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AVS liability of corporate organs and curator

CASSO zc09-036991-avs5009510915101610511039144114315715-472017/2017Cantonal Court / Social Insurance ChamberAug 17, 2017Partially Granted

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Omnilex summary

The cantonal social insurance court examined AVS damage claims arising from unpaid social security contributions of P.________ SA. It held that D.________, appointed as curator during the suspension of bankruptcy, was not liable because he had no management powers and had repeatedly warned both the company and the court. By contrast, W.K.________ and Z.________ were found to have acted as de facto organs participating in the company’s financial decisions and payment supervision. The court reduced W.K.________’s liability to CHF 130,276.10 after dividends and reformed the earlier decision so that Z.________ was jointly and severally liable for the same amount. P.________’s appeals became moot after his death and the repudiation of his succession.

Omnilex headnote

Art. 52 LAVS; liability of de facto organs and curator in a company debt case; a person is liable only if he or she exercised effective management or influence over the formation of the company’s will and acted with intent or gross negligence. Mere technical functions, preparatory work, or supervision without decision-making power are insufficient. A curator appointed in bankruptcy suspension is not liable merely because the appointment confers monitoring and reporting duties; liability requires a concrete failure to use legally available powers to prevent the damage. De facto organ status may be inferred from sustained participation in financial supervision, payment decisions, signatures on invoices and bank movements, and active involvement in restructuring (consid. 3c, 3d, 10b–c).

Full text

402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 50/09, 51/09, 15/10, 16/10, 51/10, 39/14, 41/14, 3/15 & 7/15 - 47/2017 ZC09.036991 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 17 août 2017

Composition : MmeR Ö T H E N B A C H E R , présidente MmesThalmann et Di Ferro Demierre, juges Greffière :Mme Mestre Carvalho

Cause pendante entre : Feu P., dernier domicile à [...], recourant, dont le représentant était Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne, W.K., à [...], recourante, représentée par Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne, D., à [...], recourant, représenté par Me Eric Ramel, avocat à Lausanne, CAISSE DE COMPENSATION J., [...], intimée, représentée par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne, et Z.________, à [...], appelé en cause.

  • 2 - Art. 52 LAVS E n f a i t : A.La société P.________ SA (ci-après : la société), à F., était inscrite au registre du commerce depuis 1988. P. y figurait en qualité d’administrateur avec droit de signature individuelle, tandis que sa fille, W.K., était inscrite en tant que titulaire d’une procuration individuelle tout en disposant également d’un droit de signature individuelle pour la succursale de la société à S.. Par « fiche d’affiliation » du 7 octobre 1988, l’entreprise P.________ SA a adhéré à la Fédération [...] (ci-après : la Fédération H.) et, par là-même, aux institutions sociales de la Fédération H. dont la Caisse de compensation J.________ – Agence AVS [...] (ci- après : la Caisse). B.Dans une correspondance du 17 août 2005 adressée à la société susnommée, la Fédération H.________ a relevé que la dette de cet employeur au titre des charges sociales avait augmenté de plus de 60 % au cours des huit derniers mois pour atteindre 555'749 francs. La société était donc invitée à prendre les mesures nécessaires afin de régulariser la situation et ceci sans délai, faute de quoi la Fédération H.________ se verrait contrainte d’agir par exemple sur le plan pénal pour les cotisations retenues et non reversées à ses institutions ou sur le plan civil par des actions en réparation du dommage dirigées contre les organes de l’entreprise. Le 23 novembre 2005, le M.________ a écrit ce qui suit à la direction de la société : "Messieurs, Nous nous référons à l'entretien que Messieurs P., Z. et X.________ ont eu ce jour, en nos locaux, avec le soussigné de droite, et vous confirmons mettre en place une facilité de crédit de CHF 200'000.00 utilisable en compte courant no [...].

  • 3 - Comme indiqué, cette dernière ne sera momentanément pas soumise à un plan d'amortissement et sera garantie par la cession générale des débiteurs, ainsi que par les travaux en cours. Cependant et comme discuté, le maintien de cette limite de crédit sera revu sur la base de divers documents comptables, dont vous en trouverez le détail ci-dessous, ainsi que sur l'issue des négociations visant au rachat de votre société par Monsieur Z.. Nous attirons en outre votre attention sur le fait qu'aucun dépassement de limite ne saurait être autorisé sur le compte en question. Ainsi, nous vous invitons à nous remettre, dans les délais indiqués, les pièces suivantes : • Plan de trésorerie 2006 d'ici le 15 décembre 2005; • Liste des débiteurs et des travaux en cours, le 10 de chaque mois au plus tard; • Comptes internes 2005 et budget 2006, tous deux d'ici le 10 février 2006; En outre et pour ce qui est de la limite de crédit de CHF 100'500.00 actuellement utilisée à raison de CHF 97'500.00 sous forme de l'avance ferme no [...] et CHF 3'000.00 sous forme du cautionnement No [...] en faveur de [...] Card Service, cette dernière demeure soumise aux réductions de limites en vigueur, à savoir CHF 12'500.00 par trimestre, la prochaine fois le 31.12.2005. Au vu ce qui précède, nous joignons à la présente notre nouveau contrat de crédit, dont vous voudrez bien nous retourner l'exemplaire nous revenant, dûment daté et signé par vos soins, par retour de courrier. D'avance, nous vous en remercions. A ce titre, nous vous informons que nous débitons votre compte courant entreprise no [...] de la somme de CHF 200.00 à titre de frais de traitement de dossier." P. a signé ce contrat le 25 novembre 2005. Le 22 décembre 2005, P.________ et Z.________ ont signé un « schéma de reprise ». Le 17 février 2006, la société, sous la signature de P., a écrit ce qui suit à Z. : "Jusqu’à ce que nos négociations trouvent leur conclusion, ce qui, je l’espère, interviendra dans le courant du mois de mars 2006, je vous

  • 4 - confirme que vous travaillez dans l’entreprise en qualité de responsable technique, avec la fonction de directeur technique depuis le 1 er janvier 2006. Votre salaire mensuel, payable treize fois l’an, s’élève à Fr. 8600.-- brut. Dans la mesure où vous exercez votre fonction depuis quelque temps et que vous connaissez bien l’Entreprise, vous réalisez l’étendue de vos obligations à l’égard de l’Entreprise. Pour la bonne forme, je vous serais très obligé de bien vouloir dater, signer après avoir lu et approuvé la présente, le double de celle-ci." Cette correspondance a été signée par Z.________ le 20 février

Le 2 mars 2006, la fiduciaire Y.________ a adressé à « P.________ SA Monsieur Z.________ » une note d’honoraires relative à l’activité déployée jusqu’alors dans le cadre du mandat qui lui avait été confié par la société. Cette note d’honoraires portait sur des « réunions diverses en nos locaux », des « analyses et études de documents comptables et états financiers de la société », un « suivi du dossier et des négociations dans le cadre de la reprise de la société », une « réunion du 2 novembre 2005 au siège de la société avec la partie cédante et son conseil », ainsi que des « correspondances, téléphones et frais divers ». Dans son rapport du 20 avril 2006 concernant l’exercice arrêté au 31 décembre 2005, l’organe de révision AA.________ a relevé ceci : "Lors de notre mission d’examen succinct, nous n’avons pas constaté d’anomalie significative dont nous devrions conclure que les comptes annuels ne correspondent pas aux règles indiquées en matière de présentation des comptes." L’organe de révision a également indiqué que les comptes présentaient un surendettement et que le juge devait en être informé conformément à l’art. 725 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Selon ces mêmes comptes, le bénéfice était de 7'391 fr. 45 en 2004 alors que la perte s’élevait à 689'851 fr. 20 en 2005.

  • 5 - Au dossier figure un document intitulé « Liste des rendez-vous avec Z.________ dans les Bureaux P.________ aux [...],G.________ ( [...]) et [...],X., F. ». Selon cette liste, il y a eu trente-cinq rencontres entre notamment Z.________ et P.________ durant la période du 13 janvier 2005 au 30 juin 2006. C.Par requête du 30 mai 2006, la société, par l’agent d’affaires breveté L., a requis l’ajournement de sa faillite. A l’appui de cette requête, il était notamment indiqué que différents pourparlers étaient en cours avec Z. en vue d’une reprise de la société moyennant l’assainissement de celle-ci. Selon une liste des poursuites du 23 mai 2006 annexée à cette requête, la société faisait l’objet de dix poursuites de la Caisse pour un montant total de 148'920 fr. 85. Par fax du 31 mai 2006, W.K.________ a informé la société W.________ SA qu’un montant de 17'680 fr. avait été versé à celle-ci en règlement de diverses factures. A la suite d’une audience tenue le 15 juin 2006, à laquelle P.________ – accompagné de sa fille et de Z.________ en qualité de directeur – a été entendu pour la société, le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ a ordonné, par prononcé du 3 juillet 2006, l’ajournement de la déclaration de faillite de la société jusqu’au 8 janvier 2007, l’agent d’affaires breveté D.________ étant par ailleurs désigné en qualité de curateur avec le mandat suivant : "a) surveiller l'activité de P.________ SA et ratifier les actes importants de son conseil d'administration; b) prendre toutes mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers de la requérante; c) procéder à un inventaire de la situation financière de la requérante et établir quels sont les besoins de la société; d) établir un plan d'assainissement et provoquer toute décision nécessaire à l'exécution de cet assainissement, en particulier rechercher un arrangement avec les créanciers de la requérante;

  • 6 - e) informer le Président de céans dans les meilleurs délais si la situation de la requérante venait à s'aggraver durant la durée de l'ajournement; f) déposer en mains au greffe du Tribunal de céans, au plus tard la veille de l'audience un rapport complet et détaillé portant sur les mesures d'assainissement réalisées et exposant l'évolution de la situation." De ce prononcé, il ressortait également que la société, au 15 juin 2006, faisait l’objet d’un peu plus de trente poursuites pour un montant avoisinant 800'000 fr., dont plus de la moitié portait sur des arriérés de charges sociales. Par correspondance du 6 juillet 2006, D.________ a informé la Fédération H.________ qu’il avait été nommé curateur de la société et qu’il constatait que celle-ci avait des charges arriérées. Il demandait conséquemment à la Fédération H.________ de lui communiquer les montants dus, valeur 30 juin 2006, et la priait en outre d’établir des factures mensuelles dès le 1 er juillet 2006 et de les adresser à la société avec copie à son étude afin qu’elles puissent être honorées régulièrement. Le 10 juillet 2006, la Fédération H.________ a adressé deux relevés de compte à D., l’un pour la Caisse de compensation AVS et l’autre pour la Fédération ; le premier relevé faisait état d’un solde de 225'060 fr. 45, intérêts moratoires et frais de poursuite réservés, et le second relevé comptabilisait un solde de 403'349 fr. 65. Le 18 juillet 2006, la Caisse a envoyé à D. une copie de la facture AVS du mois de juillet 2006 adressée à la société, facture s’élevant à 21'800 fr. 80. Le 20 juillet 2006, D.________ a adressé un écrit à l’agent d’affaires breveté L., dont il résultait notamment que la Fédération H. refusait de délivrer les attestations de paiement de charges sociales à P.________ personnellement.

  • 7 - Une liste des débiteurs au 31 juillet 2006 fait ressortir un montant de 906'001 fr.10. La Caisse ne figure pas sur cette liste. Par courrier du 11 août 2006, D.________ a prié la société de payer à la Fédération H.________ l’acompte de juillet 2006 par 21’800 fr. au plus tard jusqu’au 30 août 2006. Le 17 août 2006, la Fédération H.________ a adressé à D.________ une copie de la facture AVS du mois d’août 2006. Une liste des débiteurs au 21 août 2006 fait état d’un montant total de 661'363 fr. 90. La Caisse ne figure pas sur cette liste. Le 24 août 2006, la société a envoyé à D.________ un avis de débit du même jour, spécifiant que l’ordre avait été accepté pour le paiement de l’acompte de juillet 2006. Le 8 septembre 2006, la société a adressé à D.________ une liste des débiteurs au 31 août 2006 représentant au total un montant de 519'436 fr. 20. La Caisse ne figure pas sur cette liste. Par lettre du 22 septembre 2006, D.________ a avisé la société que la Fédération H.________ lui avait signalé le non-paiement de la facture des charges sociales afférente au mois de juillet 2006. Il a par conséquent prié la société de procéder au règlement immédiat de cette facture et de lui confirmer l’exécution de son paiement. Le 25 septembre 2006, la Caisse a adressé à D.________ la facture des cotisations AVS de septembre 2006 (21'780 fr. 80), tout en l’avisant que la facture des charges sociales d’août 2006 restait impayée. Dans un « business plan » du 26 septembre 2006 de N.________ SA, on peut lire ceci : "But du business plan

  • 8 - Initialement, le projet de base était le rachat de l’entreprise P.________ SA. A l’analyse, il s’est avéré que celle-ci était dans une situation financière telle que la vente devenait impossible. Actuellement l’entreprise P.________ SA est en ajournement de faillite. Un nouveau projet a dès lors été élaboré qui peut être résumé de la manière suivante : -création d’une nouvelle société nommée N.________ SA -location de l’inventaire de P.________ SA jusqu’à hauteur de sa valeur du jour -reprise des continuations des affaires en cours de P.________ SA et des contrats de travail par N.________ SA. [...]" En annexe à ce « business plan » figure un document intitulé « organigramme et liste du personnel » désignant notamment Z.________ en qualité de directeur et administrateur, ainsi que W.K.________ en qualité de secrétaire/comptable à 50 %. Dans une lettre du 5 octobre 2006, D.________ écrit ceci à la société : "Je fais suite à nos différents entretiens et notamment à notre dernière entrevue du 13 septembre 2006. Vous deviez m’adresser une copie du bail à loyer des locaux dans lesquels se trouvent les machines propriété de votre société ; à ce jour, je n’ai toujours pas reçu copie de ce contrat. Je vous rappelle que je n’ai pas donné mon accord à ce transfert. Je vous prie également de bien vouloir me confirmer que l’expert a été mandaté afin de pouvoir établir un inventaire détaillé et chiffré des biens propriété de votre société. Sans cet élément, il me sera impossible de remplir la mission confiée par le Tribunal consistant notamment à établir un plan d’assainissement. Je vous serais également reconnaissant de bien vouloir me confirmer par écrit que toutes les marchandises et tous les fournisseurs à qui des commandes ont été passées depuis le 3 juillet 2006, date de l’octroi de l’ajournement de faillite[,] ont été réglées ; il en va de même de tous les autres créanciers. Je vous prie dès lors de bien vouloir me communiquer l’intégralité des renseignements précités d’ici au 16 octobre prochain au plus tard.

  • 9 - J’ai également pris note que la nouvelle fiduciaire établirait une situation intermédiaire au 30 septembre 2006. Je souhaiterais également obtenir cette situation au plus à la fin du mois d’octobre. Je compte dès lors sur vous afin que je n’aie pas avisé le Juge. [...]" Le 10 octobre 2006, la société a adressé à D.________ notamment un avis de débit de 21'780 fr. 80, valeur 6 octobre 2006, pour les cotisations AVS d’août 2006. Une décision de taxation de la Fédération H.________ du 11 octobre 2006, relative aux autres contributions (41'935 fr. 50) pour le mois de septembre 2006, porte le paraphe de P.________ et de Z.. Le 24 octobre 2006, W.K. a informé la société UU.________ Sàrl qu’un montant de 8'200 fr. était versé le jour même en règlement d’une facture. Le 15 novembre 2006, la société a adressé à D.________ la liste des débiteurs et travaux en cours au 31 octobre 2006. La Caisse ne figure pas sur cette liste. Dans un courrier du 22 novembre 2006, D.________ a de nouveau demandé à la société si les charges sociales, entre autres, avaient été réglées. Il a relancé la société par correspondance du 4 décembre 2006, soulignant qu’il importait que les dettes courantes soient réglées ponctuellement. Une liste de créanciers arrêtée au 23 novembre 2006 fait état de factures de la Fédération H.________ pour la période de janvier à novembre 2006 d’un montant total de 475'773 fr. 15, dont 126'955 fr. 30 ont été payés. Le 5 décembre 2006, P.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté B.________, lui signalant notamment qu’il avait fait un versement

  • 10 - de 30'000 fr. à la Fédération H.________ comme acompte sur les charges sociales et qu’il continuait de payer 500 fr. par mois, selon copie d’une lettre remise à ce même mandataire le 16 novembre 2005. Par courrier du 11 décembre 2006, D.________ a en particulier invité la société à lui confirmer que les charges sociales étaient à jour et que notamment les factures de septembre et octobre 2006 avaient été payées. Il a également relevé qu’une partie des documents requis le 5 octobre 2006 n’avait pas été fournie. Il a ajouté qu’une fois qu’il aurait pu prendre connaissance des pièces réclamées, il pourrait prendre position sur le maintien ou non de l’ajournement de faillite. Dans une correspondance du 19 décembre 2006 adressée à l’agent d’affaires breveté L., D. a notamment relevé que la situation n’était pas brillante dans la mesure où le paiement des charges sociales avait du retard. Fin 2006, la perte de l’exercice s’élevait à 1'030'309 fr. 35. Le 3 janvier 2007, Z.________ a adressé la lettre suivante à P.________ : "Pour donner suite à nos différentes discussions, je vous réitère la proposition de reprise déjà discutée avec Maître L.________, dans les termes suivants, certains points restan[t] bien entendu à discuter :

  1. Création d'une nouvelle société, N.________ SA, selon projet de Maître [...] en annexe
    1. Capital-action de 250'000.-
    2. Actionnaire unique : Z.________
    3. Partenaire financier : [...]
    4. Organe de révision : Y.________, [...], selon lettre en
    annexe
  2. Rachat de l'inventaire de l'entreprise P.________. Base d'évaluation : document du 9 octobre 2006. Proposition de travailler en 2 volets. a. Volet 1 page 1 à 5, inventaire lourd pour un montant de 524700.— racheté au montant évalué, déduction faite des leasings en cours. Ce rachat est fait intégralement à la transaction [sic]. b. Volet 2 page 6 à 9, inventaire léger et stock : montant définitif à évaluer à la date de la transaction.
  • 11 - Porposition [sic] est faite d'échelonner le paiement de cette somme sur une durée à déterminer (ordre de grandeur 2 à 3 ans)
  1. Reprise intégrale des contrats de travail
  2. Evaluation des travaux en cours et montant de garantie. Reprise des affaires en cours. Ces différents montants sont versés à P.________ SA au fur et à mesure de leurs encaissements.
  3. La société s'engage à employer Mme W.K.________ et à lui établir une garantie d'emploi supérieure aux usages
  4. La société s'engage à employer M. P.________ soit en qualité de consultant externe, soit en tant qu'employé de la société. Son activité sera consacrée aux relations publiques pour permettre un transfert optimal des affaires et de la clientèle entre les deux sociétés. Il aidera également la nouvelle société pour la calculation et l'acquisition." Le 8 janvier 2007, la Caisse a écrit à D.________ notamment pour lui signaler que restaient impayés les acomptes AVS des mois de novembre et décembre 2006, de même que les factures des charges sociales des mois de septembre à novembre 2006. Un ultime délai au 15 janvier 2007 était accordé pour régulariser la situation, faute de quoi la faillite de l’entreprise serait requise. Le même jour, D.________ a invité la société à lui envoyer par retour de fax les justificatifs de paiement des mois concernés. Le 16 janvier 2007, D.________ a adressé au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ son rapport de curateur, dont la teneur est la suivante : "Conformément au prononcé que vous aviez rendu le 3 juillet 2006 et en ma qualité de curateur désigné, je vous établis le présent rapport et, conformément au mandat que vous m'avez confié, je réponds aux points a) à f) de votre prononcé de la manière suivante : Lettre a) J'ai, comme convenu, surveillé l'activité de P.________ SA; j'ai fait bloquer les comptes de la société en ce sens que tout ordre de paiement doit être effectué avec mon accord. Lettre b)

  • 12 - Dès la réception de votre prononcé, il a été mis au point avec les organes de la société une stratégie afin qu'aucune dette nouvelle ne soit contractée durant la période de l'ajournement de faillite. Ceci est, sauf erreur, chose faite en ce sens que toutes les créances telles que salaires, charges sociales, fournisseurs et autres ont été régulièrement honorées par la société depuis l'ajournement de faillite et pour la période concernée; il subsiste encore le solde des charges sociales du mois de novembre 2006 qui doit être réglé mais qui le sera d'ici à l'audience de reprise de cause. Je vous informerai de ce fait. Je précise d'emblée que les factures de charges sociales du mois de décembre 2006 n'ont pas encore été honorées car elles viennent d'être reçues et le délai de paiement est fixé au 31 janvier 2007. Je vous précise que les salaires ont été régulièrement payés ainsi que les 13 e salaires en fin d'année, ce qui représente une charge non négligeable, au vu du nombre d'employés. Je n'ai pas pu vérifier chaque paiement, ceci au vu notamment de l'ampleur, mais les pointages effectués m'ont permis de constater que les créanciers étaient désormais régulièrement réglés depuis l'ajournement de faillite. Lettre c) Concernant l'inventaire de la situation financière de la requérante, j'ai fait établir par la fiduciaire BB., futur organe de révision, une situation de l'exercice au 30 juin 2006, soit juste avant l'octroi de l'ajournement de faillite ainsi qu'une situation de l'exercice au 30 septembre 2006. La situation de toute l'année 2006 devrait être établie d'ici à la fin du mois de janvier. Je vous remets, en annexe, copie de ces deux situations. Vous pourrez constater que l'exercice au 30 juin 2006, soit avant le début de l'ajournement de faillite, présente une perte de fr. 190'419.19; si ce montant devait être annualisé, la perte avoisinerait les fr. 380'000.--. Ceci serait néanmoins un mauvais résultat mais une amélioration par rapport à l'année 2005 qui, je le rappelle, présentait une perte de fr. 697'242.65, sans tenir compte du report. En réalité, il n'en est rien car la situation de l'exercice au 30 septembre 2006 démontre une amélioration de la situation, vu que la perte n'est que de fr. 173'663.31. L'on peut dès lors constater que les mesures prises par la société déjà avant l'ajournement de faillite et pendant cette période commencent à porter leurs fruits. Selon les estimations effectuées par les organes de la société, il semblerait que l'exercice 2006 puisse se rapprocher d'une situation proche de l'équilibre; ceci est toutefois indiqué sous toutes réserves car seule BB. pourra déterminer avec précision le résultat

  • 13 - de l'exercice 2006 et je me référerai dès lors au bilan révisé qui sera établi durant les prochaines semaines. Lettre d) Durant la période d'ajournement, il a fallu mettre en place une systématique de travail et notamment concernant tous les paiements ce qui, au vu de l'importance de l'entreprise et de son nombre d'employés (47) nécessite un travail important. Durant la période de l'ajournement, plusieurs contacts ont été pris avec différentes entreprises, ceci soit par mon confrère L., mandataire de la société, soit par moi-même. Différentes négociations ont dès lors été menées mais qui n'ont malheureusement pas abouti. En parallèle, les négociations menées avec le directeur technique de la société, M. Z., ont continué et ce dernier a formulé récemment une offre ferme de reprise de la société, ce qui aura pour but d'aboutir à un assainissement. Toutefois et d'emblée, bien que la situation de la société P.________ SA soit proche de l'équilibre, cette dernière n'arrivera pas à dégager sur les mois à venir des bénéfices suffisamment importants qui permettraient son assainissement en totalité. Dès lors, la solution esquissée qui consiste à la reprise des activités de la société me paraît judicieuse et favorable aux créanciers. Toutefois et à ce jour, les négociations ne sont pas assez avancées pour pouvoir déterminer si les montants qui seront encaissés par P.________ SA permettront de désintéresser intégralement les créanciers ou s'il y aura lieu de passer par la voie d'un sursis concordataire." Par écrit du 17 janvier 2007, D.________ a signalé au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ que des versements annoncés n’étaient pas arrivés et que, en conséquence, les contributions dues à la Fédération H.________ pour le mois de novembre n’avaient pas été payées. Selon une liste du 18 janvier 2007, établie par l’Office des poursuites de [...], la société faisait l’objet de trente poursuites. Ces poursuites ont été introduites par la Caisse à raison de dix, par la Caisse [...] à raison de dix, la TVA à raison de quatre, la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA) à raison de cinq et N.________ à raison de une. A la suite d’une audience du 18 janvier 2007 devant le président du Tribunal d’arrondissement de F., D. a adressé

  • 14 - un courrier à la société le 19 janvier suivant, indiquant lui laisser le soin d’envoyer un ordre de paiement au M.________ relatif à la TVA, ainsi qu’à une somme de 25'478 fr. 90 – paiements qui devaient être effectués en priorité. Selon une mention manuscrite figurant sur ce courrier, le second montant représentait des charges sociales. Il résulte du prononcé relatif à l’audience du 18 janvier 2007, notifié le 29 janvier 2007, que s’est présenté pour la société à cette audience P., accompagné de sa fille et assisté de l’agent d’affaires breveté L.. On peut lire dans ce prononcé notamment ceci : "considérant qu'il ressort en substance du prononcé du 3 juillet 2006 que la société P.________ SA, en état de surendettement, présentait pour 2005 une perte de Fr. 697'242.65, qu'elle était notamment en souffrance dans le paiement des charges sociales, que cependant, sur la base des perspectives d'assainissement présentées, notamment grâce aux pourparlers avec ses différents partenaires sociaux et commerciaux et à la conclusion de nouveaux contrats, le président du tribunal a accordé à la société un ajournement de faillite de six mois; considérant qu'il ressort du rapport du curateur que la société n'a pas contracté de nouvelles dettes depuis la procédure d'ajournement de faillite, qu'elle est parvenue à régler l'intégralité des revenus, treizièmes salaires inclus, de ses quarante-sept employés, que les charges sociales ont été honorées en grande partie, que toutefois dans son courrier du 17 janvier 2007, le curateur constate l'existence de deux montants en souffrance, à savoir Fr. 25'478.90 correspondant aux contributions dues à la Fédération H.________ pour le mois de novembre 2006 et Fr. 65'087.05 pour le règlement de la TVA de juillet à septembre 2006, que dans son rapport, il relève encore que la société présentait, au 30 juin 2006, une perte de Fr. 190'419.19, laquelle a été ramenée à Fr. 173'663.31 au 30 septembre 2006, selon les comptes établis par la fiduciaire BB., futur organe de révision, qu'il observe cependant que si la situation de la société s'est améliorée et se dirige vers un certain équilibre, il paraît peu probable qu'elle parvienne à un assainissement complet, qu'entendu à l'audience du 18 janvier 2007, il a confirmé les données exposées dans son rapport, qu'il appuie cependant la requête de la société en prolongation de l'ajournement de faillite pour une durée de soixante jours, présentée par courrier du 17 janvier 2007 de M. L., agent d'affaires de P.________ SA, que celui-ci expose les raisons de sa requête de prolongation d'ajournement de faillite en ce sens qu'il souhaite mettre sur pied une procédure de sursis concordataire, qu'en effet, comme exposé dans le prononcé d'ajournement de faillite, M. Z.________, ingénieur et entrepreneur diplômé,

  • 15 - actuellement employé comme directeur de la sursitaire, envisage une reprise de celle-ci, que le précité est intéressé notamment par le portefeuille de clientèle de P.________ SA, laquelle détient des contrats avec plusieurs marchés publics, que les pourparlers avec Z.________ sont en cours depuis plusieurs mois, qu'il a déjà établi des propositions concrètes de reprise, lesquelles permettraient de couvrir les charges sociales de la société et de financer un dividende pour les créanciers, que cet engagement ne serait toutefois valable qu'en l'absence de faillite de la société, raison pour laquelle un nouveau sursis serait favorable à l'établissement d'un concordat, que dans ce but, la fiduciaire BB.________ est prête à établir rapidement un bilan audité de la société au 31 décembre 2006 de manière à le finaliser d'ici à fin janvier-début février 2007." Cela étant, le président du Tribunal d’arrondissement a prolongé l’ajournement de soixante jours à compter de la notification du prononcé. Le 19 janvier 2007, la société a adressé le fax suivant à la société T., sous la signature de CC. : "Monsieur le Directeur, Suite à votre entretien téléphonique de ce jour avec M. Z., nous vous confirmons par écrit le paiement de fr. 16'467.30, valeur 19 janvier 2007. [...]" Dans une lettre du 7 février 2007, D. a demandé à la société de lui confirmer que les charges sociales de décembre avaient été payées, ainsi que le décompte final pour l’année 2006. Toujours le 7 février 2007, D.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté L.________ que, selon ses renseignements, les charges sociales (entre autres) n’avaient pas été payées pour le mois de janvier 2007, si bien que le juge serait averti si tout n’était pas réglé jusqu’au 15 février 2007. D.________ s’est également enquis des démarches entreprises auprès de Z.________.

  • 16 - Le 15 février 2007, l’agent d’affaires breveté L.________ a écrit ceci à Z.________ : "Comme vous n'êtes pas sans l'ignorer j'agis en qualité de mandataire de la société P.________ SA, ce dans le cadre de la procédure d'ajournement de faillite actuellement pendante devant le Tribunal d'arrondissement de F.. La société P. SA a pu obtenir une prolongation de soixante jours de la procédure d'ajournement, une nouvelle audience étant déjà appointée au jeudi 22 mars 2007 à 9h00 en lieu ordinaire des séances du Tribunal à F.. La prolongation précitée a été accordée par le Tribunal d'arrondissement de F., ce en raison notamment des pourparlers que vous avez avec M. P.________ quant à la reprise de la société. Il semble qu'à ce jour les différents pourparlers n'aient pas abouti à des propositions concrètes de reprise. Il est maintenant impératif mais surtout urgent que ma mandante, respectivement M. P.________ connaisse vos intentions de façon claire et précise, de manière à ce que je puisse vous soumettre des projets de convention visant à finaliser les pourparlers en cours. Fondé sur ce qui précède, je vous invite, à réception de la présente, à bien vouloir me faire part, par écrit, de vos intentions afin que nous puissions d'ores et déjà envisager les modalités de reprise. Vu l'urgence, je vous invite à me faire connaître votre détermination d'ici au jeudi 22 février 2006 au plus tard. Pour le surplus, je profite de la présente correspondance afin de vous inviter, compte tenu de la situation économique actuelle de la société P.________ SA d'entreprendre, à réception de la présente, toute démarche utile visant à établir un suivi ponctuel de la facturation. En effet, selon les renseignements fournis par M. P., il semble qu'un retard important se soit accumulé entre les travaux exécutés par la société et la facturation aux clients. La société P. SA ne peut pas, en l'état actuel, se permettre le moindre faux pas au niveau de sa trésorerie. Elle doit en effet, dans le cadre de la procédure d'ajournement, faire face de manière ponctuelle aux charges salariales, sociales et procéder au paiement des dettes courantes. Dès lors, le retard accumulé dans la facturation péjore la situation de la société. Je vous invite donc à procéder, sur la base des métrés établis, aux facturations. Copie de la présente est adressée à P.________ SA, M. P.________ et au curateur M. D.________, pour information."

  • 17 - Par télécopie du 19 février 2007, W.K.________ a adressé à D.________ une liste de huit paiements pour un montant total de 7'766 fr. 85, lui demandant de libérer ces montants. Par courrier du 21 février 2007, D.________ a demandé à la société de lui adresser jusqu’au 2 mars suivant le justificatif du paiement des charges sociales et des contributions pour le mois de décembre 2006. Il a également souligné qu’à ce jour, il n’avait reçu aucune offre d’achat de la part de Z.. Par correspondance du 5 mars 2007, D. a prié la société de lui indiquer par retour de courrier si les versements mentionnés dans le courrier du 21 février 2007 avaient été exécutés. Le 20 mars 2007, Z.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté L.________ qu’il était prêt à créer N.________ SA et qu’en tant futur administrateur de cette société, il confirmait que celle-ci était prête à reprendre les actifs de la société P.________ SA. Le 20 mars 2007 également, D.________ a adressé au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ un rapport portant sur les activités et les perspectives de la société P.________ SA. Il y indiquait en particulier que l’entreprise avait des problèmes de trésorerie depuis le début de l’année et que notamment les charges sociales dues pour le mois de décembre 2006 n’avaient pas été réglées. Il constatait également que différentes charges courantes ainsi que certains fournisseurs n’étaient plus payés. En conséquence, il préavisait défavorablement la poursuite de l’ajournement de faillite, mais préconisait l’instauration d’un concordat par abandon d’actifs. A une audience du 22 mars 2007 devant le président du Tribunal d’arrondissement de F., se sont présentés, pour la société, P., assisté de son mandataire et accompagné de sa fille et de Z., ainsi que D.. Lors de cette audience, selon le

  • 18 - prononcé y relatif du 28 mars 2007, l’agent d’affaires breveté L.________ a requis une ultime prolongation de l’ajournement de la faillite jusqu’à droit connu sur la requête de sursis concordataire, prolongation à laquelle D.________ s’est déclaré favorable. Z., pour sa part, a confirmé son intention de reprise par le biais d’une nouvelle société, N. SA. Par ailleurs, l’autorité judiciaire a constaté que si les mesures entreprises durant la procédure d’ajournement n’avaient pas permis d’assainir la société, la situation de celle-ci ne s’était pas aggravée. La prolongation requise a dès lors été accordée. Le 4 avril 2007, la société a adressé à D.________ une liste des débiteurs au 30 mars 2007, sur laquelle la Caisse ne figure pas. Par fax du 11 avril 2007, W.K.________ a demandé à D.________ de libérer un paiement de 3'502 fr. 90 en faveur de C.________ SA. Par fax du 18 avril 2007, D.________ a demandé à W.K.________ de lui verser la somme de 1'140 fr. en couverture de la TVA sur ses honoraires. Par télécopie du 19 avril 2007, la société, sous la signature de W.K., a informé D. de ce qui suit : "Par la présente, nous vous confirmons que nous avons réglé nos fournisseurs en fonction des rentrées d’argent et en maintenant si possible les délais." D.A une nouvelle audience devant le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ le19 avril 2007, se sont présentés, pour la société, P., accompagné de sa fille W.K. et de Z.________ en qualité de directeur, ainsi que D.. Par prononcé du 26 avril 2007 faisant suite à cette audience, un sursis concordataire de six mois, soit jusqu’au 31 octobre 2007, a été accordé à la société, D. étant désigné en qualité de commissaire au sursis.

  • 19 - Le 23 avril 2007, W.K.________ a adressé à la société R.________ SA un fax où étaient énumérées quarante-deux factures émises par cette dernière entre le 9 octobre et le 29 décembre 2006, pour un montant total de 55'002 fr. 70 acquitté le 19 avril 2007 selon avis de débit du M.. Par télécopie du 27 avril 2007 à V. SA, W.K.________ a confirmé à cette entreprise que le solde de ses factures par 3'788 fr. 15 lui serait versé pour le vendredi 11 mai 2007. Le 30 avril 2007, la société, sous la plume de W.K., s’est adressée à D. en vue de la libération d’un ordre à la Poste pour un montant de 4'000 fr. « en faveur de Q.________ SA (livraison urgente de bennes ce jour sur les chantiers) ». Le 3 mai 2007, l’agent d’affaires breveté H.________ a écrit à la société pour l’informer qu’il avait été consulté par V.________ SA, entreprise qui l’avait chargé d’engager une procédure en vue de l’inscription provisoire d’une hypothèque légale, des livraisons de béton n’ayant pas été payées. Cette lettre porte le visa de Z.. Par lettre du 8 mai 2007, D. a communiqué diverses directives à la société, lui signifiant en particulier qu’elle ne devait pas diminuer son actif de quelque façon que ce fût et que les dettes antérieures au jour de l’octroi du sursis concordataire ne devaient pas être payées, à l’exception notamment des salaires et des cotisations AVS. Le prénommé a de surcroît averti les organes de la société que s’ils contrevenaient aux directives données, il devrait immédiatement faire rapport à l’autorité de concordat en préavisant pour la révocation du sursis concordataire. Par courrier du 8 mai 2007 également, D.________ a informé l’agent d’affaires breveté H.________ qu’il était le curateur désigné de la société, que toutefois les pouvoirs du conseil d’administration n’avaient pas été restreints et qu’il ne devait que ratifier les actes importants.

  • 20 - Le 10 mai 2007, A.________ SA a adressé à Z., « directeur », au domicile de celui-ci, une facture dont l’un des postes concernait « P. Construction ». Les 11 mai et 11 septembre 2007, P.________ SA, représentée par son administrateur P., et N. SA, alors en formation et représentée par Z., ont passé une convention intitulée « CONVENTION – I » par laquelle la première société a cédé, soit aliéné, à la seconde des actifs dont les contrats de travail des collaborateurs dès et y compris le 14 mai 2007. En contrepartie, N. SA s’est engagée à verser à P.________ SA la somme de 710'000 fr., payable par 350'000 fr. au plus tard le 31 mai 2007, le solde étant payable par mensualités de 12'000 fr. dès le 30 juin 2007. Le 11 mai 2007, P., pour P. SA, et Z., pour N. SA, ont signé une deuxième convention (« CONVENTION – II ») dont la teneur est la suivante : " EXPOSE PRELIMINAIRE La présente convention a pour but de permettre à la société N.________ SA, la reprise dès et y compris le lundi 14 mai 2007 des employés de la société P.________ SA, actuellement en sursis concordataire. Fondé sur ce qui précède, parties conviennent de ce qui suit : I N.________ SA, s'engage à reprendre, valeur 14 mai 2007, l'ensemble des contrats de travail des collaborateurs de P.________ SA. II De nouveaux contrats de travail seront établis dans ce sens, P.________ SA étant libérée de ses obligations à l'égard des collaborateurs précités au 14 mai 2007. III La validité de la présente convention est soumise à la ratification du commissaire au sursis D.________."

  • 21 - Cette convention – comme la précédente – a été signée pour accord par D.________ en sa qualité de commissaire au sursis. Par une troisième convention (« CONVENTION – III ») du 11 mai 2007, P.________ SA a mis ses biens mobiliers à disposition de N.________ SA dès le 14 mai 2007, selon une liste annexe, moyennant une redevance mensuelle de 15'000 fr. payable dès le 14 mai 2007. Par fax du 21 mai 2007, la société, sous la signature de W.K., a demandé à D. de libérer un paiement de 3'715 fr. en faveur de Z., représentant diverses factures avancées par ce dernier. Toujours le 21 mai 2007, la Caisse a adressé à D. la décision de taxation AVS pour le mois de mai 2007. Dans une correspondance du 22 mai 2007, D.________ a fait savoir à [...] qu’il y avait lieu de procéder à la radiation de toutes les signatures de sorte à ce que, dès sa nomination en qualité de commissaire, il soit le seul à pouvoir procéder à un quelconque ordre de paiement. Le 18 juin 2007, la Fédération H.________ a adressé à D.________ une copie de la décision de taxation pour les contributions dues à la fédération concernant le mois de mai 2007, ainsi que de la décision de taxation pour les cotisations AVS relatives au mois de juin 2007. En date du 25 juin 2007, la société N.________ SA a été inscrite au registre du commerce, avec Z.________ pour seul administrateur. Par communication du 28 juin 2007, D.________ a informé la Fédération H.________ que l’intégralité des employés de P.________ SA avait été transférée dans une nouvelle entité, ceci valeur 14 mai 2007. La fédération était donc priée de corriger ses décomptes et de ne plus établir de factures, la société n’ayant plus d’employés.

  • 22 - Le 6 août 2007, D.________ a écrit à l’agent d’affaires breveté I.________ que la société serait mise en faillite en cas d’échec de la transaction avec Z.________ et que, dans ce contexte, les créanciers ordinaires ne toucheraient rien car les créanciers privilégiés ne seraient même pas couverts. A la suite d’une lettre-circulaire adressée le 29 août 2007 aux créanciers de P.________ SA, la Fédération H.________ a écrit le 31 août suivant notamment ceci à D.________ : "Nous accusons réception de votre circulaire du 29 ct, laquelle n'a pas manqué de nous surprendre et ceci sur de nombreux points. a) du procès-verbal de l'audience du 19 avril dernier il ressort que la débitrice soumettra à ses créanciers un concordat par abandon d'actifs, ceux-ci étant constitués essentiellement de 1) les travaux en cours et des débiteurs estimés à Fr. 850'000,-- et 2) l'outillage lourd ainsi que le stock estimés à Fr. 1'224'000,--. Or l'offre que vous avez acceptée pour ce second actif n'est que de Fr. 710'000,--. Sachant d'ores et déjà qu'il sera difficile d'obtenir le paiement total des débiteurs de la société et que les charges sociales (Fédération H., AVS et SUVA) s'élevaient, au jour de l'octroi du sursis à près de 1,4 million on peut d'ores et déjà se demander si le sursis ne doit pas être révoqué faute de pouvoir régler les créanciers privilégiés. [...]" Le 3 septembre 2007, D. a répondu à la Fédération H.________ que le chiffre de 1'224'000 fr. figurant sur le procès-verbal de l’audience du 19 avril était à son avis une erreur, lui-même n’ayant jamais avancé ce chiffre ; il s’étonnait en outre du montant de 1,4 million avancé par la Fédération H.. Le 3 septembre 2007, la Fédération H. a adressé à D.________ la décision de taxation arrêtant à 35'554 fr. 85 les contributions dues pour juin 2007. Par lettre également du 3 septembre 2007 à l’agent d’affaires breveté L., D. s’est posé la question du maintien de la procédure concordataire au vu des oppositions.

  • 23 - Le 8 octobre 2007, D., en sa qualité de commissaire au sursis concordataire, a sollicité la prolongation de celui-ci pour une durée de six mois dès lors que, compte tenu de l’importance de la société et de la complexité des chantiers en cours, l’intégralité des décomptes de reprise n’avait pas encore pu être établie. Par prononcé du 30 novembre 2007, le président du Tribunal d’arrondissement de F. a prolongé jusqu’au 29 février 2008, d’une part, le sursis concordataire accordé à la société et, d’autre part, le mandat de D.________ en tant que commissaire au sursis. Ce prononcé a été rendu consécutivement à une audience du 15 novembre 2007 à laquelle se sont présentés, outre le prénommé, P.________ en sa qualité d’administrateur de la société et accompagné de sa fille W.K., ainsi que Z. pour la société N.________ SA. Dit prononcé fait notamment référence à la convention des 11 mai et 11 septembre 2007 et mentionne en outre que, le 2 octobre 2007, le commissaire au sursis a requis l’autorisation de transférer les actifs de P.________ SA à N.________ SA selon les termes de la convention signée, autorisation qui a été accordée le 5 octobre 2007. Il ressort également de ce prononcé que l’intégralité du personnel ainsi que des chantiers en cours ont été repris par N.________ SA, valeur au 14 mai 2007. On peut de surcroît y lire ce qui suit : "qu’au 31 octobre 2007, la situation comptable de la sursitaire laissait apparaître un actif total de fr. 1'743'356.55 dont un poste débiteurs de fr. 786'614.65, que le commissaire remarque que ces chiffres doivent être pris avec prudence, relevant que le poste débiteur a diminué de fr. 284'126.25 par rapport au solde affiché au moment de l’octroi du sursis, que, s’agissant de cette question, Mme W.K.________ a précisé en audience que ces montants devraient être très prochainement encaissés puisque les factures ont récemment été établies et adressées aux clients. [...]" Le 6 décembre 2007, D.________ a écrit ce qui suit à l’agent d’affaires breveté L.________ :

  • 24 - "Je fais suite à mon courrier du 28 novembre dernier ainsi qu’à mes précédents courriers. Je vous confirme qu’à ce jour, le montant de fr. 57'070.25 qui devait me parvenir le 14 novembre 2007 ne m’est toujours pas parvenu. De surcroît, P.________ SA ne s’est pas déterminé sur les productions qui m’ont été adressées par N.________ SA. Je relève également que je n’ai pas reçu d’explication pour les différentes listes de travaux en cours et de travaux à facturer. Je constate toutefois que ces listes ne cessent de varier et je me pose de sérieuses questions sur les agissements des organes inscrits ou de faits [sic] de la société P.________ SA, ceci quant à l’éventuel dépôt d’une plainte pénale voir même d’une dénonciation. Il importe dès lors que je sois en possession de ces renseignements d’une manière précise et détaillée et cette fois-ci justifiée d’ici au mardi 11 décembre, dernier délai. Passé cette date, je solliciterai la révocation du concordat et j’inviterai l’autorité concordataire à dénoncer pénalement les administrateurs et les organes de faits [sic] de cette société. [...]" Par courrier du 18 décembre 2007, D.________ a remis à l’agent d’affaires breveté L.________ la liste des débiteurs et des travaux en cours au 14 décembre 2007. Il a constaté que cette liste ne totalisait pas plus de 537’700 fr. en chiffres ronds alors que, selon la demande d’octroi du concordat, le montant en question n’aurait pas dû être inférieur à 1’100'000 francs. Faute d’avoir pu percevoir la différence, D.________ a conséquemment estimé qu’il n’y avait pas lieu de maintenir la demande de concordat dans la mesure où les différents actifs ne permettraient même pas de couvrir les créances privilégiées. Dans un courriel du 19 décembre 2007 à D., un collaborateur de la Fédération H. a écrit ce qui suit : "En complément à mon courriel de lundi, je suis en mesure de vous indiquer que nous avons enregistré de nouveaux payements hier et ce jour permettant l’établissement des attestations de paiement des charges sociales en faveur de N.________ SA. La plus ancienne facture actuellement ouverte date du 29 novembre 2007."

  • 25 - Par envoi du 8 janvier 2008, D.________ a remis à l’agent d’affaires breveté L.________ un extrait de compte faisant état d’un disponible comptable de 278'646 fr. 05. Sur cette base, il a constaté que les créanciers privilégiés ne seraient de loin pas payés en intégralité et a dès lors invité le mandataire de la société à retirer la demande de sursis concordataire. Le 31 janvier 2008, l’agent d’affaires breveté L.________ a écrit ce qui suit au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ : "Dans le cadre de l’affaire citée sous rubrique, je me réfère à votre décision du 30 novembre 2007 par laquelle vous avez prolongé le sursis concordataire à la société P.________ SA pour une durée de 4 mois, soit jusqu’au 29 février 2008. Par les présentes, je dois malheureusement, au nom et pour le compte de la société P.________ SA, solliciter, en référence à l’article 295 alinéa 5 la révocation du sursis concordataire octroyé par décision du 26 avril 2007. Pour le surplus, je requiers d’ores et déjà, au nom et pour le compte de la société P.________ SA, sa mise en faillite conformément à l’article 191 LP. Requête de révocation A l’appui de la présente requête, j’expose que d’importantes démarches ont été entreprises suite l’audience du 15 novembre

Dans le cadre de ces dernières, MM Z.________ et P.________ ont procédé aux décomptes de reprise de chantier et [à] l’établissement de diverses factures complémentaires. Des factures doivent encore être établies, selon liste annexée, concernant un solde de travaux exécutés mais qui, à ce jour, n’ont pas encore été définitivement métrés et facturés. À la suite des décomptes établis, la situation se présente comme suit : -Débiteurs au 14 décembre 2007frs300'112.75 -Travaux exécutés, non métrés, non facturés au 14 décembre 2007 frs237'700.00 Totalfrs537'812.75

  • 26 - En prenant en considération les actifs de la société P.________ SA, force est de constater que les créances privilégiées ne sont pas couvertes. Le décompte des actifs se présente comme suit : -Montant détenu par le Commissaire au sursis frs 450'000.000 -Disponible auprès du M., valeur 31 décembre 2007frs278'648.05 -Solde des débiteurs à encaisser selon liste annexéefrs537'812.75 Total s.e.ofrs1'266'460.80 Selon la liste des productions au 31 octobre 2007, le passif se monte à frs 3'422[']916.29, dont frs 1'643'124.00 de créances privilégiées. Dès lors, force est de constater, suite aux nombreuses démarches entreprises, que la société P. SA n’est pas en mesure de garantir le paiement de l’intégralité des créances privilégiées et, pour le surplus, de formuler une quelconque proposition de dividendes aux créanciers de troisième classe. La société ne disposant pas d’autres actifs, elle n’est pas en mesure de maintenir la procédure actuellement pendante devant votre instance, d’où la présente requête de révocation du sursis concordataire octroyé le 26 avril 2007 par votre autorité. Dépôt de bilan Les démarches liées au sursis concordataire n’ayant pas pu aboutir, la société P.________ SA doit se résigner à requérir sa mise en faillite que je vous remercie de bien vouloir prononcer, avec effet immédiat, cela après avoir révoqué le sursis concordataire. [...]" Faisant suite à ce courrier, D.________ a écrit le 4 février 2008 au Tribunal d’arrondissement de F.. Il a pris note du retrait de la requête de sursis concordataire, constatant que le concordat n’avait aucune chance de succès au vu des chiffres avancés l’agent d’affaires breveté L.. Il a ajouté que ces chiffres ne lui avaient jamais été présentés lors de l’octroi du concordat ainsi que durant toute la procédure et que, s’il les avait connus (notamment l’estimation des débiteurs), il aurait sollicité la révocation immédiate du concordat. E.Au dossier figurent divers avis de crédit ou de débit du M.________ pour la période du 12 janvier 2004 au 2 mars 2007, tous visés

  • 27 - soit par P.________ soit par P.________ et Z.. Figurent égalent quatre factures (à savoir trois de U. et une de N.________ Assurances) émises entre le 16 avril 2006 et le 3 janvier 2007, toutes visées par P.________ et Z., ainsi que des courriers adressés par le M. à W.K.________ s’agissant de l’ebanking. Figurent également les avis de débit suivants, du compte- courant de la société auprès du M.________ :

  • avis de débit du 25 août 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires pour respectivement 15'959 fr. 90 et 8'600 fr., ainsi que Z.K.________ pour 3'244 fr. 65, le prénom de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par le prénom manuscrit de [...] ;

  • avis de débit du 29 septembre 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires pour respectivement 16'168 fr. 50 et 8'600 fr., ainsi que Z.K.________ pour 2'839 fr. 40 ;

  • avis de débit du 27 octobre 2005, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires pour respectivement 15’869 fr. 90 et 8'491 fr. 15, ainsi que Z.K.________ pour 2'863 fr. 80, le prénom de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par le prénom manuscrit de [...] ;

  • avis de débit du 27 février 2006, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires pour respectivement 16'055 fr. et 8’969 fr., ainsi que Z.K.________ pour 3'165 fr. 50, le prénom de Z.K.________ étant toutefois biffé et remplacé par la mention manuscrite « [...] » ;

  • avis de débit du 25 août 2006, sur lequel P.________ et Z.________ figurent comme bénéficiaires pour respectivement 15'500 fr. et 9'524 fr. 50 ;

  • 28 -

  • avis de débit du 24 février 2006 portant le timbre humide de la société avec le paraphe de P.________ et Z.________, relatif au paiement des salaires de février 2006 ;

  • une attestation d’intérêts du M.________ datée du 1 er mars 2006, relative aux intérêts d’une avance ferme pour la période du 31 janvier au 28 février 2006, attestation paraphée par P.________ et Z.________ ;

  • avis de débit du 5 avril 2006 portant le timbre humide de la société avec le paraphe de P.________ et Z.________ ;

  • deux avis de débit du 29 mai 2006 portant le timbre humide de la société et le paraphe de Z.________, avec l’indication que ces avis concernaient le paiement d’un salaire ;

  • deux factures d’une entreprise de travail fixe et temporaire des 3 et 19 mai 2006, visées par P.________ et Z.________ ;

  • une facture du 25 janvier 2006 des services industriels de la ville de G., visée par P. et Z.________ ;

  • six factures pour du matériel ou des prestations en faveur de la société visées par P.________ et Z.________, la première le 1 er mars 2006 ;

  • trente-quatre factures pour du matériel ou des prestations en faveur de la société visées par Z.________, la première le 20 avril 2006 ;

  • avis de débit du 16 mars 2007 pour un montant de 10'034 fr. 95 dont Z.________ était le bénéficiaire et portant la mention « Salaire + avances ». F.Par prononcé du 22 février 2008 consécutif à une audience du 19 février 2008, le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ a révoqué le sursis concordataire accordé le 26 avril 2007, relevé D.________

  • 29 - de sa fonction de commissaire au sursis et prononcé la faillite de la société P.________ SA avec effet au 19 février 2008. Ce prononcé retenait en particulier que malgré les démarches entreprises, la société n’était pas en mesure de garantir l’entier des créances privilégiées, ni de formuler une quelconque proposition de dividendes aux créanciers de troisième classe. L’instruction avait en outre permis de s’assurer que la convention de reprise de la société par N.________ SA ne s’était pas faite dans des conditions défavorables pour les créanciers. Le 19 mars 2008, la Fédération H.________ a produit dans la faillite à concurrence de 407'333 fr. 10 en relation avec les cotisations sociales dues. Le M.________ a produit dans la faillite une créance privilégiée de 146'856 fr. 75, représentant les salaires des employés de la société pour le mois d’avril 2007 dont Z.________ pour 10'399 francs. L’état de collocation a été déposé le 31 octobre 2008. Le dividende présumé pour les créanciers colloqués en 2 e classe état de 17 %. La Caisse a produit une créance de 407'333 fr. 10, y compris les intérêts moratoires pour les cotisations AVS/AI/APG. Cette créance, admise par la société faillie, a été colloquée en 2 e classe. Z.________ a produit une créance de 121'172 fr., dont un prêt de 80'000 fr. à la société ; seul un montant de 88'616 fr. 45 a été admis. Quant à W.K., elle a produit une créance de 8'478 fr., représentant notamment des avances faites à la société ; ce montant a été admis lors du deuxième dépôt de l’état de collocation le 16 juin 2011. Ces deux créances ont colloquées en 3 e classe. G.Le 17 décembre 2008, la Caisse a écrit ce qui suit à P. : "L'entreprise dont vous étiez organe, selon inscription au registre du commerce, a été déclarée en faillite le 19 février 2008.

  • 30 - Les renseignements obtenus de l'office des faillites laissent supposer que les décisions de taxation de la caisse de compensation des entrepreneurs, ne seront pas couvertes. Forts de cette conclusion, nous devons dès lors envisager l'éventuelle procédure de réparation du dommage, prévue à l'article 52 LAVS, et devant être dirigée contre les organes de l'entreprise, lesquels auraient, par leur négligence, provoqué les pertes pour la caisse de compensation. Selon l'inscription au registre du commerce, vous êtes un organe formel de l'entreprise et donc directement intéress[é] par cette procédure. Afin d'étudier votre responsabilité, nous vous prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments suivants : -Description exacte de votre (vos) fonctions au sein de la société. -Autre(s) acteur(s) dans l'entreprise dont les décisions, notamment relatives à l'utilisation des liquidités, étaient déterminantes -Bilans et comptes P/P pour 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 Vous voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques. Vous avez évidemment la possibilité de nous formuler une proposition de paiement en règlement de notre dommage AVS, lequel s'élève, à Fr. 407'333.15. Il représente les cotisations, en capital, intérêts et frais dus pour les périodes allant de novembre 2004 à juin 2007. Le dividende qui pourrait être obtenu de l'office des faillites sera, bien entendu, porté en diminution de cette créance. Compte tenu des délais qui nous sont impartis pour rendre une éventuelle décision, nous vous prions de bien vouloir vous déterminer et nous faire part de toutes remarques utiles d'ici au 9 février 2009." Le 3 février 2009, W.K.________ a écrit ceci à la Caisse : "En réponse à votre lettre du 17 décembre 2008, je tiens à vous faire part des précisions suivantes : -Il n’y a pas eu de négligence dans la tenue des comptes de la société P.________ SA.

-Je ne suis pas « administratrice », mais j’ai la signature individuelle pour le cas où l’administrateur est empêché.

  • De même, je n’ai pas de fonction particulière au sein de l’entreprise." Le 5 février 2009, P.________ a répondu ceci à la Caisse:

  • 31 - "Faisant suite à votre lettre du 17 décembre écoulé, je vous donne ci-après les renseignements demandés :

  • Selon l'inscription au registre du commerce, j'étais l'administrateur de la Société avec signature individuelle. Ma fonction principale consistait à la recherche de travail, soumissions, facturation, surveillance des chantiers, en accord avec un technicien.

  • Dès l'année 2004, et pour la pérennité de l'entreprise, des repreneurs m'ont sollicité et une personne en qui j'avais toute confiance a repris, dès le 5 août 2005, l'activité et l'exploitation de l'entreprise. Ce "sauveteur", malgré mes mises en garde, a fait gonfler les charges, ce qui a provoqué une demande de sursis concordataire et ensuite une demande de mise en faillite le 19 février 2008. Le repreneur a fondé une nouvelle société avec les outils d'exploitation, la clientèle et chantiers de P.________ SA.

  • La Société P.________ SA disposait d'un crédit d'exploitation auprès du M.________ de Fr. 150'000.- pour un CA de Fr. 5'000'000.- environ. Une secrétaire et moi-même géraient les rentrées d'argent et payaient les salaires et factures selon les disponibilités. L'organe de contrôle était la Fiduciaire AA.________ qui nous renseignait semestriellement, voire trimestriellement, des résultats.

  • La Société n'a plus de dossiers de bilans et comptes PP, qui ont été saisis par l'Office des faillites. La Fiduciaire AA.________ en possède une copie. J'ai essayé en quelques lignes de vous donner les renseignements que vous me demandez, mais je pense qu'il serait judicieux que je puisse m'exprimer de vive voix avec vous et ainsi clarifier la situation." Un entretien a eu lieu le 1 er avril 2009 entre un représentant de la Fédération H., l’agent d’affaires breveté L., P.________ et W.K.. Au cours de cet entretien, P. a expliqué que Z.________ avait été engagé en août 2005 dans le but de reprendre la société, qu’il avait dans un premier temps eu le rôle de directeur technique et qu’il ensuite avait pris les commandes de l’entreprise, laquelle présentait une situation positive de 300'000 fr. au 31 décembre 2005 pour afficher une perte de 300'000 fr. une année plus tard. Selon P., Z. avait procédé à des achats inconsidérés de machines, celles-ci n’étant toujours pas payées ; à une certaine époque,

  • 32 - l’intéressée avait en outre commencé à « monter » sa propre entreprise plutôt que de gérer correctement la société P.________ SA. S’agissant de W.K., celle-ci n’avait eu qu’une activité de secrétariat (qu’elle occupait toujours chez N. SA) sans aucun pouvoir décisionnel quant aux payements. Le 2 avril 2009, la Caisse a adressé à Z.________ la lettre suivante : "L'entreprise dont vous auriez pu être organe de fait, a été déclarée en faillite le 19 février 2008. Les renseignements obtenus de l'office des faillites laissent supposer que les décisions de taxation de la caisse de compensation des entrepreneurs, ne seront pas couvertes. Forts de cette conclusion, nous devons dès lors envisager l'éventuelle procédure de réparation du dommage, prévue à l'article 52 LAVS, et devant être dirigée contre les organes de l'entreprise, lesquels auraient, par leur négligence, provoqué les pertes pour la caisse de compensation. Selon l’inscription au registre du commerce, vous êtes un organe formel de l'entreprise et donc directement intéress[é] par cette procédure. Afin d'étudier votre responsabilité, nous vous prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments suivants : -Description exacte de votre (vos) fonctions au sein de la société. -Autre(s) acteur(s) dans l'entreprise dont les décisions, notamment relatives à l'utilisation des liquidités, étaient déterminantes -Bilans et comptes P/P pour 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 Vous voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques. Vous avez évidemment la possibilité de nous formuler une proposition de paiement en règlement de notre dommage AVS, lequel s'élève, à Fr. 407'333.15. Il représente les cotisations, en capital, intérêts et frais dus pour les périodes allant de novembre 2004 à juin 2007. Le dividende qui pourrait être obtenu de l'office des faillites sera, bien entendu, porté en diminution de cette créance. Compte tenu des délais qui nous sont impartis pour rendre une éventuelle décision, nous vous prions de bien vouloir vous déterminer et nous faire part de toutes remarques utiles d'ici au 15 mai 2009."

  • 33 - Le 2 juin 2009, la Caisse a informé le représentant de P.________ qu’elle avait interpellé Z.________ le 2 avril 2009 et que l’intéressé n’avait fourni aucun des renseignements sollicités. Aussi une décision de réparation du dommage allait-elle être établie à l’encontre de celui-ci et de P.________. Ainsi, ceux-ci pourraient, cas échéant, « faire application d’une récente jurisprudence (ATF 134 V 306) ». H.La société a fait l’objet des sommations suivantes : DatePériodeMontant 24.01.2005Novembre 200422'256 fr. 00 22.02.2005Décembre 200422'256 fr. 00 22.03.2005Janvier 200520'960 fr. 40 22.04.2005Février 200520'960 fr. 40 24.05.2005Mars 200521'000 fr. 40 23.06.2005Avril 200520'960 fr. 40 20.07.2005Mai 200520'960 fr. 40 24.08.2005Juin 200520'960 fr. 40 21.02.2006Décembre 200520'960 fr. 40 22.03.2006Décembre 200510'527 fr. 20 22.03.2006Janvier 200621'800 fr. 80 21.04.2006Février 200621'780 fr. 80 22.05.2006Mars 200621'860 fr. 80 23.06.2006Avril 200621'820 fr. 80 Total289'065 fr. 20 Et des factures d’intérêts moratoires suivantes : DatePériodeMontant 20.12.200412.2004211 fr. 30 20.12.200512.2001/12.20051'101 fr. 25 21.05.200712.2004/12.2005/5.2007487 fr. 80 20.02.200802.2008251 fr. 35 27.03.200812.1999164 fr. 00 27.03.200812.2001501 fr. 80 27.03.200811.2004852 fr. 20

  • 34 - 27.03.200812.20041'618 fr. 95 27.03.200801.20051'357 fr. 30 27.03.200802.20051'313 fr. 00 27.03.200803.20051'734 fr. 75 27.03.200804.2005990 fr. 35 27.03.200805.20052'847 fr. 30 27.03.200806.20051'915 fr. 15 27.03.200812.20052'236 fr. 55 27.03.200812.20051'124 fr. 35 27.03.200801.20062'209 fr. 05 27.03.200802.20062'144 fr. 80 27.03.200803.20062'054 fr. 05 27.03.200804.20061'963 fr. 30 27.03.200805.20061'872 fr. 55 27.03.200806.20061'781 fr. 80 27.03.200812.20061'650 fr. 50 27.03.200812.2006504 fr. 85 27.03.200801.20071'136 fr. 10 27.03.200802.20071'179 fr. 40 27.03.200803.20071'078 fr. 00 27.03.200804.2007968 fr. 20 27.03.200805.2007449 fr. 80 27.03.200806.2007377 fr. 75 27.03.200807.2007283 fr. 85 27.03.200812.2005153 fr. 55 27.03.200808.20078 fr. 45 Total38'523 fr. 40 Selon un décompte récapitulatif de la Caisse du 18 mars 2008 portant sur la période de cotisations de novembre 2004 à juin 2007, ainsi que sur des contrôles en 1999, 2001, 2005 et 2006, les cotisations dues s’élevaient à 368'472 fr. 35 et les intérêts moratoires à 38'860 fr. 75, soit un total de 407'333 fr. 10.

  • 35 - Un décompte établi le 3 avril 2009 par la Caisse se présente comme suit : DateDescriptionDébitCréditSolde 20.12.04Contrôle d’employeur 19991'064.001'064.00 20.12.04Intérêts moratoires211.301'275.30 Intérêts moratoires164.001'439.30 20.12.2005Contrôle d’employeur 20014'817.456'256.75 20.12.2005Intérêts moratoires1'101.257'358.00 Intérêts moratoires501.807'859.80 16.11.04Décompte novembre 200422'236.0030'095.80 Taxe de sommation20.0030'115.80 14.07.05Paiement17'792.2512'323.55 09.09.05Paiement416.8011'906.75 19.10.05Paiement450.0011'456.75 22.11.05Paiement450.0011'006.75 20.12.05Paiement450.0010'556.75 19.01.06Paiement450.0010'106.75 20.02.06Paiement450.009'656.75 22.03.06Paiement450.009'206.75 24.04.06Paiement450.008'756.75 26.05.06Paiement450.008'306.75 Frais de poursuite129.558'436.30 Intérêts moratoires852.209'288.50 16.12.04Décompte décembre 200422'236.0031'524.50 Taxe de sommation20.0031'544.50 23.03.05Note de crédit91.2031'453.30 09.09.05Paiement1'854.2029'599.10 19.10.05Paiement2'000.0027'599.10 22.11.05Paiement2'000.0025'599.10 20.12.05Paiement2'000.0023'599.10 19.01.06Paiement2'000.0021'599.10 20.02.06Paiement2'000.0019'599.10 22.03.06Paiement2'000.0017'599.10 24.04.06Paiement2'000.0015'599.10

  • 36 - 26.05.06Paiement2'000.0013'599.10 Intérêts moratoires1'618.9515'218.05 Frais de poursuite174.5515'392.60 20.01.05Décompte janvier 200520'940.4036'333.00 Taxe de sommation20.0036'353.00 25.05.05Note de crédit456.0035'897.00 09.09.05Paiement1'656.2034'240.80 19.10.05Paiement1'800.0032'440.80 22.11.05Paiement1'800.0030'640.80 20.12.05Paiement1'800.0028'840.80 30.12.05Paiement1'038.2527'802.55 19.01.06Paiement1'800.0026'002.55 20.02.06Paiement1'800.0024'202.55 22.03.06Paiement1'800.0022'402.55 24.04.06Paiement1'800.0020'602.55 26.05.06Paiement1'800.0018'802.55 Frais de poursuite165.4018'967.95 Intérêts moratoires1'357.3020'325.25 16.02.05Décompte février 200520'940.4041'265.65 Taxe de sommation20.0041'285.65 24.06.05Note de crédit1'687.2539'598.40 09.09.05Paiement1'542.5538'055.85 19.10.05Paiement1'700.0036'355.85 22.11.05Paiement1'700.0034'655.85 20.12.05Paiement1'700.0032'955.85 19.01.06Paiement1'700.0031'255.85 20.02.06Paiement1'700.0029'555.85 22.03.06Paiement1'700.0027'855.85 24.04.06Paiement1'700.0026'155.85 26.05.06Paiement1'700.0024'455.85 Frais de poursuite161.0524'616.90 Intérêts moratoires1'313.0025'929.90 16.03.05Décompte mars 200520'940.4046'870.30 Taxe de sommation60.0046'930.30 25.07.05Note de crédit957.6545'972.65

  • 37 - 14.12.05Paiement3'232.9542'739.70 19.01.06Paiement1'700.0041’039.70 20.02.06Paiement1'700.0039'339.70 22.03.06Paiement1'700.0037'639.70 24.04.06Paiement1'700.0035'939.70 23.05.06Paiement1'700.0034'239.70 Frais de poursuite143.9034'383.60 Intérêts moratoires1'734.7536'118.35 18.04.05Décompte avril 200520'940.4057'058.75 Taxe sommation20.0057'078.75 25.08.05Note de crédit1'759.3555'319.40 26.09.05Note de crédit1'202.6054'116.80 19.01.06Paiement3'186.3050'930.50 20.02.06Paiement3'350.0047'580.50 22.03.06Paiement3'350.0044'230.50 25.04.06Paiement3'350.0040'880.50 23.05.06Paiement3'350.0037'530.50 Intérêts moratoires990.3538'520.85 18.05.05Décompte mai 200520'940.4059'461.25 Taxe sommation20.0059'481.25 Frais de poursuite168.1559'649.60 Intérêts moratoires2'847.3062'496.70 16.06.06Décompte juin 200520'940.4083'437.10 Taxe sommation20.0083'457.10 19.01.06Paiement1'664.1581'792.95 20.02.06Paiement1'800.0079'992.95 22.03.06Paiement1'800.0078'192.95 25.04.06Paiement1'800.0076'392.95 23.05.06Paiement1'800.0074'592.95 Frais de poursuite129.4074'722.35 Intérêts moratoires1'915.1576'637.50 16.12.2005Décompte décembre 200520'940.4097'577.90 Taxe sommation20.0097'597.90 Frais de poursuite113.0097'710.90 Intérêts moratoires2’236.5599'947.45

  • 38 - 29.12.05Intérêts moratoires337.35100'284.80 24.01.06Décompte final 200510'527.20110'812.00 Frais de poursuite100.00110'912.00 Intérêts moratoires1’124.35112'036.35 20.01.2006Décompte janvier 200621'780.80133'817.15 Taxe sommation20.00133'837.15 25.10.06Note de crédit402.15133'435.00 Intérêts moratoires2'209.15135'644.05 16.02.06Décompte février 200621'780.80157'424.85 Frais de poursuite100.00157'524.85 Intérêts moratoires2'144.80159'669.65 16.03.06Décompte mars 200621'780.80181'450.45 Taxe sommation80.00181'530.45 Frais de poursuite113.00181'643.45 Intérêts moratoires2'054.05183'697.50 19.04.06Décompte avril 200621'780.80205'478.30 Taxe sommation40.00205'518.30 Intérêts moratoires1'963.30207'481.60 16.05.06Décompte mai 200621'780.80229'262.40 Taxe sommation20.00229'282.40 Intérêts moratoires1'872.55231'154.95 16.06.06Décompte juin 200621'780.80252'935.75 Taxe sommation20.00252'955.75 Intérêts moratoires1'781.80254'737.55 18.12.06Décompte décembre 200629'055.85283'793.40 Intérêts moratoires1'650.50285'443.90 23.01.07Décompte final 20068'887.70294'331.60 Intérêts moratoires504.85294'836.45 19.01.07Décompte janvier 200724'331.45319'167.90 26.02.07Note de crédit2'917.65316'250.25 Intérêts moratoires1'136.10317'386.35 16.02.07Décompte février 200724'331.45341'717.80 Intérêts moratoires1'179.40342'897.20 16.03.07Décompte mars 200724'331.45367'228.65 Intérêts moratoires1'078.00368'306.65

  • 39 - 17.04.07Décompte avril 200724'331.45392'638.10 Intérêts moratoires968.20393'606.30 25.10.07Note de crédit533.25393'073.05 Intérêts moratoires449.80393'522.85 Intérêts moratoires377.75393'900.60 Intérêts moratoires283.85394'184.45 21.05.07Contrôle d’employeur 20054'625.55398'810.00 21.05.07Intérêts moratoires487.80399'297.80 Intérêts moratoires153.55399'451.35 30.01.08Décompte complémentaire 2007 3'207.90402'659.25 Intérêts moratoires8.45402'667.70 20.02.2008Contrôle d’employeur 20064'414.10407'081.80 20.02.08Intérêts moratoires251.35407'333.15 I.Le 5 juin 2009, la Caisse a rendu deux décisions réclamant un montant de 407'333 fr. 15 en application de l’art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) à P., respectivement à Z.. P.________ a fait opposition le 1 er juillet 2009, par l’intermédiaire de son conseil, contestant le principe et la quotité du dommage invoqué. Il a pour l’essentiel affirmé n’avoir à aucun moment manqué, intentionnellement ou par négligence grave, aux prescriptions en vigueur et avoir ainsi causé un dommage à l’assurance. Il a par ailleurs réservé l’entier de ses droits à l’encontre de Z.. Le 2 juillet 2009, Z. a formé opposition en ces termes : "J'ai bien reçu votre courrier du 5 juin qui a retenu toute mon attention. Je fais opposition à votre décision pour les raisons suivantes : • J'ai été engagé en qualité de chef de chantier dans l'entreprise précitée au mois d'août 2005. • Mes responsabilités au sein de l'entreprise ont été uniquement d'ordre technique.

  • 40 - • Je n'ai pas fait partie de la direction commerciale de l'entreprise ni de son conseil d'administration, comme l'atteste d'ailleurs le registre du commerce. • Aucun droit de signature ne m'a été accordé, notamment au niveau bancaire. Toutes les décisions d'ordre financière [sic] ont été prises par M. P.y et Mme W.K.. • De plus dès le 15 juin 2006, M. D.________ a été nommé commissaire au sursis suite à l'ajournement de faillite prononcé à cette date avec mission de contrôler l'évolution de la situation financière de la société." Par décision sur opposition du 2 octobre 2009, la Caisse a rejeté l’opposition formée par P.________ le 1 er juillet 2009. Elle a pour l’essentiel retenu que, faute d’indice manifeste permettant de conclure que l’employeur n’avait commis aucune faute ou que sa manière d’agir était conforme à la loi, elle avait dû partir de l’idée que l’employeur avait violé des prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il apparaissait en outre que les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire, compte tenu de la faillite de la société au 19 février 2008, et que l’insolvabilité de l’employeur était établie, l’office des faillites ne prévoyant qu’un dividende en faveur des créanciers de deuxième classe. La créance en réparation du dommage pouvait donc être dirigée contre les organes de la société faillie, singulièrement contre P.________ en tant qu’administrateur de celle-ci. Aussi le prénommé était-il débiteur de la somme de 407'333 fr. 15, valeur échue. Par décision sur opposition rendue elle aussi le 2 octobre 2009, la Caisse a admis l’opposition de Z., relevant notamment qu’il lui était loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux. Elle a également communiqué cette décision à P.. Le 4 novembre 2009, P.________, sous la plume de son conseil, a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition du 2 octobre 2009, concluant principalement à l’annulation de cette décision et à sa libération de toute responsabilité, dette ou obligation, subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. A titre de mesures d’instruction, il a sollicité la production des fiches de salaire et du contrat de travail de

  • 41 - Z., ainsi que de tous les contrats signés par celui-ci. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 50/09. Toujours le 4 novembre 2009, P., agissant par son conseil, a recouru devant la Cour de céans à l’encontre de la décision sur opposition rendue par la Caisse à l’égard de Z., concluant principalement à son annulation et à ce que l’intéressé soit tenu responsable du dommage subi par l’intimée, subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. Il a également réitéré les réquisitions formulées dans son premier recours. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 51/09. En date du 8 janvier 2010, la juge instructeur a appelé en cause Z.. Par réponse du 8 février 2010, la Caisse a conclu au rejet des deux recours susdits, requérant en outre le dossier complet de la faillite de la société P.________ SA, les comptes révisés de la société pour les exercices 2002 à 2007, ainsi que les différents rapports, comptes et correspondances adressés par D.________ au juge de l’ajournement de faillite et du sursis concordataire. Par réponse du 4 mars 2010, Z.________ a conclu au rejet des deux recours interjetés par P.. Par écriture du 19 mars 2010, P. a maintenu sa position. J.Le 7 octobre 2009, la Caisse a écrit à D.________ notamment ce qui suit : "[...] En votre qualité de curateur et afin de déterminer notre position à votre encontre, en relation à l'action 52 LAVS, nous vous prions de bien vouloir nous renseigner ou fournir les éléments suivants :

  • 42 - -Au regard des charges sociales impayées, avez-vous rendu attentifs les organes de la société des conséquences pénales et civiles que ces manquements engendrent ? de quelle manière et à quelle époque ? -Qui, durant votre mandat de curateur, avait la responsabilité du choix des paiements et de l'exécution de ceux-ci ? -Dans l'hypothèse où les revenus ne permettaient pas le paiement de toutes les charges, comment étaient fixées les priorités et par qui ? Vous voudrez bien nous fournir toutes pièces permettant de justifier vos réponses ou remarques. A ce stade, nous rappelons que les cotisations de décembre 2006, facturées le 18 décembre 2006 à avril 2007, facturées le 17 avril 2007, de même que le décompte définitif 2006 et les intérêts moratoires, totalisant Fr. 138'335.50, restent impayées." Le 13 octobre 2009, D.________ a répondu ainsi : "J'accuse réception de votre courrier du 7 octobre dernier et je fais suite à notre entretien téléphonique du 12 octobre 2009. Vous indiquez que les renseignements obtenus de l'Office des faillites laissent supposer que les décisions de taxation de la Caisse de compensation ne seront pas couvertes ; je vous serais dès lors reconnaissant de bien vouloir m'adresser des documents établissant avec certitude que les créances de la Caisse de compensation, qui semble-il, devraient bénéficier du privilège de 2 ème classe, ne seront pas couvertes, En l'état, je ne dispose d'aucun élément. Votre courrier du 7 octobre 2009 laisse supposer que la réparation du dommage doit être dirigée contre les organes de l'entreprise. A ma connaissance, les organes de l'entreprise sont ses administrateurs, soit M. P.________ et sa fille Mme W.K., tous deux au bénéfice d'une signature individuelle. La société avait également à son service un directeur, M. Z., qui s'occupait également de la société. En aucun cas, je ne peux me considérer comme un organe de cette société et encore moins, un organe de fait ; en effet, je n'avais pas de tâches de gestion de la société, ni aucune tâche décisionnelle, ces dernières étaient réservées à M. P.________ et à Mme W.K.________. A ce jour et avec le recul, l'on peut se poser la question de savoir si l'ajournement de faillite n'était pas impossible.

  • 43 - En effet, l'estimation de certains actifs, notamment les créances à encaisser m'ont été indiquées faussement par P.________ et W.K.________ durant toute la procédure d'ajournement de faillite, ainsi que celle de concordat. Ce n'est qu'en toute fin de procédure que l'on a pu finalement se rendre compte que les créances à encaisser étaient très largement surestimées. La responsabilité des paiements incombait aux organes de la société P.________ SA, respectivement à Mme W.K., personne avec laquelle j'avais le plus de contact. Elle a pris, tant durant la procédure d'ajournement de faillite que de sursis concordataire, différentes décisions, certainement avec son père et pour lesquelles je n'ai pas été informé. Lors de l'audience tenue début janvier 2007, j'ai averti le Juge que les charges sociales n'étaient plus payées ainsi que d'autres créances. J'ai notamment indiqué par courriers des 16 et 17 janvier 2007 que les charges sociales étaient impayées et qu'il y avait une perte au bilan. J'ai également indiqué que l'assainissement n'était pas probable. Dès lors, le Juge a accepté la requête de la société en prolongation de l'ajournement de faillite pour une durée de soixante jours, délai nécessaire afin de mettre sur pied une procédure de sursis concordataire par abandon d'actifs, étant précisé que M. Z., directeur de la société, envisageait la reprise des actifs de P.________ SA. Dès lors, la prolongation n'a été accordée que pour mettre sur pied une procédure concordataire et finaliser la reprise des actifs par M. Z.________ et ceci dans le but de ne pas léser les créanciers, par la voie d'une faillite immédiate ; en effet, et dans ce contexte, tous les chantiers auraient dû être stoppés avec une perte très importante pour la société et respectivement les créanciers. De plus, les actifs n'auraient jamais pu être réalisés au prix convenu, ce qui aurait engendré une perte plus importante pour les créanciers. C'est la raison pour laquelle le Président du Tribunal a considéré que la prolongation de soixante jours était plus favorable aux créanciers plutôt qu'une faillite immédiate. Le Juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Je relève qu'aucun créancier ne s'est opposé à cette prolongation, ni même l'Office des faillites, présent à l'audience. Courant février 2007, je suis, à nouveau, intervenu tant auprès de la société que de son mandataire afin d'obtenir le paiement des montants qui étaient redus. J'en ai également averti le Tribunal d'arrondissement en indiquant que je préavisais défavorablement à la poursuite de l'ajournement de faillite.

  • 44 - Il en a été décidé autrement par le Juge qui a, à nouveau, prolongé l'ajournement lors de l'audience du 22 mars 2007. Personne ne s'est opposé à cette prolongation. Indéniablement, la responsabilité incombe, à mon avis, aux organes de la société qui disposaient des pleins pouvoirs décisionnels, soit M. P., sa fille Mme W.K. ainsi que M. Z.. L'art 52 LAVS retient l'intention ou la négligence grave ; j'ai agi en avertissant le Juge et, en aucun cas, je ne remplis les conditions de cet article. Je conteste dès lors toute responsabilité dès l'instant où je ne disposais d'aucun pouvoir de décision. Je vous précise que j'ai indiqué régulièrement à Mme W.K. ainsi qu'à son père que les charges sociales devaient être payées tout comme les salaires ainsi que toutes les charges courantes. Au vu du large pouvoir d'appréciation du Juge, ce dernier a considéré qu'il était dans l'intérêt des créanciers de prolonger l'ajournement de faillite tant en janvier 2007 qu'en mars 2007, afin de mettre sur pied le concordat, d'éviter l'arrêt immédiat des chantiers et, finalement, de faire subir une perte nettement plus importante aux créanciers. Je me tiens à disposition pour toute question complémentaire que vous pourriez souhaiter." K.Le 9 novembre 2009, la Caisse a écrit ceci à W.K.________ : "Nous revenons sur notre correspondance du 17 décembre dernier, votre réponse du 3 février 2009 ainsi qu’à l’entretien que nous avons eu le 1 er avril dernier en l’étude de l’agent d’affaires L.. Des nombreuses démarches entreprises jusqu’à ce jour, il apparaît que, notamment durant la période d’ajournement de faillite, vous n’auriez pas suivi scrupuleusement les directives émises par le curateur, soit en privilégiant certains créanciers, soit en en écartant d’autres. Afin de faire la lumière sur la période de l’ajournement de faillite, soit de juillet 2006 à avril 2007, nous vous prions de nous indiquer -qui décidait des paiements à exécuter -si les liquidités faisaient défaut pour payer toutes les factures courantes, comment et par qui étaient fixées les priorités. [...]" Le 20 novembre 2009, W.K. a répondu ceci à la Caisse :

  • 45 - "J’accuse réception de votre lettre datée du 9 novembre 2009 qui a retenu toute mon attention et suis fortement étonnée par son contenu. En effet, pendant la période de l’ajournement de faillite, soit de juillet 2006 à avril 2007, les paiements ainsi que les priorités de paiement ont été listé (sic) et discuté (sic) avec notre curateur Monsieur D., qui lui donnait les ordres nécessaires. D’autre part, veuillez vous référer à ma lettre du 3 février 2009 qui vous donne tous les renseignements demandés." Le 18 décembre 2009, la Caisse a rendu la décision suivante : "La société que vous administriez sous le nom de P. SA à G.________ a été déclaré en faillite le 19 février 2008. Les renseignements obtenus de l’office des faillites laissent présumer qu’aucun dividende ne nous sera versé. De ce fait notre caisse de compensation AVS subit [sic] un dommage de l’ordre de Fr. 407'333.15 et, en tant qu’organe de la société précitée, vous êtes personnellement responsable et tenue à réparation de ce dommage, ceci en vertu des dispositions de l’article 52 LAVS. Par conséquent et au sens de l’article 49 LPGA, nous vous notifions une décision en réparation du dommage d’un montant de Fr. 407'333.15 et vous impartissons un délai au 3 février 2010 pour vous en acquitter. [...]" W.K.________ a fait opposition, par son conseil, le 20 janvier 2010, soulignant en particulier qu’elle n’avait jamais occupé ni en fait ni en droit une quelconque position dirigeante dans la société. Par décision sur opposition du 24 mars 2010, la Caisse a rejeté l’opposition formée 20 janvier 2010 par W.K.________ et confirmé la décision du 18 décembre 2009. Considérant être en présence d’une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions applicables, la Caisse a estimé qu’en tant qu’administratrice de la société faillie, W.K.________ répondait du dommage causé et était conséquemment débitrice de la somme de 407'333 fr. 15.

  • 46 - Par recours du 23 avril 2010, W.K., par le biais de son conseil, a déféré l’affaire devant la Cour de céans, concluant principalement à l’annulation de la décision du 24 mars 2010 et à être libérée de toute responsabilité, dette ou obligation, subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 16/10. L.Le 15 décembre 2009, la Caisse a écrit ceci à D. : "Nous revenons sur notre correspondance du 7 octobre dernier ainsi qu'à votre réponse du 13 dans le cadre du dossier cité en marge. A notre tour, nous nous permettons de formuler quelques remarques et apporter des réponses à vos questions, à savoir : Le dommage : l'office des faillites a déposé l'état de collocation le 31 octobre 2008. La consultation des pièces nous a permis de constater que le dividende a été fixé à 17 % en faveur des créanciers de 2 ème

classe. Quand bien même le dommage ne peut être fixé exactement, il ne fait aucun doute que la Caisse de compensation ne sera pas intégralement payée. Il lui appartient d'engager la procédure de l'art. 52 LAVS sans plus attendre. Les organes : de nombreuses jurisprudences ont admis que peuvent être recherchés en qualité d'organes, ceux inscrits comme tel au registre du commerce ainsi que ceux ayant pu, ou qui auraient dû, influencer la volonté de l'entreprise. A quelques reprises déjà ont également été reconnus débiteurs, tant un consultant actif au sein de l'entreprise qu'un curateur nommé à l'occasion d'une procédure d'ajournement de faillite. Il faut également préciser que l'art. 5 LP ne s'applique pas au curateur car la liste de cette disposition est exhaustive. Le cas particulier : A ce jour deux décisions de réparation du dommage ont été rendues, à l'encontre de Messieurs P.________ et Z.. Tous deux ont formé opposition. Celle du premier nommé a été rejetée alors que celle du second a été admise par la Caisse. Monsieur P. a recouru contre nos deux décisions sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Les échanges de correspondances avec Madame W.K.________, consécutifs à votre correspondance, ne nous ont pas permis de déterminer, de manière certaine, les personnes qui ont pris les décisions relatives au non-paiement des charges sociales durant l'ajournement de faillite. Par voie de conséquence, nous allons établir, par pli séparé, deux nouvelles décisions de réparation du dommage, celle vous concernant étant limitée à l'augmentation de la créance durant votre mandat de curateur."

  • 47 - Le 18 décembre 2009, la Caisse a rendu une décision de réparation du dommage à l’encontre de D., pour un montant de 138'335 fr. 50. D. a fait opposition le 25 janvier 2010, sous la plume de son conseil, se défendant en particulier d’une quelconque négligence – a fortiori une négligence grave – dans l’exécution de son mandat. Par décision sur opposition du 25 mars 2010, la Caisse a rejeté l’opposition de D.________ et confirmé son précédent prononcé. Elle a observé notamment qu’au jour de l’ajournement de faillite, la société était redevable envers elle de la somme de 225'060 fr. 45, frais et intérêts réservés, et que toutes les décisions de taxations et factures de charges sociales établies dès l’ajournement de faillite avaient été adressées en copie au curateur, les originaux étant adressés directement à l’entreprise. Au final, la Caisse a retenu qu’en tant qu’organe de fait, dont rien ne permettait de dire qu’il ne participait pas de manière déterminante à la formation de la volonté de la société, D.________ répondait du dommage en cause. Par acte de son conseil du 21 avril 2010, D.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales à l’encontre de la décision sur opposition précitée, concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 15/10. M.Une audience d’instruction s’est tenue le 16 septembre 2010, lors de laquelle il a notamment été convenu que la Caisse procèderait avant la fin du mois à la notification de toutes les décisions rendues aux personnes à qui elles n’avaient pas encore été notifiées. La décision sur opposition du 2 octobre 2009 admettant l’opposition de Z.________ a été notifiée le 21 septembre 2010 à W.K., laquelle, par recours du 21 octobre 2010 enregistré sous la référence AVS 51/10, a conclu à l’annulation de cette décision, Z. étant tenu responsable du dommage subi par la Caisse. A titre de mesures

  • 48 - d’instruction, elle a sollicité la production des fiches de salaire et du contrat de travail de Z., ainsi que de tous les contrats signés par celui-ci. N.Entre temps, le 9 septembre 2010, l’Office des faillites a informé le conseil de P. qu’un dividende probable de 45 % pourrait être attribué aux créanciers de 2 e classe. Le 22 septembre 2010, l’Office des faillites a fait savoir à la Caisse que l’administration de la masse espérait pouvoir attribuer un dividende de l’ordre de 45 % aux créanciers de 2 e classe. O.En date du 10 février 2011, la juge instructeur a prononcé la jonction des causes AVS 50/09, AVS 51/09, AVS 16/10, AVS 51/10 et AVS 15/10. Par réponse du 16 mai 2011, la Caisse a conclu au rejet de l’ensemble des recours déposés par P.________ (AVS 50/09 et 51/09), W.K.________ (AVS 16/10 et 51/10) et D.________ (AVS 15/10). Elle a requis la production de diverses pièces en mains de l’Office des faillites de F., de l’organe de révision AA., de D.________ et de la société P.________ SA en liquidation. Par acte du 10 juin 2011, Z.________ a lui aussi conclu au rejet des différents recours interjetés par P.________ et W.K., ainsi qu’à la confirmation de la décision du 2 octobre 2009 le concernant. Il s’en est remis à justice s’agissant des recours interjetés [sic] par D.. L’intéressé a encore requis l’audition d’un témoin. En juin 2011, la juge instructeur a ordonné la production des pièces requises. Les parties ont par la suite eu l’occasion de se déterminer sur ces productions. Par mémoire complémentaire du 29 juin 2011, P.________ a confirmé les conclusions de ses recours du 4 novembre 2009 et requis la

  • 49 - production de divers documents en mains de AA.________ et N.________ SA, de même que l’audition de cinq témoins. Par mémoire complémentaire du 29 juin 2011, W.K.________ a persisté dans les conclusions prises dans les recours du 23 avril 2010 et du 21 octobre 2010. Elle a en outre requis l’audition d’un témoin. P.________ et W.K.________ ont encore maintenu leurs positions respectives dans des écritures datées toutes deux du 9 septembre 2011. La Caisse a fait de même le 7 octobre 2011. P.La société N.________ SA a été mise en faillite le 12 mai 2011. La faillite de la société P.________ SA a été clôturée le 26 mars

P.________ est décédé le 8 juin 2012. En date du 14 juin 2012, la juge instructeur a suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la succession de feu P.. Celle-ci sera répudiée selon décision du 13 août 2012 de la juge de paix du district de [...] et la faillite de la succession prononcée le 21 août 2012. Le 5 mai 2014, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a délivré à la Caisse une attestation de découvert pour un montant de 131'333 fr. 60. Sous la rubrique « Titre et date de la créance ou cause de l’obligation » était mentionné un « ADB après faillite no [...] délivré le 6.03.2012 par l’Office des faillites de F. [–] Cotisations dues à la Caisse AVS-AI-APG y compris les intérêts moratoires, frais de gestion AVS et cotisations dues à l’assurance chômage ». Il était encore précisé que « cette créance représent[ait] le solde du dommage subi suite au découvert laissé par la société P.________ SA, dont le défunt en était l’administrateur ».

  • 50 - Le 7 juillet 2014, la Caisse a adressé au conseil de W.K.________ un prononcé modifiant la décision sur opposition précédemment rendue le 20 janvier 2010 à l’encontre de la prénommée, concluant désormais au paiement par cette dernière d’un montant de 131'333 fr. 60. Il était également indiqué que « la présente décision sur opposition » pouvait faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans. Le 7 juillet 2014, la Caisse a adressé le prononcé suivant au conseil de D.________ : "Par la présente, la Caisse de compensation J.________ vous notifie la modification de sa décision du 25 mars 2010. I. Faits Les faits inclus dans la décision sur opposition du 25 mars 2010 sont identiques. Il convient d'ajouter les faits suivants : -A la suite de la liquidation de la faillite de la société P.________ SA, un dividende de CHF 212’025.60 (deux cent douze mille vingt-cinq francs et soixante centimes) a été remis à la Caisse de compensation J.. -Suite à la liquidation de la succession répudiée de P., un nouveau dividende par CHF 63'973.95 (soixante-trois mille neuf cent septante-trois francs et nonante-cinq centimes) a été remis à la Caisse de compensation J.. II. Moyens -Au vu des faits précités, le dommage subi par la Caisse de compensation J., en raison de l'insolvabilité de P.________ SA a été partiellement réparé. -Le nouveau solde du dommage s'élève à CHF 131'333.60 (cent trente et un mille trois cent trente-trois francs et soixante centimes). III. Dispositif Par ces motifs, la Caisse de compensation J.________ modifie sa décision du 20 janvier 2010 [sic] comme suit : I. Maintenu Il. Maintenu III.Dit que W.K.________ [sic] est débitrice de la somme de CHF 131'333.60 (cent trente et un mille trois cent trente-trois francs et soixante centimes).

  • 51 - IV.Dit que la présente décision est rendue sans frais. Droit de recours (art. 56 ss LPGA et 84 LAVS) La présente décision sur opposition peut faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, Palais de justice de l'Hermitage, Rte du Signal 8, 1014 Lausanne, dans un délai de 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions." Par écrit du 16 juillet 2014 à la Cour de céans, l’intimée a exposé que la liquidation de la succession répudiée de P.________ avait permis d’obtenir un dividende de 63'973 fr. 95, après le dividende de 12'025 fr. 60 [sic] résultant de la liquidation de la faillite de la société, le solde du dommage s’élevant conséquemment à 131'333 fr. 60. A cet écrit étaient annexées des copies des prononcés adressés à W.K.________ et D.. Par acte du 7 août 2014, W.K., par son conseil, a recouru devant la Cour des assurances sociales contre le prononcé de la Caisse du 7 juillet 2014, concluant principalement à l’annulation de celle-ci et à sa libération de toute responsabilité, dette ou obligation, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Elle a également requis l’audition d’un témoin. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 39/14. Agissant sous la plume de son conseil, D.________ a recouru le 8 août 2014 devant la Cour de céans à l’encontre de la prononcé de la Caisse du 7 juillet 2014, concluant à son annulation et à ce qu’il soit dit qu’il n’est pas le débiteur de la Caisse de quelque montant que ce soit ensuite de son activité de curateur de P.________ SA. Se référant en particulier au chiffre III de la décision du 7 juillet 2014, selon lequel « W.K.________ est débitrice de la somme de CHF 131'333.60 », le recourant en a notamment déduit que cette décision le relevait de toute condamnation à payer quelque montant que ce soit. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 41/14.

  • 52 - En date du 29 août 2014, la juge instructeur a ordonné la reprise de cause et la jonction des affaires sous le numéro AVS 50/09. Par écriture du 16 septembre 2014, la Caisse a renvoyé à ses précédentes écritures et à sa lettre du 16 juillet 2014 concernant le nouveau pourvoi de W.K.. S’agissant de D., elle a relevé qu’une erreur de plume s’était glissée dans le dispositif de la décision du 7 juillet 2014 adressée au prénommé, erreur que ce dernier pouvait toutefois raisonnablement déceler dans la mesure où il ressortait des faits et moyens mentionnés dans la décision que c’était bien l’intéressé qui était visé par la décision. Le 24 septembre 2014, D.________ a argué que l’erreur évoquée par la Caisse n’était pas un simple lapsus calami et qu’il y avait lieu d’annuler purement et simplement la décision du 7 juillet 2014. Le 9 octobre 2014, W.K.________ a maintenu sa position. Q.Le 23 décembre 2014, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a informé la Caisse que, suite à l’encaissement d’un nouvel actif, elle allait lui verser un dividende complémentaire de 1'057 fr. 50. En date du 26 janvier 2015, l’intimée a rendu un nouveau prononcé à l’égard de W.K., modifiant les décisions antérieures des 20 janvier 2010 et 7 juillet 2014 en ce sens que la prénommée était débitrice de la somme de 130'276 fr. 10. Toujours le 26 janvier 2015, la Caisse a rendu un nouveau prononcé à l’égard de D., modifiant les décisions antérieures des 25 mars 2010 et 7 juillet 2014 en ce sens que le prénommé était débiteur de la somme de 130'276 fr. 10. Le 28 janvier 2015, W.K.________, par son conseil, a saisi la Cour de céans d’un recours à l’encontre de la décision du 26 janvier 2015, concluant à l’annulation de celle-ci et à ce qu’elle soit libérée de toute

  • 53 - responsabilité, dette ou obligation. Elle a également maintenu sa requête d’audition de témoin. La cause a été enregistrée sous la références AVS 3/15. Agissant par son conseil, D.________ a recouru le 19 février 2015 devant la Cour des assurances sociales contre la décision du 26 janvier 2015, concluant à son annulation et à ce qu’il soit prononcé qu’il n’est pas le débiteur de la Caisse de quelque montant que ce soit ensuite de son activité de curateur de P.________ SA. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 7/15. Le 4 mars 2015, la juge instructeur a joint les affaires AVS 3/15 et AVS 7/15 à la cause AVS 50/09. Par déterminations du 25 mars 2015, la Caisse s’en est remise à ses précédentes écritures et a conclu au rejet des recours déposés les 28 janvier 2015 et 19 février 2015 respectivement par W.K.________ et D.. Par acte du 1 er mai 2015, W.K. a maintenu sa position. R.Les arguments des parties seront repris, dans la mesure utile, dans les considérants en droit ci-après. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS, sous réserve de dérogations expresses (cf. art. 1 al. 1 LAVS). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des assurances compétent (cf. art. 56 al. 1 et 57 LPGA). En dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter les

  • 54 - recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (cf. art. 52 al. 5 LAVS). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (cf. art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable. 2.a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision, laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 et 130 V 138 consid. 2.1 ; cf. également TF 9C_195/2013 du 15 novembre 2013 consid. 3.1 et les références citées). Dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; cf. RCC 1985 p. 53). b) En l’espèce, le litige porte sur la responsabilité de W.K., D. et Z.________ dans le préjudice subi par la Caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la société P.________ SA, au sens de l’art. 52 LAVS.

  1. a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les

  • 55 - cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (cf. ATF 137 V 51 consid. 3.2 et réf. cit.). b) Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Une disposition aussi explicite faisait certes défaut pour la période antérieure au 1 er janvier 2012, visée en l’espèce. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition n’a pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11, 119 V 86, 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (cf. ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit., 122 V 65 consid. 4a, 119 V 401 consid. 2 ; cf. TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5).

  • 56 - c) Les organes formels d'une société anonyme sont principalement les membres du conseil d'administration (cf. TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société a en effet le devoir d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société ; il s'agit d'une prérogative intransmissible et inaliénable inhérente à la fonction d'administrateur d'une société (cf. art. 716a al. 1 ch. 5 CO). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations paritaires ; il est tenu en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (cf. ATF 114 V 219 consid. 4a et réf. cit.; voir également TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 5.1). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (cf. ATF 119 II 255 consid. 4 et 117 II 570 consid. 3 ; cf. TFA H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). La qualité d'organe est réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant. La préparation de décisions par un collaborateur technique, commercial ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne

  • 57 - vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (cf. TFA H 128/04 précité loc. cit.). En particulier, l’organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité. Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (cf. TFA H 128/04 précité loc. cit.). Plus spécifiquement, les organes de fait sont les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 et 114 V 213 consid. 3). Conformément à la jurisprudence en matière de responsabilité du droit de la société anonyme, dont les principes s'appliquent dans le cadre de l'art. 52 LAVS (cf. ATF 114 V 213 consid. 3), revêt uniquement une position d'organe de fait la personne qui assume sous sa propre responsabilité la compétence durable – et non seulement isolée – de prendre des décisions qui dépassent le cadre des affaires quotidiennes et ont une influence sur le résultat de l'entreprise. Tel n'est pas le cas d'une personne qui se limite à préparer et/ou à exécuter de telles décisions (cf. ATF 128 III 29 consid. 3c). En revanche, l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives au sein de l'entreprise (facturation aux clients, exécution des paiements, préparation des bulletins de salaires [y compris établissement de décomptes pour les autorités de l'AVS et la CNA], gestion des livres de caisse et des relations bancaires, etc.) n'est pas assimilable à l'activité spécifique d'un organe (cf. ATF 114 V 213 consid. 4). L'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS intervient en principe seulement si la personne intéressée avait un pouvoir de disposer des cotisations non payées et pouvait effectuer les paiements à la caisse de compensation (cf. ATF 134 V 401 consid. 5.1 et 103 V 120 consid. 5 ; cf. TF 9C_428/2013 précité consid. 4.2 et les références).

  • 58 - d) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (cf. ATF 129 II 312 consid. 3.3 et réf. cit. ; cf. ATF 119 Ib 334 consid. 5b). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (cf. ATF 119 Ib 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (cf. ATF 129 III 129 consid. 8; 127 III 453 consid. 5d). Le lien de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause survenu

  • 59 - doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de vraisemblance (cf. TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4 et réf. cit.). D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (cf. ATF 112 V 156 consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la jurisprudence citée). On peut envisager qu'un employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2), soit de quelques mois et non des années (cf. TF 9C_97/2013 du 13 mars 2013 consid. 4.2). Dans le cas de l’absence de paiement à l’occasion d’une cessation d’activité, la jurisprudence limite à deux ou trois mois le défaut de paiement acceptable sous l’angle de l’art. 52 LAVS (cf. TF 9C_97/2013 précité consid. 4.3). Une telle justification n'est pas établie lorsque eu

  • 60 - égard au montant des engagements existants et des risques encourus, le non-paiement provisoire des créances ne peut objectivement avoir un effet déterminant pour sauver l'entreprise. Un tel motif sera donc exclu lorsque le montant des cotisations dues apparaît modeste par rapport à la situation financière et à la dette de la société (cf. TF 9C_29/2010 du 28 octobre 2010 consid. 5.2 et réf. cit. ; cf. TFA H 195/04 du 18 mai 2005 consid. 4.4 et H 236/01 du 25 mars 2002 consid. 3d). 4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2 et les références citées).

  1. a) Dans son recours, P.________ a fait valoir que Z.________ était entré dans la société dans le but notamment de la reprendre et qu’il était chargé d’assurer l’administration de celle-ci, y compris le paiement des charges sociales. Il a soutenu que Z.________ l’avait convaincu de lui

  • 61 - confier l’administration de la société afin qu’il puisse relâcher la pression liée à la direction de l’entreprise. Il a aussi allégué que Z.________ avait le plus haut salaire de la société et s’est fondé sur les conventions signées par les deux hommes pour démontrer l’implication et l’intérêt de Z.________ dans la société. Il a estimé que Z.________ devait ainsi être considéré comme un organe de fait de la société, soit comme son unique administrateur effectif. P.________ a encore soutenu que Z., dès sa reprise de l’exploitation de la société, avait négligé de suivre les affaires de l’entreprise notamment en ce qui concernait les charges sociales. Il a relevé qu’à l’entrée du prénommé dans la société, le montant dû par celle- ci à la Caisse s’élevait à 12'000 fr. et que ce n’était qu’après la reprise de la direction administrative par l’intéressé que la dette avait « démesurément » augmenté pour atteindre le montant de 407'333 fr. 15. P. a encore allégué que Z.________ ne l’avait jamais avisé d’un quelconque problème et qu’il n’était pas au courant de l’augmentation des charges sociales. Dans ses déterminations complémentaires, P.________ – tout en relevant avoir rencontré de graves problèmes de santé dès 2003 – a encore fait valoir qu’il était ami avec Z.________ et que ce dernier, désireux de fonder sa propre entreprise, lui avait proposé d’intégrer la société et d’en prendre les rênes. Il a ajouté que des séances s’étaient tenues dès janvier 2005, si bien que Z.________ connaissait tout de la société avant d’en prendre la direction le 5 août 2005. P.________ a par ailleurs contesté que le rôle de Z.________ se soit limité à celui de directeur technique. Il a également contesté que la reprise de la société par Z.________ ait été soumise à la condition que la société soit assainie, cette assertion ne reposant selon lui sur aucun élément probant. Il a de surcroît observé que Z.________ avait personnellement participé aux diverses procédures judiciaires destinées à assainir la société et avait joué un rôle central et actif lors des différentes audiences. P.________ a encore relevé que les charges sociales avaient crû de manière exponentielle après l’arrivée de Z.________, augmentant de plus de 140'000 fr. en une année, que celui-ci s’occupait dès lors de l’engagement du personnel et des obligations y relatives, et qu’il était organe de fait de la société.

  • 62 - P.________ a soutenu en outre que les sommes qu’il avait reçues de la société ne correspondaient pas à des salaires mais à des honoraires perçus à titre indépendant dans le cadre de mandats de consulting pour l’entreprise ; il avait en effet été convenu que, Z.________ gérant désormais la société, P.________ pourrait se consacrer à nouveau à sa profession d’ingénieur en génie civil. Il a soutenu que Z.________ avait de son côté perçu un salaire bien plus élevé que les autres employés de la société dès son entrée formelle dans cette dernière en 2005. Ainsi, seul un autre employé touchait un salaire élevé, étant précisé s’agissait d’un technicien travaillant depuis longtemps dans la société et l’ayant quittée en 2006. P.________ a également souligné que Z.________ contresignait les factures, avis de débit ainsi que le reste du courrier reçu par la société ; en particulier, le timbre humide de la société réservait un emplacement pour la signature de Z., ce qui constituait – selon P. – la preuve de sa position prépondérante dans la société. Se fondant sur des factures adressées personnellement à Z.________ par DD.________ SA les 3 et 9 mai 2006, P.________ a encore affirmé que l’intéressé gérait les aspects liés au personnel de la société. Il a ajouté, sur le vu d’un fax du 19 janvier 2007 de la société T., que Z. était en contact direct avec les fournisseurs. Pour P., les avances faites par Z. à la société démontraient en outre son implication importante dans la société qu’il s’apprêtait à reprendre. De plus, le 10 mai 2007, la société A.________ SA s’était adressée à lui comme directeur s’agissant de montants facturés à la société. P.________ en a conclu qu’à l’évidence, Z.________ occupait davantage qu’une simple fonction de directeur technique ; il gérait véritablement la société, exerçait une influence effective sur la marche des affaires et concourait ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante. b) Pour sa part, la Caisse a constaté que P.________ avait toujours été administrateur unique de la société ; il l’était dès les premières carences de paiement et il l’était toujours au moment de la faillite. Elle a estimé que la prétendue délégation de direction de la société à Z.________ ne suffisait pas à exclure la responsabilité personnelle de

  • 63 - l’administrateur qui assumait une tâche légale de surveillance et que, si P.________ avait correctement exécuté son mandat d’administrateur, il aurait pu et dû veiller au paiement des cotisations courantes et arriérées. La Caisse a ajouté qu’elle avait attiré l’attention de la société sur l’arriéré des charges sociales par lettre du 17 août 2005 et que deux séances avaient eu lieu, les 30 août et 9 novembre 2005, entre P.________ et le chef du service de contentieux de la Fédération H.. La Caisse a considéré que la responsabilité du prénommé n’avait pas cessé durant la procédure d’ajournement ni durant le sursis concordataire, puisque le conseil d’administration n’a pas été privé de ses pouvoirs. Elle par ailleurs observé que P. ne contestait pas le montant du dommage. Se fondant sur les extraits du compte courant ouvert auprès du M., la Caisse a également soutenu que P. « (super)visait » tous les mouvements d’argent en paraphant aussi bien les avis de débit que les avis de crédit du compte, que ce soit avant l’avis de surendettement donné par l’organe de révision que durant les procédures d’ajournement de faillite et de sursis concordataire. Elle a relevé que dès le début de l’année 2006, cette supervision s’était faite de manière conjointe avec Z., lequel avait aussi paraphé ces avis quoique de manière moins systématique P.. Elle a ajouté que P.________ et Z.________ visaient non seulement les mouvements comptables mais également les factures adressées à l’entreprise – de la fourniture de marchandises aux frais de téléphone ou les primes d’assurance pour la flotte de véhicules. Elle en a déduit que P.________ était resté directement impliqué dans la gestion effective de la société nonobstant l’arrivée de P., respectivement durant les procédures d’ajournement de faillite et de sursis concordataire. Elle a souligné qu’il avait non seulement accès aux comptes de l’entreprise mais connaissait dans le détail tous les mouvements portés au crédit comme au débit du compte-courant – ce qui confirmait les propos de l’intéressé selon lesquels il gérait les rentrées d’argent et payait les salaires et les factures selon les disponibilités de l’entreprise. La Caisse a retenu de surcroît que, dans la mesure où P. visait toutes les factures (pour les fournitures des matériaux nécessaires à l’activité principale de l’entreprise, ou les charges

  • 64 - courantes de cette dernière), il était impossible qu’il eût ignoré les factures de l’intimée et l’accumulation de l’arriéré litigieux. La Caisse a par ailleurs souligné que, selon la jurisprudence fédérale, les administrateurs ne pouvaient se libérer de leur responsabilité en affirmant avoir délégué la gestion à des tiers, de sorte que l’on pouvait d’autant moins exclure la responsabilité du recourant dans le cas particulier. La Caisse a encore souligné que P.________ ne contestait pas le montant du dommage et qu’il ne contestait pas non plus que l’employeur qui – comme en l’espèce – retenait le paiement des cotisations sociales sur le salaire de ses employés et désintéressait les créanciers les plus pressants au détriment de la caisse commettait une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS. Selon la Caisse, P.________ ne contestait pas davantage le fait que l’absence de ressources financières de l’entreprise ne constituait pas un motif suffisant pour justifier le non-paiement des cotisations sociales litigieuses ; l’intéressé ne prétendait pas non plus avoir eu, lorsqu’il avait été décidé de retarder le paiement des cotisations sociales, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter à bref délai des cotisations demeurées impayées, respectivement de croire qu’un redressement fut à ce moment-là (de façon objective) plus probable qu’un échec. De l’avis de la Caisse, la très longue durée de carence de paiement et la situation financière de la société ne permettaient manifestement pas de fonder l’espoir d’un redressement non seulement rapide mais définitif de la situation avec une reprise des paiements dans un avenir proche. La Caisse a finalement estimé que le lien de causalité adéquate entre le comportement de P.________ et le non-paiement des cotisations n’était pas douteux dans la mesure où ce dernier était en fonction lorsque les difficultés financières étaient survenues et durant toute la période concernée par les carences de paiement litigieuses. 6.a) W.K.________, quant à elle, a soutenu que la Caisse ne démontrait pas en quoi elle aurait eu une quelconque influence sur la

  • 65 - marche des affaires dans le cas du paiement des cotisations sociales. Elle a affirmé qu’elle n’était que secrétaire à 50 % et relevait le courrier, qu’elle transmettait ensuite à son père puis à Z.________ dès l’arrivée de celui-ci dans la société en 2005. Elle a également argué que l’on ne pouvait la reconnaître responsable du seul fait qu’elle avait connaissance des difficultés financières de la société. Elle a estimé de surcroît que la Caisse ne pouvait se fonder sur les allégations de D.________ selon lesquelles il avait de nombreux contacts avec elle, puisqu’elle procédait aux paiements sur ses ordres, après sa désignation, et ceux de Z.. Elle a encore contesté avoir pris certaines décisions avec son père. Par ailleurs, se fondant sur la jurisprudence fédérale, elle s’est prévalue de ce que le fait d’exécuter des paiements selon les instructions d’un supérieur ne fondait pas la qualité d’organe responsable. Elle a en outre souligné que son salaire était peu élevé, identique à celui de sa collègue CC. qui occupait des fonctions similaires aux siennes dans la société. A cela s’ajoutait qu’aucune lettre ou facture ne lui avait été adressée personnellement et qu’elle n’avait signé aucun document, excepté quelques quittances ou confirmations d’envoi. S’agissant de Z., W.K. – tout en reprenant une argumentation pour partie similaire à celle de son père – a estimé que l’implication totale de celui-ci dans la société était évidente puisqu’il allait de soi qu’ayant prévu de reprendre lui-même entièrement l’entreprise, il suivait attentivement l’évolution financière de celle-ci. Elle a également prétendu que Z.________ dirigeait de fait la société. b) Concernant W.K., la Caisse a relevé que, selon le Tribunal fédéral, il fallait ranger au nombre des organes les personnes auxquelles les administrateurs de la société confiaient la direction effective de leur entreprise sous leur surveillance – par exemple le secrétaire d’une société coopérative avec des attributions s’étendant à des parties importantes de la gestion. Cela étant, l’intimée a exposé que W.K. avait non seulement assuré le secrétariat de l’entreprise durant les périodes de carence de paiement en cause, mais qu’elle avait également été fondée de procuration au bénéfice d’une signature

  • 66 - individuelle qui lui permettait d’engager la société et de faire débiter les comptes de celle-ci indépendamment de la volonté et de la (co)signature d’un tiers organe de droit ou de fait de la société. Ainsi, la Caisse a retenu que W.K.________ avait bel et bien assumé des tâches et des responsabilités dans la gestion effective de la société qui allaient au-delà de la simple exécution d’ordres donnés par un supérieur, en particulier s’agissant des paiements. A cet égard, l’intimée s’est référée à l’écriture de P.________ du 5 février 2009, où ce dernier indiquait avoir géré les rentrées d’argent avec sa secrétaire et payé avec elle les salaires et factures selon les disponibilités. Il s’y ajoutait que dans sa lettre du 13 octobre 2009, D.________ avait précisé que W.K.________ avait la responsabilité des paiements et que c’est avec elle qu’il avait eu le plus de contacts ; D.________ avait également écrit que les tâches de gestion et les décisions étaient « réservées » à P.________ et W.K., cette dernière apparaissant comme une véritable administratrice de fait de la société au côté de son père. La Caisse a par ailleurs observé que la recourante était présente aux côtés de son père lors de tous les événements importants de la société, comme l’entretien que P. a eu avec le responsable du Service du contentieux de la Fédération H.________ le 3 novembre 2004 au sujet des carences de paiement des charges sociales ; elle avait également assisté à toutes les audiences d’ajournement, de prolongation d’ajournement, de sursis concordataire et de faillite de la société. L’intimée en a conclu que les tâches que W.K.________ avait assumées et les décisions qu’elle avait prises faisaient d’elle un organe de fait de la société, dont la responsabilité était directement engagée au regard de l’article 52 LAVS. En outre, la Caisse a considéré que W.K.________ ne faisait valoir aucun motif « exculpatoire » pertinent ni ne contestait le montant du dommage. L’intéressée ne pouvait en particulier se retrancher derrière une prétendue ignorance de l’état des créances ouvertes auprès de la Caisse, dans la mesure où elle était parfaitement au courant de la situation financière et comptable de l’entreprise. En effet, elle réceptionnait le courrier adressé à l’entreprise et était ainsi au courant des commandements de payer notifiés à celle-ci, ainsi que des sommations de

  • 67 - paiement de la Caisse. W.K.________ devait par ailleurs connaître les courriers de D.________ au sujet des retards de paiement des charges sociales, étant souligné que c’était avec elle que le curateur avait eu des contacts au sujet des paiements et des questions financières. Invoquant le prononcé du 30 novembre 2007 du président du Tribunal d’arrondissement de F., la Caisse a relevé que W.K. était chargée de la facturation et de l’encaissement des débiteurs, ce qui supposait une certaine vue sur l’état des comptes, des liquidités et des possibilités de paiement de la société. L’intimée en a déduit que W.K.________ ne pouvait prétendre avoir été tenue à l’écart ou avoir ignoré la situation financière catastrophique de la société. La Caisse a encore souligné que c’était à l’attention de W.K.________ que le M.________ avait adressé les outils de paiement électronique, que c’était l’intéressée qui effectuait les paiements et qui, le cas échéant, confirmait par écrit aux divers tenanciers le règlement de telle ou telle facture en souffrance en signant les lettres y relatives comme une représentante autorisée de l’entreprise. La Caisse a observé de surcroît que certains paiements effectués par W.K.________ n’avaient été visés ni par P.________ ni par Z., confirmant ainsi la thèse selon laquelle la prénommée avait effectivement géré les paiements avec une certaine liberté de décision à l’instar d’une administratrice de fait. Ce faisant elle ne pouvait, aux yeux de l’intimée, ignorer la situation financière et comptable de la société et l’état des créances ouvertes de la Caisse. 7.a) Dans sa réponse au recours déposé par P., Z.________ a fait valoir qu’il avait été engagé en qualité de directeur technique dès août 2005 et qu’il n’avait aucune procuration ni aucun pouvoir dans la société. Il s’est rallié à la Caisse pour retenir que P.________ avait « géré les rentrées d’argent » avec sa secrétaire et payé avec elle « les salaires et factures selon les disponibilités ». Il a ajouté que lui-même n’avait jamais fait partie du conseil d’administration, qu’il n’était pas inscrit au

  • 68 - registre du commerce et qu’il n’avait jamais fait partie non plus de la direction commerciale de l’entreprise. Quant à la reprise de la société, elle devait passer par un assainissement préalable de la situation de celle-ci. Z.________ a en particulier argué que son rôle s’était limité à la direction technique de l’entreprise, soulignant n’avoir eu aucun pouvoir dans la société. Il a relevé que son salaire était de 8'600 fr. brut alors que, durant la période considérée, P.________ avait reçu des rémunérations pour près de 224'000 francs. Il a fait valoir qu’aucune pièce produite ne permettait de considérer qu’il avait pris une part supérieure à celle d’un collaborateur technique de l’entreprise et que, de surcroît, le paiement des cotisations AVS était déjà problématique avant son entrée dans la société. Il a également estimé qu’un administrateur avec signature individuelle – comme P.________ – ne pouvait soutenir ne pas avoir été au courant de la situation. Z.________ a encore allégué que son implication dans les négociations pour la reprise de la société – qu’il n’a pas contestée – ne signifiait pas qu’il en était le gérant. Il a en outre nié que la situation se soit dégradée après son arrivée dans la société, relevant qu’un arriéré de cotisations AVS existait avant sa venue. Enfin, invoquant l’écriture de P.________ du 5 février 2009, il a affirmé qu’il ne lui appartenait pas de vérifier le paiement régulier des cotisations sociales. b) S’agissant de Z., la Caisse a considéré dans un premier temps (cf. réponse du 8 février 2010) que la rémunération de celui-ci était bien inférieure à celle de P. et que rien au dossier ne permettait de considérer que l’intéressé aurait assumé une position d’organe de fait ou qu’il aurait eu la maîtrise effective et exclusive des paiements. Dans un second temps (cf. déterminations du 7 octobre 2011), la Caisse a toutefois observé que les extraits de compte et factures au dossier montraient Z.________ avait lui aussi supervisé les mouvements du compte-courant (avis de crédit et avis de débit) dès le début de l’année 2006, son visa étant en outre apposé sur quasiment toutes les factures adressées à l’entreprise à l’instar de celui de P.________. La supervision des

  • 69 - mouvements d’argent de même que le visa figurant sur les factures afférentes aux charges administratives (U., assurances, etc.) contredisait ainsi la thèse selon laquelle il se serait cantonné à des fonctions techniques fussent-elles directoriales. Aussi la Caisse a-t-elle indiqué réserver désormais sa position sur ce point. 8.a) De son côté, D. a contesté pouvoir être considéré comme un organe de fait de la société. Le prénommé a plus particulièrement fait valoir que durant toute la procédure d’ajournement, le pouvoir décisionnel et de gestion était demeuré en mains de P.________ et de sa fille, tous deux au bénéfice d’une signature individuelle, étant souligné que leurs pouvoirs n’avaient pas été retirés par le juge qui s’était contenté de subordonner les actes importants de la société à la ratification de D.. Ce dernier a également observé que la société avait un directeur en la personne de Z.. Il a indiqué qu’il avait, à de nombreuses reprises, interpellé la société pour exiger une confirmation du paiement des charges sociales mais que, malgré ses nombreux rappels, la société n’était pas toujours parvenue à s’en acquitter à temps. D.________ a de surcroît exposé avoir avisé le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ le 17 janvier 2007 du non- paiement des charges, complétant ainsi le rapport déposé la veille. Il a relevé que la Caisse ne s’était pas opposée à la prolongation de l’ajournement, pas plus qu’elle n’avait d’ailleurs requis la faillite de la société comme elle évoquait vouloir le faire par lettre du 8 janvier 2007. Il a rappelé avoir à nouveau écrit à la société les 7 et 21 février 2007, notamment au sujet des charges sociales de décembre 2006, puis avoir relancé la société le 5 mars 2007 sans succès, avant d’adresser un rapport au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ le 20 mars 2007 – rapport où il expliquait les problèmes de trésorerie de la société, qui ne parvenait plus à s’acquitter des charges sociales, et préavisait défavorablement la prolongation de l’ajournement.

