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TRIBUNAL CANTONAL
ACH 25/12 - 110/2012
ZQ12.007253
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de MmeT H A L M A N N
Juges:Mme Röthenbacher et M. Métral
Greffier :MmeParel
Cause pendante entre :
T.________, à Vevey, recourante
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé
Art. 15 al. 1 LACI
janvier 2010.
Durant sa précédente inscription, à l’occasion de l’entretien de
contrôle du 23 juin 2010, l’assurée a annoncé qu’elle faisait de la
pâtisserie orientale et aimerait ouvrir un salon de thé mais que, pour ce
faire, elle avait besoin d'un capital de 100'000 francs. Sa conseillère lui a
alors remis la documentation relative au soutien aux assurés qui
entreprennent une activité indépendante (ci-après : SAI) ainsi que celle
relative aux sociétés de cautionnement.
Selon la copie d'un article de presse figurant au dossier de
l'ORP, dont la date n'est pas lisible, l'assurée a de tout temps fabriqué des
gâteaux pour sa famille et ses amis; à la suite de son licenciement, en juin
2010, elle a commencé à vendre sa production sur les marchés de
Lausanne (le samedi) et de Genève (le dimanche). L'article indique qu'elle
dispose d'un site Internet : " J.________" et précise que l'assurée et son
époux recherchent un local pour développer leur activité; ils pourraient
alors y fabriquer leurs produits et les vendre tout en gardant les marchés;
pour le moment, ils fabriquent "des milliers de pièces dans leur cuisine,
presque submergés par le succès. Ils viennent de s'équiper...d'un robot
ménager pour mélanger la pâte d'amande, qu'ils faisaient à la main
auparavant." Il est encore précisé que "la matière est 100% authentique,
20 kg d'amandes par semaine, du miel par litres, des pistaches, des noix
(...)".
Le 27 août 2010, l’assurée a informé l'ORP d’une reprise
d’emploi, en qualité d’aide-comptable par l’intermédiaire de [...], dès le 1
er
septembre 2010; l’ORP a procédé à la fermeture de son dossier à
réception d’une copie du contrat, le 14 septembre 2010.
Par décision sur opposition du 24 janvier 2012, le Service de
l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l'opposition formée par
l'assurée le 14 septembre 2011. Il a considéré que l'assurée exerçait une
activité indépendante (confection et vente de pâtisseries sur les marchés)
destinée à durer et qu'elle souhaitait développer, ce qui la rendait inapte
au placement. L'intimé a estimé que l'assurée ne remplissait aucune des
deux conditions permettant d'admettre l'aptitude au placement d'un
assuré exerçant une activité indépendante. En ce qui concerne la
première condition, à savoir que l'activité indépendante doit être
transitoire, temporaire et nécessiter peu d'investissements, il a considéré
que l'investissement effectué par l'assurée pour lancer son activité de
production et vente de pâtisseries était important et n'a pas retenu
l'argument de l'opposante qui faisait valoir que les 30'000 fr. retirés sur le
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capital de son deuxième pilier avaient été utilisés pour rembourser une
dette et non pour créer son entreprise pour le motif que la preuve d'une
telle dette et de son remboursement n'avait pas été rapportée. L'intimé a
au surplus estimé qu'on ne pouvait admettre que l'activité incriminée avait
un caractère transitoire, en voulant pour preuve le fait qu'il ressortait des
propos que l'assurée avait tenus dans l'article de presse figurant au
dossier que si, au début, son époux et elle-même n'avaient pas pensé
vivre des revenus tirés de la vente de ses pâtisseries, elle avait
maintenant la volonté de gagner sa vie avec son activité indépendante. A
cela s'ajoute le fait que l'assurée n'a jamais déclaré à sa caisse de
chômage les revenus tirés de la vente de ses pâtisserie comme gains
intermédiaires et qu'elle a clairement déclaré lors de ses entretiens à
l'ORP et dans ses différents courriers qu'elle voulait mener à bien son
projet de vente de pâtisserie et d'ouverture d'un salon de thé auquel elle
tenait beaucoup. Ainsi, selon l'intimé, il est manifeste que l'assurée n'est
pas prête à abandonner son activité de pâtisseries pour un emploi
rémunéré à 100 %. S'agissant de la seconde condition, à savoir une
disponibilité suffisante et compatible avec un emploi salarié, l'intimé a
retenu d'une part que, jusqu'à l'entretien du 11 octobre 2011, l'assurée a
toujours déclaré chercher un emploi salarié à 100 %, ce qui est
incompatible avec une activité indépendante parallèle, d'autre part que
l'allégation de l'opposante selon laquelle elle ne consacrerait que quelques
heures le soir à son activité indépendante n'est pas convaincante, tant il
est vrai que selon l'article de presse figurant au dossier de l'ORP l'assurée
et son époux fabriquent "des milliers de pièces dans leur cuisine" et sont
"presque submergés par le succès".
E.T.________ a recouru par acte du 24 février 2012, en concluant
à l'annulation de la décision sur opposition du 24 janvier 2012 confirmant
son inaptitude au placement. Elle a fait valoir en substance que la
confection et la vente de pâtisseries constituait pour elle une activité de
distraction, pas plus accaparante qu'une autre et qui ne lui avait jamais
rapporté aucun bénéfice vu les conditions et le volume de fabrication de
ses gâteaux. En outre, elle a toujours été totalement disposée à accepter
tout poste de travail à plein temps dès son inscription à l'assurance-
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chômage et son activité de pâtisserie n'a jamais empiété sur ses
recherches d'emploi.
Par réponse du 10 avril 2012, l'intimé a conclu au rejet du
recours, les arguments invoqués par l'assurée dans son recours n'étant
pas susceptibles de modifier sa position. Il a relevé en particulier que
l'allégation de la recourante, selon laquelle son activité indépendante
n'avait pas dépassé le niveau de la distraction était en contradiction avec
les éléments du dossier indiqués dans la décision entreprise, qui rendent
au contraire vraisemblable que la recourante, d'une part escomptait
développer son activité indépendante et par la suite en vivre et, d'autre
part y consacrait un volume de temps qui l'empêchait d'offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible, étant rappelé
qu'elle est inscrite à l'assurance-chômage à 100 %.
La recourante s'est déterminée par écriture du 6 mai 2012;
elle a confirmé ses conclusions et développé ses motifs.
E n d r o i t :
1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent
à la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) selon l'art. 1 al. 1 LACI. Les
décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition
n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des
assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les
trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60
al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du
tribunal compétent et respectant les autres conditions de forme prévues
par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), est donc recevable.
b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer dans le cas présent (art. 93 let. a LPA-VD [loi
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cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
RSV 173.36]).
La valeur litigieuse dépassant 30'000 fr., compte tenu du
montant et du nombre potentiel d’indemnités journalières concernés, la
présente cause doit être tranchée par la cour composée de trois
magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12
décembre 1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let.
a LPA-VD).
2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par
des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 131 V 164; 125 V 413
consid. 2c et les références citée; 110 V 48 consid. 4a).
b) En l’espèce, la contestation a pour objet la décision par
laquelle l’intimé a nié rétroactivement l'aptitude au placement de la
recourante à compter du 1
er
octobre 2010.
3.a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au
placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur
qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend
ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la
faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité
lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes
inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un
travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non
seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à
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un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51
consid. 6a; 123 V 214 consid. 3 et la référence).
b) Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a
pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée,
parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute
la disponibilité normalement exigible.
Selon la jurisprudence, l'assuré qui exerce une activité
indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut
exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail
normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité
indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va
autrement lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu
importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail
ordinaire (arrêt C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b). Ainsi un assuré qui
exerce une activité indépendante n’est pas d’entrée de cause inapte au
placement. Il faut bien plutôt examiner si l’exercice effectif d’une activité
lucrative indépendante est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée
toute activité salariée parallèle (arrêt C 160/94 du 13 février 1995 consid.
3, in DTA 1996 n° 36 p. 199).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les
dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles
qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. arrêt C
276/03 du 23 mars 2005 consid. 5; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d;
Boris Rubin, Assurance-chômage – Droit fédéral – Survol des mesures
cantonales – Procédure, 2
e
éd., 2006 p. 221). Autrement dit, seules des
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activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement
particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes
peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On
examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de
création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée
des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais
fixes, la publicité faite etc. (Boris Rubin, op. cit., p. 221 et note 609).
c) En droit des assurances sociales, la règle du degré de
vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce
domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant,
retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid.
5b; 125 V 193 consid. 2 et les références; voir ATF 130 III 321 consid. 3.2
et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en
faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
4.a) En l’espèce, il est constant que, lorsqu'elle s'est réinscrite à
l'ORP le 1
er
octobre 2010, la recourante n’a pas mentionné à sa conseillère
ORP qu'une raison sociale à son nom, avec signature individuelle, dont le
but était la fabrication et la vente de pâtisseries algéroises, avait été
inscrite au RC le 28 juin 2010. Au contraire, répondant au questionnaire
relatif à son aptitude au placement avec sa conseillère ORP, elle a indiqué
qu'elle n'exerçait aucune activité indépendante et n'était ni associée, ni
administratrice d'aucune société. S'il a certes été jugé que la circonstance
qu’un assuré ait fait des déclarations inexactes aux organes de
l'assurance-chômage n’est pas vraiment un élément pertinent pour juger
de l’aptitude au placement (cf. arrêts 8C_721/2009 du 27 avril 2010, et
8C_342/2010 du 13 avril 2011), il convient néanmoins de rappeler que ces
indications fausses ou incomplètes auraient pu justifier une suspension du
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droit à l’indemnité au sens de l’art. 30 al. 1 let. e ou let. f LACI. Ceci ne
constitue toutefois pas l’objet du litige.
b) Il convient dès lors d’examiner si l’assurée est en mesure
d'exercer son activité indépendante de fabrication et de vente de
pâtisseries tout en assumant à satisfaction de l'employeur les tâches d'un
employé de commerce salarié travaillant à plein temps.
Dans ses écritures, la recourante soutient que son activité de
pâtisserie n'est que récréative, que la fabrication n'occupe qu'environ 4
heures par jour, soit le soir de 19 heures à 23 heures, que la partie
administrative, le démarchage et la vente sont assurés par son époux
retraité, de sorte qu'elle a la disponibilité suffisante pour assumer en
parallèle, non seulement les recherches d'emploi – ce qu'elle a toujours
fait régulièrement et consciencieusement – mais également un éventuel
emploi salarié à 100 %. Elle veut pour preuve de ses allégations le fait que
son activité, telle qu'exercée jusqu'à maintenant, se déroule à domicile,
dans sa propre cuisine et n'a nécessité aucun investissement important, si
ce n'est l'achat des marchandises pour la fabrication de ses pâtisseries.
Selon elle, aucune démarche concrète visant la professionnalisation de
son activité n'a été entreprise, l'inscription d'une raison sociale individuelle
au RC en juin 2010 ayant eu pour seul but de lui permettre de retirer la
somme nécessaire à l'extinction de dettes personnelles. Elle assure enfin
que son activité est purement artisanale, sa production d'un volume
modeste et que la vente ne lui a au demeurant jamais rapporté de
bénéfices. Elle conclut que, contrairement à ce qu'a retenu l'intimé, elle a
toute la disponibilité exigée par la loi et la jurisprudence pour que son
aptitude au placement soit admise.
Le raisonnement de la recourante ne saurait être suivi, ses
allégations étant contredites tant par ses propres déclarations dans les
courriers et les mails qu'elle a échangés avec l'ORP que par plusieurs
autres éléments du dossier. L'intimé expose d'ailleurs cette situation de
façon claire, complète et convaincante dans sa décision, de sorte qu'il
suffit en tout état de s'y référer.
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On se contentera, à titre de rappel, de relever que, la
recourante s'est inscrite au chômage comme demandeuse d'emploi d'un
poste d'employée de commerce à plein temps, ce qui, au vu des règles
légales et jurisprudentielles citées ci-dessus, paraît d'emblée peu
compatible avec une activité parallèle indépendante. Certes, selon la
recourante, l'activité de fabrication de la pâtisserie – qu'elle qualifie de
récréative - ne lui prendrait que 4 heures quotidiennes, le soir seulement,
et lui laisserait ainsi une disponibilité complète pour le travail recherché.
Ces allégations ne sont pas crédibles, tant il est vrai que vendre des
pâtisseries sur 2 marchés par semaine - lesquels en l'espèce s'adressent à
un potentiel de consommateurs d'une certaine importance puisqu'il s'agit
des marchés de Lausanne et de Plainpalais à Genève - requiert
nécessairement d'être en mesure d'offrir à la vente un volume de produits
non négligeable et exige par conséquent une somme de travail et de
temps investi bien plus importante que celle indiquée par la recourante,
surtout si la fabrication de pâtisseries, délicate par définition, se déroule
de façon artisanale et dans la cuisine familiale. Peu importe toutefois. Il ne
faut en effet pas oublier qu'à la fabrication proprement dite s'ajoutent les
déplacements jusqu'aux marchés, la mise en place du stand de vente,
l'activité de vente proprement dite durant un minimum de 5 ou 6 heures,
et cela tous les samedis et les dimanches. A cet égard, il y a lieu de retenir
que, contrairement à ce qu'indique la recourante, il ressort de manière
claire de l'article de presse figurant au dossier que celle-ci est
personnellement présente sur les marchés lors de la vente, activité qu'elle
déclare d'ailleurs beaucoup apprécier. Il faut encore prendre en compte le
temps consacré à la recherche et à l'achat des denrées de base (amandes,
farine, sucre, miel, pistaches etc.) ainsi que les tâches administratives
qu'une telle activité implique obligatoirement. Une estimation objective
laisse ainsi apparaître que la recourante consacre plus de 30 heures par
semaine à son activité indépendante de fabrication et de vente de
pâtisseries. Ceci pour autant que l'on ne retienne que les 20 heures
hebdomadaires de fabrication alléguées par la recourante, dont on vient
de voir qu'elles étaient peu crédibles. Concilier une telle activité - qui
absorbe toutes les soirées et tous les week-ends, donc une quantité très
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importante du temps indispensable et normalement consacré au repos –
et celle d'un poste dans un bureau à plein temps les 5 jours de la semaine
est tout simplement inconcevable. Il faut par conséquent admettre, avec
l'intimé, que l'activité indépendante de fabrication et de vente de
pâtisseries entreprise par la recourante depuis au moins juin 2010 rend
impossible l'obtention par celle-ci de l'emploi salarié recherché, cette
dernière ne pouvant offrir à un employeur la disponibilité normalement
exigible. Au demeurant, on ne voit pas vraiment quel employeur serait
prêt à l'engager à de telles conditions. Cela étant, il faut confirmer
l'inaptitude au placement de la recourante.
5.Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, et la décision
entreprise confirmée.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure
étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer une indemnité à titre de
dépens, la recourante n'ayant pas obtenu gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-
VD a contrario).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition du 24 janvier 2012 du Service de
l'emploi est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
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L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-T.________, à Vevey,
-Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,
-Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :