne 2008, n. 2 ad art. 450
CPP).
Enfin, l'accusé obtenant gain de cause, aucuns frais ne
sauraient être mis à sa charge.
5.En définitive, le recours du Ministère public doit être rejeté en
application de l'art. 431 al. 2 CPP. Celui d'F.________ est admis dans la
mesure décrite ci-dessus. En application de l'art. 450 al. 1 CPP, les frais de
deuxième instance sont laissé à la charge de l'Etat.
Par ces motifs,
la Cour de cassation pénale,
statuant à huis clos
en application de l'art. 431 al. 2 CPP,
p r o n o n c e :
I. Le recours du Ministère public est rejeté, celui d'F.________ est
admis.
-
12 -
II. Le jugement est réformé aux chiffres IV et V de son dispositif
en ce sens que le tribunal :
IV. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
V. Laisse les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Le jugement est confirmé pour le surplus.
III. Les frais de deuxième instance sont laissés à la charge de
l'Etat.
IV. L'arrêt est exécutoire.
Le président :Le greffier :
Du 2 décembre 2009
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué aux
recourants et aux autres intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Jean-Claude Mathey, avocat (pour F.),
-Me Yves Burnand, avocat (pour Banque B., G.________ SA,
L.________ SA et H.________ SA),
-Me Christian Favre, avocat (pour Masse en faillite Z.________ SA),
-
13 -
-Entreprise [...],
-
[...] (Suisse) SA,
-M. le Procureur général du canton de Vaud,
et communiqué à :
-Service administratif et juridique des institutions du Canton du Valais
(réf. 2203-03,003/06-BFo/cb),
-Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de
Lausanne,
-M. le Juge d'instruction cantonal,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
notification de l'expédition complète (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :