Composition : MmeCOURBAT, présidente
Mes Cereghetti Zwahlen, Amy, Henny et Jornod, membres
Greffier :M. Graa
La Chambre des avocats prend séance au Palais de justice de
l'Hermitage, à Lausanne, pour statuer dans le cadre de l'enquête
disciplinaire dirigée contre l'avocat S.________, à Genève.
Délibérant à huis clos, la Chambre des avocats retient ce qui
suit :
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E n f a i t :
1.a) La Fondation L., dont le siège se trouve à [...], a
pour but de venir en aide, notamment en soutenant leur formation, à des
enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de
mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance.
L’avocat S., inscrit au registre des avocats du canton
de Genève, est membre du Conseil de la Fondation L.________ depuis le 28
mai 2013, sans droit de signature.
b) Par courrier du 25 février 2015, l’ [...] (ci-après :
l’U.) a demandé à la fiduciaire de la Fondation L., la
société [...] SA, de lui faire parvenir certains documents ainsi que diverses
informations concernant ladite fondation. Elle lui a en outre imparti un
délai pour lui remettre les comptes 2013 de la fondation, en précisant que
si les documents en question ne lui parvenaient pas le 9 mars 2015 au
plus tard, une commination à titre de l’art. 292 CP serait adressée aux
membres du Conseil de fondation.
Le 9 mars 2015, la Fondation L., représentée par Me
S., a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) d'un recours contre cette lettre, qu'elle a qualifiée de
« décision ».
Par arrêt du 22 mai 2015 rendu dans la cause GE.2015.0063,
la CDAP a déclaré le recours irrecevable.
c) Le 17 juin 2015, la Fondation L.________ a, par
l’intermédiaire de son mandataire Me S., déposé devant la CDAP
un recours pour déni de justice. Ce recours tendait en substance à obtenir
l’accès à l’intégralité du dossier de l’U. concernant la Fondation
L.________.
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Dans le cadre de la procédure GE.2015.0120 ouverte ensuite
de ce recours, Me S.________ a signalé, par courrier du 18 septembre 2015,
qu’il avait finalement pu prendre connaissance du dossier en question. Il a
en outre précisé ce qui suit :
« La consultation du dossier complété appelle la prise de position suivante ainsi
qu’une détermination sur le sort du présent recours de la part de ma mandante.
Cette dernière relève premièrement qu’il est désormais patent, indiscutable et
avéré que l’ [...] [l’U., réd.] a dissimulé des informations figurant à son
dossier, et a en cela menti non seulement à ma mandante à laquelle elle doit une
surveillance conforme à l’état de droit mais également à votre Autorité qui a dû
requérir la production d’un dossier "original et complet" à trois reprises avant de
pouvoir enfin l’obtenir.
[...]
Cette volonté répétée de dissimuler, de surcroît à une autorité judiciaire, n’est ni
une négligence, ni une maladresse, et encore moins un simple manque de
transparence. Pour ma mandante, il s’agit au contraire de l’illustration d’un
exercice de l’autorité contraire à la bonne foi en application duquel le sujet de
droit surveillé n’est ni autorisé à prendre connaissance de ce qui lui est
éventuellement reproché et encore moins à y répondre le cas échéant. »
Au pied du courrier en question, Me S. a par ailleurs
indiqué qu’ayant eu accès à l’intégralité du dossier de l’U., il
considérait que son recours était devenu sans objet.
d) Le 16 novembre 2015, l’U. a refusé d’entériner une
modification des statuts de la Fondation L.________ visant à permettre à
celle-ci d’étendre son champ d’activité hors du canton de Vaud.
Par acte du 26 novembre 2015, la Fondation L.________ a, par
l’intermédiaire de son avocat Me S., interjeté recours contre cette
décision, en concluant principalement à ce que la modification du but
statutaire sollicitée soit entérinée et, subsidiairement, au renvoi du dossier
de la cause à l’U. pour nouvelle décision. Dans son mémoire de
recours, Me S.________ a notamment écrit : « Prétendant dans un premier
temps, de manière mensongère, que son dossier était original et complet,
l’U.________ a dû ensuite admettre avoir cherché à dissimuler des
documents à la Fondation et à la Cours de céans ». Il a également allégué
ce qui suit : « A une reprise au moins, le comportement particulier et
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illégal de l’U.________ à l’égard de la Fondation a donc été confirmé
judiciairement ».
Par arrêt du 30 mai 2016 rendu dans la procédure
GE.2015.0227, la CDAP a admis le recours interjeté par la Fondation
L.________ et a annulé la décision du 16 novembre 2015.
e) Par décision du 17 mai 2016, l’U.________ a, à titre de
mesures provisionnelles, désigné un commissaire pour la Fondation
L., avec signature individuelle, a invité le Préposé au Registre du
commerce à radier le droit de signature des membres du Conseil de
fondation, a notamment chargé le commissaire de gérer les comptes
bancaires de la fondation, de payer ses factures, d’établir un inventaire de
ses biens, d’établir des comptes consolidés pour les exercices 2013 à
2016 et d’effectuer un audit extraordinaire comprenant un rapport sur la
gestion financière de la fondation, un rapport sur ses relations
contractuelles, un rapport sur le respect, par les membres du Conseil, de
leurs obligations légales, le commissaire étant en particulier invité à se
prononcer sur la responsabilité des membres du Conseil concernant un
éventuel dommage causé à la Fondation L.. Par ailleurs,
l’U.________ a enjoint le Conseil à ne plus effectuer aucun acte pour le
compte de la fondation et a suspendu provisoirement le droit de signature
de ses membres. Elle a enfin dit que sa décision entrait en vigueur
immédiatement, le recours n’ayant pas d’effet suspensif.
Le 20 mai 2016, le commissaire désigné par l’U.________ a été
inscrit au Registre du commerce comme unique détenteur d’une signature
individuelle pour la Fondation L..
Le 23 mai 2016, Me S. a déposé, auprès de la CDAP,
une requête en restitution de l’effet suspensif, au nom de la Fondation
L.________, respectivement au nom des membres du Conseil de fondation à
titre individuel. Les requérants ont conclu à la restitution de l’effet
suspensif pour le recours déposé par la fondation, respectivement le
Conseil de fondation, ainsi qu’à l’annulation de la décision du 17 mai 2016.
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5 -
Le 26 mai 2016, Me S.________ a en outre déposé, auprès de la
CDAP, un recours contre la décision du 17 mai 2016, au nom de la
Fondation L.________ et au nom des membres du Conseil de fondation à
titre individuel.
A la suite du retrait du recours, annoncé le 22 septembre 2016
par Me S., la CDAP a, par décision du même jour rendue dans la
procédure GE.2016.0072, rayé la cause du rôle.
f) Par courrier du 27 juin 2016, Me S. a demandé au
commissaire de la Fondation L.________ de lui confirmer qu’il pouvait
valablement représenter celle-ci dans le cadre d’une procédure civile
pendante devant le Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
Le même jour, le commissaire de la Fondation L.________ a
répondu à Me S.________ que lui seul était habilité à représenter celle-ci en
justice.
g) Le 28 juin 2016, l’U.________ a interjeté recours en matière
civile au Tribunal fédéral contre l’arrêt rendu le 30 mai 2016 par la CDAP
dans la procédure GE.2015.0227 (cf. let. d supra). A titre préalable, elle a
requis que l’effet suspensif soit accordé à son recours.
Dans le cadre de la procédure ouverte ensuite de ce recours,
la Fondation L.________ a été invitée, par courrier du 29 juin 2016, à se
déterminer sur la requête d’effet suspensif formulée par l’U.. Le 30
juin 2016, Me S. a déposé des déterminations à cet égard pour le
compte de la Fondation L..
Le 4 juillet 2016, Me S. a transmis copie de ses
déterminations du 30 juin précédent au commissaire de la Fondation
L.________, en précisant qu’une décision rapide sur la question de l’effet
suspensif du recours servirait, selon lui, les intérêts de la fondation.
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6 -
Par arrêt du 5 août 2016 (5A_484/2016), la II
ème
Cour de droit
civile du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de l’U..
2.a) Par acte du 20 septembre 2016, l’U. a dénoncé Me
S.________ auprès de l’Ordre des avocats de Genève.
Le 18 octobre 2016, le Conseil de l’Ordre des avocats de
Genève a indiqué aux parties qu’il classait le dossier, dès lors que la
demande de l’U.________ visait essentiellement à empêcher Me S.________
d’agir pour le compte de la Fondation L.________ et que tel n’était
désormais plus le cas.
b) Par acte du 20 septembre 2016, l’U.________ a également
dénoncé Me S.________ auprès de la Chambre des avocats du canton de
Vaud. Elle s’est plainte, d’une part, de la teneur de certaines écritures de
l’intéressé, accusant notamment l’U.________ d’avoir dissimulé des pièces
figurant dans le dossier concernant la Fondation L.________ et de lui avoir
menti, et, d’autre part, du fait que Me S.________ avait agi dans plusieurs
procédures judiciaires pour le compte de la Fondation L.________ alors qu’il
était, selon elle, directement concerné en sa qualité de membre du
Conseil de fondation, ou tandis que les procédures en question n’auraient
pas servi les intérêts de la Fondation L.________ mais ceux des membres
dudit Conseil.
Le 25 octobre 2016, la Présidente de la Chambre de céans a
informé Me S.________ de l'ouverture d'une procédure disciplinaire à son
encontre, en précisant qu'il existait des indices de violation des règles
professionnelles, en particulier de l'art. 12 let. a LLCA. Le même jour, elle a
confié l'enquête à Me Maryse Jornod.
Le 26 octobre 2016, Me S.________ a déposé ses
déterminations concernant la dénonciation du 20 septembre précédent. Il
a indiqué que le Conseil de l’Ordre des avocats de Genève avait déjà été
saisi de la dénonciation de l’U.________, qu'il avait décidé de n’y donner
aucune suite et que, selon lui, une nouvelle procédure ne pouvait être
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ouverte à son encontre dans le canton de Vaud en vertu du principe ne bis
in idem.
Le 1
er
novembre 2016, la Présidente de la Chambre de céans
a, conformément à l’art. 16 LLCA, informé le Président de la Commission
du Barreau de Genève de l’ouverture d’une procédure disciplinaire contre
Me S..
Par courrier du 1
er
novembre 2016, la Présidente de la
Chambre de céans a également signalé à Me S. que l’Ordre des
avocats de Genève était une institution de droit privé et non une autorité
de surveillance disciplinaire au sens de la LLCA, de sorte que le principe ne
bis in idem ne trouvait pas application et que rien ne s’opposait à
l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre.
Le 16 novembre 2016, Me S., assisté de son avocat
Me François Gilliard, a été auditionné par le membre enquêteur.
Par envoi du 21 décembre 2016, la Présidente de la Chambre
de céans a transmis à Me S. le rapport établi par le membre
enquêteur dans le cadre de la procédure disciplinaire, en lui impartissant
un délai pour présenter des déterminations.
Le 28 février 2017, Me S.________ a présenté, par
l’intermédiaire de son avocat, ses déterminations concernant le rapport du
membre enquêteur. Il a par ailleurs renoncé à être auditionné par la
Chambre de céans.
Le 5 mai 2017, la Présidente de la Chambre de céans a,
conformément à l’art. 16 al. 2 LLCA, imparti au Président de la
Commission du Barreau de Genève un délai pour déposer ses observations
sur le résultat de l’enquête ouverte contre Me S.________.
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8 -
Le 12 mai 2017, le Président de la Commission du Barreau de
Genève a indiqué qu'il n'avait pas d'observations à formuler concernant le
résultat de l'enquête.
E n d r o i t :
1.La procédure de surveillance des avocats relève de la LLCA (loi
fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ; RS 935.61) et
de la LPAv (loi sur la profession d’avocat du 9 juin 2015 ; RSV 177.11). La
LLCA fixe les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat en
Suisse (art. 1 LLCA) et, en particulier, les règles professionnelles
auxquelles l'avocat est soumis (art. 12 LLCA). Chaque canton désigne une
autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la
représentation en justice sur son territoire (art. 14 LLCA). Dans le canton
de Vaud, c'est la Chambre des avocats qui est l'autorité compétente (art.
11 al. 1 LPAv). Elle se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de
toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat (art. 11 al.
2 LPAv).
Aux termes de l’art. 16 LLCA, l'autorité de surveillance qui
ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat non inscrit dans le
registre du canton doit en informer l'autorité de surveillance du canton au
registre duquel l'avocat est inscrit (al. 1). Si elle envisage de prononcer
une mesure disciplinaire, elle donne à l'autorité de surveillance du canton
au registre duquel l'avocat est inscrit la possibilité de déposer ses
observations sur le résultat de l'enquête (al. 2). Le résultat de la procédure
doit être communiqué à l'autorité de surveillance du canton au registre
duquel l'avocat est inscrit (al. 3).
2.Me S.________ a en premier lieu été dénoncé par l’U.________ en
raison des termes employés dans divers actes de procédure et jugés
inadéquats par celle-ci.
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2.1A teneur de l'art. 12 let. a LLCA, l'avocat est tenu d'exercer sa
profession avec soin et diligence. Il doit observer certaines règles non
seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à l’égard des
autorités, de ses confrères, du public et de la partie adverse (ATF 130 II
270 consid. 3.2 ; TF 2C_177/2007 du 19 octobre 2007 ; TF 2A.191/2003 du
22 janvier 2004 ; TF 2A.448/2003 du 3 août 2004). Selon la jurisprudence,
l’avocat est tenu, de manière toute générale, d’assurer et de maintenir la
dignité de la profession, en s’abstenant notamment de tout ce qui pourrait
porter atteinte à la considération et à la confiance dont il doit jouir pour
remplir sa mission (TF 2A.151/2003 du 31 juillet 2003 ; ATF 108 Ia 316
consid. 2b/bb, JdT 1984 I 183 ; ATF 106 Ia 100 consid. 6b, JdT 1982 I 579).
L'art. 12 let. a LLCA sanctionne les comportements de l'avocat qui
remettent en cause la bonne administration de la justice ainsi que la
confiance en sa personne et en la profession d'avocat en général
(Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 1165).
L'avocat dispose d'une grande liberté pour critiquer
l'administration de la justice et les autorités en général, tant qu'il le fait
dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à
l'occasion de débats oraux (TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.2
; TF 2A.448/2003 du 3 août 2004, consid. 5 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n.
1248). Il y a un intérêt public à ce qu'une procédure se déroule
conformément aux exigences d'un Etat fondé sur le droit et, en fonction
de cet intérêt public, l'avocat a le devoir et le droit de relever les
anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour
cette liberté de critiquer l'administration de la justice est qu'il faut
s'accommoder de certaines exagérations (TF 2C_652/2014 du 24
décembre 2014 consid. 3.2 ; TF 2C_247/2014 du 26 novembre 2014
consid. 2.2). L'avocat agit contrairement à ses devoirs professionnels et,
partant, de façon inadmissible, s'il formule des critiques de mauvaise foi
ou dans une forme attentatoire à l'honneur, au lieu de se limiter à des
allégations de fait et à des appréciations (TF 2C_782/2015 du 19 janvier
2016 consid. 5.2 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1253). Déterminer si
l'avocat outrepasse les limites de la liberté dont il bénéficie dépend des
circonstances d'espèce. Il convient d'être plus large avec les déclarations
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orales faites lors d'une audience animée que dans les écrits, qui supposent
un plus grand recul face au litige (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1252).
2.2En l’espèce, force est de constater que les reproches adressés
par Me S.________ à l’U.________ ne dépassent pas la critique d’une
autorité admissible de la part d’un avocat dans un cadre judiciaire.
Me S.________ n’a ainsi pas pris à partie l’un des fonctionnaires
de l’U.________ en particulier, n’a pas personnalisé le litige et s’est abstenu
de mettre en cause la probité de cette autorité de manière générale. Il
s’est contenté de critiquer l’attitude de l’U.________ dans le cadre des
procédures concernant la Fondation L., en lui faisant grief de
n’avoir pas produit, comme cela le lui avait été demandé, l’intégralité du
dossier la concernant.
Certains termes employés par Me S. s’avèrent certes
mordants, en particulier dans la mesure où l’intéressé a accusé
l’U.________ d’avoir menti et d’avoir, de manière illicite, cherché à
dissimuler des pièces du dossier litigieux. Lors de son audition par le
membre enquêteur, Me S.________ a d’ailleurs reconnu que ses propos
étaient « forts », mais a précisé qu’il s’était permis de les tenir
uniquement car l’U.________ n’avait pas donné suite à l’injonction du juge
de produire certaines pièces dans le cadre de la procédure en cours. On
ne saurait en définitive reprocher à l’intéressé d’avoir, de manière quelque
peu polémique, cherché à attirer l’attention du juge sur l’attitude de
l’U., ni d’avoir tiré argument de ses demandes répétées pour
obtenir un dossier complet, afin de développer sa thèse selon laquelle
cette autorité aurait agi de manière chicanière à l’égard de la Fondation
L..
Me S.________ n’a ainsi pas, par les propos dénoncés par
l'U.________, porté atteinte à la dignité de la profession ni enfreint son
obligation de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA.
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3.Me S.________ a, en second lieu, été dénoncé en raison du
risque de conflit d’intérêts existant dans le cadre de ses mandats pour le
compte de la Fondation L.________.
3.1Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat,
l'art. 12 let. c LLCA prévoit que celui-ci doit éviter tout conflit entre les
intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en
relation sur le plan professionnel ou privé.
L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une
règle cardinale de la profession d'avocat, qui découle de l'obligation
d'indépendance ainsi que du devoir de diligence de l'avocat (TF
2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n.
1395). Elle vise à garantir la bonne marche du procès, notamment en
s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre
une partie, respectivement en évitant qu'il puisse utiliser les
connaissances d'une partie adverse, acquises lors d'un mandat antérieur,
au détriment de celle-ci (ATF 138 II 162 consid. 2.5.2). Elle contribue ainsi
également au respect par l'avocat de son secret professionnel
(Grodecki/Jeandin, Approche critique de l'interdiction de postuler chez
l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, p. 110).
Il y a conflit d'intérêts chaque fois que quelqu'un se charge de
représenter ou de défendre les intérêts d'autrui et est amené à ce titre à
prendre des décisions qui sont susceptibles d'entrer en conflit avec ses
intérêts propres ou avec ceux de tiers dont il assume également la
représentation ou la défense (Le Fort, Les conflits d'intérêts, in Défis de
l'avocat au XXI
e
siècle, Mélanges en l'honneur de Madame le Bâtonnier
Dominique Burger, Genève 2008, p. 180, cité in Grodecki/Jeandin, op. cit.,
p. 111). Un conflit d'intérêts peut survenir dans trois situations : la double
représentation simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le
temps et les intérêts propres de l'avocat (Chappuis, La profession
d'avocat, tome I, 2013, pp. 88-89 ; Grodecki/Jeandin, op. cit., pp. 113-115).
En effet, même si cela ne ressort pas explicitement du texte de l'art. 12
let. c LLCA, il est incontesté que cette disposition doit aussi éviter les
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12 -
conflits entre les propres intérêts de l'avocat et ceux de son client (TF
2C_889/2008 précité, consid. 3.1.3 ; TF 2P.318/2006 du 27 juillet 2007
consid. 11.1). Devant défendre les intérêts de ce dernier, l'avocat doit en
particulier veiller à ne pas se laisser influencer par ses intérêts personnels,
notamment financiers, commerciaux, contractuels ou familiaux, ou
professionnels. Il doit refuser une cause dans laquelle ses intérêts propres
sont en jeu (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1449 ; Grodecki/Jeandin, op. cit.,
p. 115).
Il n’y a pas lieu d’opérer une distinction entre les conflits
d’intérêts pouvant survenir dans le domaine du conseil ou de la
représentation en justice, dès lors que les règles professionnelles
s’imposent à l’avocat pour l’ensemble de son activité (Valticos, in :
Valticos et al. [éd.], Commentaire romand de la loi sur les avocats, Bâle
2009, n. 154 ad art. 12 LLCA ; cf. TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006
consid. 6.2). Ainsi, il peut exister un conflit entre les intérêts du mandant
et ceux de l’avocat lorsque ce dernier est impliqué dans le litige par
exemple en sa qualité d’administrateur d’une société (Bohnet/Martenet,
op. cit., nn. 1457 et 3519-3520).
Un risque théorique et abstrait de conflit d'intérêts ne suffit
pas : le risque doit être concret (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; ATF 134 II 108
consid. 4.2). Le conflit d'intérêts est concret lorsqu'il ne résulte pas
simplement d'une réflexion théorique sur les intérêts juridiques en
présence. Il faut que les données du cas d'espèce fassent apparaître un
risque réel de conflit (Chappuis, Les conflits d'intérêts de l'avocat et leurs
conséquences à la lumière des évolutions jurisprudentielles et législatives
récentes, in : Pichonnaz/Werro [éd.], La pratique contractuelle, 2012,
p. 85).
3.2En l’espèce, aucun risque de conflit d’intérêts n’apparaît dans
la procédure GE.2015.0063, dans laquelle Me S.________ est intervenu pour
le compte de la Fondation L.. En effet, on ne voit pas dans quelle
mesure les intérêts des membres du Conseil de fondation, de la Fondation
L. elle-même et de Me S.________ auraient alors pu diverger,
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13 -
même si l’U.________ a indiqué, dans son courrier du 25 février 2015,
qu’elle entendait adresser une commination à titre de l’art. 292 CP aux
membres du Conseil de fondation si les documents réclamés ne lui étaient
pas transmis dans le délai imparti.
Il en va de même s’agissant de la procédure GE.2015.0120,
pour laquelle Me S.________ a agi en qualité de mandataire de la Fondation
L.________ afin de dénoncer un déni de justice. Dans cette configuration
également, aucun risque de conflit d’intérêts ne peut être décelé.
Le mandat accepté par Me S.________ pour le compte de la
Fondation L., afin de recourir contre la décision de l’U. du
16 novembre 2015 – cette démarche ayant abouti à l’arrêt du 30 mai
2016, rendu par la CDAP dans la procédure GE.2015.0227 –, ne prête pas
davantage le flanc à la critique. On ne voit pas, en l’occurrence, en quoi
les intérêts de l’intéressé auraient pu, eu égard à sa qualité d’avocat et de
membre du Conseil de fondation, entrer en conflit avec ceux de la
Fondation L., qui souhaitait obtenir une modification de ses statuts
en vue d’étendre ses activités hors des frontières cantonales.
En revanche, le mandat conduit par Me S. afin de
déposer la requête du 23 mai 2016 en restitution de l’effet suspensif et de
recourir auprès de la CDAP contre la décision de l’U.________ du 17 mai
2016 s’avère problématique à plusieurs égards. L’intéressé a alors agi au
nom de la Fondation L.________ ainsi qu’au nom des membres du Conseil
de fondation à titre individuel. Or, dans sa décision du 17 mai 2016,
l’U.________ mettait précisément en cause les membres du Conseil de
fondation, en leur reprochant notamment d’avoir attribué des fonds en
violation des buts de la fondation, d’avoir négligé la tenue de ses affaires
et notamment de sa comptabilité, d’avoir engagé des frais excessifs pour
l’entretien du parc immobilier et du parc de véhicules de la fondation, ou
d’avoir prélevé divers montants sur les comptes de la fondation sans en
documenter l’affectation. L’U.________ a en outre directement incriminé le
comportement des membres du Conseil de fondation, en leur reprochant
d’avoir indûment bénéficié de certaines prestations ou d’avoir perçu des
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14 -
rémunérations à titre d’honoraires ou de salaire. Elle a d’ailleurs dénoncé,
le 17 mai 2016, les membres dudit Conseil auprès du Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne, en faisant état de soupçons de gestion
déloyale au préjudice de la Fondation L.. Au vu de ce qui précède,
il existait manifestement un risque concret de conflit entre les intérêts de
la Fondation L. et ceux des membres du Conseil de fondation, dont
l'honnêteté était directement contestée. Ainsi, dès lors que la probité du
Conseil de fondation était mise en cause par l’U., l’intérêt de la
Fondation L. était de permettre à l’autorité de surveillance
d’identifier d’éventuels disfonctionnements ou actes de gestion illicites, en
laissant un commissaire procéder aux vérifications idoines et en
suspendant les pouvoirs de représentation des membres du Conseil de
fondation. A l’inverse, lesdits membres disposaient d’un intérêt évident à
éviter qu’un commissaire ne vérifie de manière systématique la gestion et
la comptabilité de la Fondation L., procédure à l’issue de laquelle
auraient pu apparaître d’éventuels actes illicites, ou de simples erreurs de
gestion. De manière plus générale, les membres du Conseil de fondation
avaient intérêt à se disculper et à prouver qu’ils avaient géré et administré
la fondation avec diligence et dans un strict cadre légal, tandis que la
Fondation L. avait intérêt à ce que la lumière soit faite sur sa
gestion, afin que d’éventuels actes illicites, voire constitutifs d’infractions
pénales, soient mis en lumière. A plus forte raison, à supposer qu’un
dommage ait été causé à la Fondation L.________ par un acte illicite ou une
faute quelconque du Conseil de fondation ou de l’un de ses membres, la
première aurait eu intérêt à ce que le ou les intéressés réparent ce
dommage en vertu de leur responsabilité contractuelle (cf. Vez, in :
Pichonnaz/Foëx [éd.], Commentaire romand du Code civil I, Bâle 2010, nn.
34 ss ad art. 83 CC), tandis que les membres du Conseil de fondation
auraient eu, à titre individuel ou collectif, un intérêt exactement opposé.
Il convient de préciser que le risque de conflit d'intérêts en
question découlait directement du contenu de la décision du 17 mai 2016.
Les intérêts de la Fondation L.________ et ceux des membres du Conseil de
fondation pouvaient ainsi s'avérer contradictoires par le seul fait que la
décision en question était contestée, indépendamment des conclusions
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15 -
prises dans le cadre du recours et de la tournure que pouvait prendre la
procédure. Partant, Me S.________ aurait dû reconnaître le risque concret
de conflit d’intérêts qui résultait de la double représentation de la
Fondation L.________ et des membres du Conseil de cette fondation. En
acceptant ce mandat et en déposant en particulier les procédures des 23
et 26 mai 2016 auprès de la CDAP, il a violé son obligation professionnelle
d’éviter tout conflit d’intérêts.
De surcroît, dans le même complexe de faits, Me S.________ a
ignoré le risque concret de conflit d’intérêts qui résultait de son
appartenance au Conseil de fondation. En effet, l’intéressé était, en cette
qualité, directement visé par la décision de l’U.________ du 17 mai 2016,
laquelle faisait état de soupçons de gestion déloyale et d’irrégularités dans
la gestion et la tenue de la comptabilité de la fondation, sans incriminer
l’un des membres du Conseil de la Fondation L.________ en particulier.
Ainsi, au vu des mises en cause sérieuses ressortant de la décision du 17
mai 2016, les intérêts propres de Me S.________ étaient manifestement en
jeu dans le cadre des procédures ouvertes les 23 et 26 mai 2016. Il
importe peu, à cet égard, que l’U.________ n’ait jamais expressément
questionné la probité de l’intéressé, ni que celui-ci n’ait jamais disposé
d’une signature pour le compte de la Fondation L.. De même, le
fait que Me S. ait indiqué qu’il n’était pas actif dans la gestion
courante de la fondation et qu’il se contentait de participer aux réunions
du Conseil ne saurait écarter tout risque concret de conflit d’intérêts. Il
suffit en effet que Me S.________ ait eu un intérêt personnel à éviter que sa
responsabilité contractuelle, voire pénale, découlant de sa qualité de
membre du Conseil de fondation, puisse être engagée à l’issue de l’audit
ordonné le 17 mai 2016 par l’U.. On relèvera encore que si,
comme le soutient Me S., la gestion courante de la Fondation
L.________ était assurée par les autres membres du Conseil de fondation,
ses intérêts – notamment celui de se voir mis hors de cause s’agissant
d’éventuels actes de gestion critiquables – pouvaient en outre entrer en
conflit avec ceux de l’un ou l’autre desdits membres, qui pouvait chercher
à éluder ou diluer sa propre responsabilité concernant la gestion de la
fondation.
-
16 -
Il convient enfin de relever que, contrairement à ce que
soutient Me S., le fait qu’il ait finalement retiré le recours interjeté
le 26 mai 2016 devant la CDAP n’exclut pas une violation de ses devoirs
professionnels. En effet, l’avocat doit, avant d’accepter un mandat,
s’assurer avec un soin particulier de l’absence de risque de conflit entre
ses propres intérêts et ceux de son mandant. Il devra refuser le mandat
s’il apparaît que ses intérêts personnels entrent potentiellement en jeu
dans le litige (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1450). Eu égard à son
appartenance au Conseil de fondation et à la nature de la décision du 17
mai 2016, Me S. n’aurait ainsi pas dû accepter de se charger du
mandat litigieux.
Aussi, en représentant le Conseil de fondation, respectivement
ses membres, alors qu’il faisait lui-même partie de cet organe, Me
S.________ a également enfreint son obligation professionnelle d’éviter tout
conflit d’intérêts.
-
17 -
4.1L'art. 17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la
loi, l'avertissement, le blâme, une amende de 20'000 fr. au plus,
l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou
l'interdiction définitive de pratiquer.
Le droit disciplinaire a principalement pour but de maintenir
l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en
sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette
profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses
représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les
mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le
destinataire, mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement
conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement
correct de celle-ci (TF 2C_448/2014 du 5 novembre 2014, consid. 4.2).
Le droit disciplinaire est soumis au principe de proportionnalité
(ATF 108 Ia 230, JdT 1984 I 21 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2178 et les
références citées ; Montani/Barde, La jurisprudence du Tribunal
administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996 p. 345, spéc. p.
347, pp. 363 ss ; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, p. 354 ; Muller,
Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II 197, spéc. p. 229) et à
celui de l’opportunité (Montani/Barde, ibid.). La mesure prononcée doit
tenir compte, de manière appropriée, de la nature et de la gravité de la
violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter à ce qui est
nécessaire pour garantir la protection des justiciables et empêcher les
atteintes au bon fonctionnement de l'administration de la justice. Il y a lieu
de déterminer le but que la sanction disciplinaire doit atteindre dans le cas
particulier et de choisir la mesure qui est apte, nécessaire et
proportionnée à cette fin (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184).
L'autorité de surveillance dispose d'une certaine marge d'appréciation :
elle n'est pas tenue d'ouvrir la procédure, de la continuer et, le cas
échéant, de sanctionner les manquements constatés. Elle doit se laisser
guider par les intérêts de la profession ainsi que par les exigences de la