  • 70 - D.________ a par ailleurs soutenu qu’en sa qualité de curateur démuni de tout pouvoir décisionnel ou de gestion, il n’avait pas la compétence de procéder lui-même et pour le compte de la société au paiement des charges sociales. Selon lui, il ne pouvait que s’assurer des paiements, ce qu’il avait fait en rappelant à de nombreuses reprises leurs obligations en la matière aux organes de la société et en exigeant d’eux des attestations de paiement. Il a estimé qu’il n’avait donc pas les moyens d’empêcher la survenance du dommage subi par la Caisse et que, dès lors, la qualité d’organe de fait ne pouvait lui être reconnue. A cela s’ajoutait qu’il avait averti le juge de la faillite dès que le paiement des charges sociales avait cessé. D.________ a encore argué qu’il avait exécuté son mandat de façon consciencieuse, professionnelle et conforme aux instructions du juge, informant ce dernier dès l’aggravation des difficultés financières de la société. Il a souligné que l’essentiel du dommage subi par la Caisse était né après la prolongation de l’ajournement de faillite décidée par le juge le 29 janvier 2007, alors que lui-même avait informé ce magistrat notamment le 17 janvier 2007 des difficultés de la société. Quant à la part du dommage liée au non-paiement des charges sociales des mois de décembre 2006 à janvier 2007, D.________ a considéré qu’il ne pouvait en être tenu pour responsable dès lors qu’il avait exigé ce paiement auprès de la société et qu’il avait informé le juge dès qu’il était apparu que la société n’en avait plus les moyens. S’agissant du montant du dommage, D.________ a relevé que la Caisse s’était contentée d’indiquer que le montant de sa créance était passée de 225'060 fr. 45 au jour de l’ajournement de faillite à 383'202 fr. 45 le 26 avril 2007, jour de l’octroi du sursis, pour s’établir finalement à 407'333 fr. 10 au jour de la déclaration de faillite, sans que l’évolution du dommage mois par mois ne soit démontrée. D.________ s’est également prévalu de l’art. 5 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), considérant qu’en application de cette disposition, l’Etat devait répondre

  • 71 - du dommage causé tant par un commissaire que par un curateur désigné par le juge dans le cadre de l’art. 725a CO. b) La Caisse, pour sa part, a fait valoir que le curateur D.________ connaissait les dettes de la société envers elle, attendu qu’il avait reçu des relevés de compte détaillé au début de son mandat et systématiquement les originaux ou une copie des factures des cotisations courantes durant l’exercice de ses fonctions. Elle a ajouté que les paiements étaient soumis au prénommé pour ratification par W.K.________ et que le curateur était informé de cette « sélection » des paiements. En outre, selon une liste des poursuites du 18 janvier 2007, les poursuivants étaient exclusivement des créanciers de droit public (caisse d’allocations familiales, caisse de compensation AVS, administration fédérale des contributions et CNA). La Caisse a également expliqué que le montant réclamé à D.________ correspondait aux cotisations facturées à la société de décembre 2006 à avril 2007, étant précisé que les factures de juillet 2006 à novembre 2006 avaient été payées ; plus précisément, la somme de 138'335 fr. 50 représente la différence entre 393'073 fr. 05 et 254'737 fr. 55, selon le décompte du 3 avril 2009. L’intimée a par ailleurs retenu que D.________ avait le pouvoir d’infléchir les décisions de la société en matière de paiements, compte tenu des pouvoirs confiés par décisions de justice et des mesures qu’il avait mises en place, et que, comme curateur d’ajournement de faillite, le recourant avait contribué à la formation de la volonté de la société et pouvait à ce titre être considéré comme un organe de fait dont la responsabilité était engagée selon l’art. 52 LAVS. En effet, l’intéressé était notamment censé ratifier les décisions du conseil d’administration mais également prendre « toutes les mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers », donc ceux de la Caisse. L’intimée a relevé de surcroît que le curateur avait notamment exigé que tout ordre de paiement soit effectué avec son accord et qu’il avait mis au point avec les organes de la société « une stratégie afin qu’aucune dette nouvelle ne soit

  • 72 - contractée durant la période d’ajournement de faillite ». Pour la Caisse, le curateur jouissait ainsi d’un très large pouvoir de contrôle sur les paiements, avec une possibilité de veto si nécessaire. Elle a encore précisé qu’elle reprochait principalement à D.________ de ne pas avoir empêché le paiement d’autres factures avant les charges sociales en souffrance, alors qu’il en avait le pouvoir et que la société en avait les possibilités matérielles. Se fondant en outre sur un extrait de compte auprès du M., la Caisse a retenu, d’une part, que la société disposait de liquidités qui lui auraient permis d’honorer des dettes à son égard et, d’autre part, que la société avait payé d’autres créanciers – notamment des fournisseurs – au vu et au su du curateur. La Caisse a considéré de surcroît que D. ne pouvait pas se retrancher derrière le fait que les pouvoirs de gestion étaient restés en mains de P.________ et de la fille de celui-ci pendant la période d’ajournement. Elle a estimé que l’intéressé n’avait en effet pas pris les mesures qui étaient en son pouvoir pour éviter que la dette de cotisations n’augmente durant son mandat. Selon l’intimée, le curateur pouvait non seulement refuser tout paiement à des tiers jusqu’à l’extinction des dettes courantes de la société, mais aussi requérir la faillite de l’entreprise. Elle a relevé que les dettes à son égard avaient augmenté de 100'000 fr. après le 16 janvier 2007, date à laquelle D.________ avait écrit au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ que la société n’arriverait pas à dégager sur les mois à venir des bénéfices suffisamment importants pour permettre son assainissement en totalité. La Caisse a ainsi conclu qu’en laissant la situation se péjorer en toute connaissance de cause, D.________ avait fait preuve de carences imputables à faute et qui étaient en lieu de causalité adéquat avec le dommage. Que les administrateurs aient conservé leurs pouvoirs décisionnels pendant l’ajournement n’excluait pas – de l’avis de l’intimée – la responsabilité du curateur au regard de l’art. 52 LAVS.

  • 73 - La Caisse a également souligné que D.________ avait demandé à W.K.________ le 18 avril 2007 de lui verser un montant de 1’140 fr. représentant la TVA sur ses honoraires et que W.K.________ lui avait soumis, par télécopie du 19 février 2007, un certain nombre de paiements à ratifier avant exécution. Aux yeux de la Caisse, cela confirmait que D.________ avait eu un pouvoir d’injonction et de contrôle sur les paiements durant la période où il avait été en fonction. En effet, si les paiements lui étaient soumis pour ratification, il pouvait refuser son aval et infléchir les décisions de la société en la matière. Il aurait par conséquent pu éviter que les créances de la Caisse ne soient postposées au paiement des factures des fournisseurs les plus pressants. S’agissant de l’art. 5 LP invoqué par D.________, la Caisse a relevé que le prénommé n’était pas recherché sur la base des art. 754 ss CO ou 5 LP, mais en sa qualité d’organe de fait au regard de l’art. 52 LAVS. 9.Aux termes de l'art. 725a al. 1 CO, le juge auquel est donné l'avis de surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. Dans ce cas, le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. L'ajournement de faillite a pour but de gagner du temps de manière à permettre éventuellement l'assainissement de la société surendettée ; il donne la possibilité d'éviter les conséquences irréparables d'une faillite intempestive, non seulement pour la société, mais également pour les créanciers (cf. ATF 101 III 99 consid. 4). Si le juge ajourne la faillite, il a alors l'obligation d'ordonner les mesures propres à maintenir le patrimoine social et à garantir le désintéressement équitable des créanciers. Entrent notamment en ligne de compte, à côté des limitations du pouvoir de disposition et de représentation, l'établissement de rapports intermédiaires, l'institution d'une commission des créanciers et la nomination d'un curateur (cf. ATF 120 II 425 consid. 2b ; cf. TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 consid. 5.1 ; voir également TFA H 301/99 du 18 juillet 2000 consid. 5).

  • 74 - La désignation d'un curateur constitue la mesure d'accompagnement classique de l'ajournement de faillite. L'étendue des droits et des obligations du curateur sera fonction des attributions conférées par le juge, lesquelles varieront dans chaque cas d'espèce au gré des nécessités. En règle générale, le curateur est tenu de veiller à l'observation par la société des mesures ordonnées par le juge et, partant, de surveiller l'activité du conseil d'administration sous l'angle de la réalisation du plan d'assainissement; il doit en particulier prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la société et veiller à l'égalité de traitement des créanciers (cf. TF 9C_1086/2009 précité consid. 5.2 avec les références). 10.Au cas particulier, on doit tout d’abord constater que les recours déposés par P.________ (AVS 50/09 et 51/09) n’ont plus à être traités du fait de son décès et de la répudiation de la succession. Ces affaires n’ont donc plus d’objet. Il convient en revanche de statuer sur les recours déposés par D.________ (AVS 15/10, 41/14 et 7/15), ainsi que sur ceux interjetés par W.K.________ (AVS 16/10, 51/10, 39/14 et 3/15) contre les décisions la concernant et celle libérant Z.________. a) Préalablement, on notera que le recours devant le tribunal cantonal des assurances est une voie de droit ordinaire possédant un effet dévolutif. Ainsi, un recours présenté dans les formes requises a pour effet de transférer à la juridiction cantonale la compétence de statuer sur la situation juridique objet de la décision attaquée. L’administration perd la maîtrise de l’objet du litige, en particulier celle des points de fait susceptibles de fonder la décision attaquée (cf. TF 9C_403/2010 du 31 décembre 2010 consid. 3.1). En d’autres termes, lorsqu'il est valablement saisi d'un recours, le juge a la compétence exclusive de statuer sur les différents rapports juridiques tranchés par la décision querellée. Aussi l'administration n'est-elle pas habilitée, après le dépôt d'un recours, à rendre une nouvelle décision sur le même objet qui modifierait la situation

  • 75 - de droit réglée par la décision attaquée (cf. TFA I 251/03 du 2 mars 2004 consid. 4.2 et les références). Tout au plus faut-il réserver la faculté qu’a l’assureur, jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, de reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (cf. art. 53 al. 3 LPGA). Au cas d’espèce, cela signifie que la Caisse n’était pas légitimée à rendre de nouvelles "décisions" à l’égard de D.________ et W.K.________ les 7 juillet 2014 et 26 janvier 2015, après le dépôt de ses réponses. On ne peut voir là qu’une modification des conclusions de l’intimée. Quant aux "recours" subséquemment déposés à cet égard, ils doivent être considérés comme des déterminations. b) D.________ Dans un arrêt du 15 juillet 2010 (cf. TF 9C_1086/2009 précité consid. 5.3 et 5.4), le Tribunal fédéral a en particulier jugé ce qui suit : "5.3 La question du fondement d'une éventuelle responsabilité résultant des actes du curateur est controversée en doctrine. Un premier courant considère que le curateur est à la fois un organe officiel de l'Etat (cf. ATF 104 III 1 consid. 3b p. 2), qui peut engager la responsabilité de l'Etat de son propre fait, et un organe légal de la société anonyme intervenant dans une situation extraordinaire, à l'instar du liquidateur, qui peut être recherché en responsabilité selon l'art. 754 CO (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2009, n. 837 p. 1890; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3ème éd. 2008, n. 13a ad art. 725a CO; FRANÇOIS Vouilloz, op. cit., p. 319; FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme, 2001, p. 372 ss et 447 ss; HARDMEIER, op. cit., n. 1339 ad art. 725a CO; FORSTMOSER/MEIER- HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 19 n. 5 et § 37 n. 18; ROGER GIROUD, op. cit., p. 131). Un deuxième courant de doctrine considère en revanche que le curateur doit être assimilé à un commissaire, à savoir un organe de l'exécution forcée. La responsabilité pour ses actes serait dès lors régie par l'art. 5 LP et le canton répondrait exclusivement du dommage causé de manière illicite par celui-ci (Louis Dallèves, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 5 LP; Beat Schönenberger, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR, BlSchK 2002 p. 180 sv; Pierre- Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 1999, n. 25 ad. art. 5 LP; Dominik Gasser, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 35 ad art. 5 LP).

  • 76 - 5.4 En l'espèce, il n'est point besoin de trancher cette controverse doctrinale." La présente affaire se distingue de la cause jugée par la Haute Cour puisque, dans ce cas-là, le curateur – dont le recours a été admis – était recherché par la Caisse alors que l’ajournement avait été clôturé et que la faillite avait été prononcée plus de trois ans après la fin de l’ajournement, les créances de la Caisse à l’encontre de la société étant nées après la clôture de l’ajournement. Tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’intimée a réclamé à D.________ la différence entre le montant dû au jour de l’octroi du sursis concordataire, soit 393'073 fr. 05, et la somme due au jour de l’ajournement, soit 254'737 fr. 55. Il s’agit en substance des cotisations de décembre 2006 à avril 2007 et leurs intérêts moratoires, puisque les employés de la société ont été repris par la société de Z.________ avec effet au 14 mai 2007. Cela étant, durant la durée de l’ajournement, l’administrateur de la société a gardé ses pleins pouvoirs. Le curateur ne s’est pas vu confier la gestion de la société. Il devait notamment surveiller l’activité de la société, ratifier les actes importants du conseil d’administration, prendre toutes les mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers de la société, procéder à un inventaire de la situation financière de la société et établir quels étaient les besoins de celle-ci, informer le Président dans les meilleurs délais si la situation de la société devait s’aggraver et déposer un rapport en vue de l’audience. Or, les charges sociales de juillet 2006 (l’ajournement étant intervenu le 3 juillet de cette même année) à novembre 2006 ont été payées. Le 5 octobre 2006, le recourant a écrit à la société pour que celle-ci lui confirme que tous ses créanciers avaient été payés depuis l’ajournement de faillite. Le 22 novembre 2006, il s’est assuré en particulier que les charges sociales avaient été payées. Il a relancé la société à ce sujet le 4 décembre 2006. Le 11 décembre 2006, il a de nouveau demandé à la société si les charges sociales, notamment celles

  • 77 - de septembre et octobre, avaient été payées. Le 19 décembre 2006, il a fait part à son confrère L.________ du retard dans le paiement des charges. Le 8 janvier 2007, il a été informé par la Caisse du non-paiement des charges de novembre et décembre 2006, l’intimée menaçant la société de faillite si ces charges n’étaient pas payées au 15 janvier 2007. Immédiatement, le curateur a demandé à la société de lui adresser par retour de fax le justificatif du paiement de ces charges. Dans son rapport du 16 janvier 2017 au président du Tribunal d’arrondissement de F., le curateur a relevé que les charges sociales pour le mois de novembre n’avaient pas été payées mais qu’elles le seraient d’ici l’audience de reprise de cause. Par lettre du lendemain, il a avisé le président que tel ne serait pas le cas. Il appert en outre que l’intimée ne s’est pas présentée à l’audience du 18 janvier 2007. Suite à cette audience, l’ajournement a été prolongé de deux mois pour permettre la mise en place d’une procédure de sursis concordataire. Le 7 février 2007, le recourant s’est adressé à la société pour s’inquiéter des charges du mois de décembre 2006 et à l’agent d’affaires breveté L. pour lui communiquer qu’à défaut du paiement des charges sociales du mois de janvier 2007 jusqu’au 15 février, il aviserait l’autorité judiciaire. Le 21 février 2007, D.________ a à nouveau demandé à la société de lui adresser la preuve du paiement des charges de décembre 2006 et, le 5 mars 2007, il a renouvelé cette demande. Le 20 mars 2017, il a écrit au président du Tribunal d’arrondissement de F.________ pour l’informer du non-paiement des charges pour le mois de décembre 2006 ; il a dès lors préavisé contre la poursuite de l’ajournement mais préconisé un concordat par abandon d’actif. Enfin, l’ajournement a été prolongé ensuite de l’audience du 22 mars 2017 – à laquelle l’intimée n’était pas représentée – pour un mois avant le sursis concordataire. On constate donc que le recourant n’a eu de cesse de s’enquérir du paiement des charges sociales depuis janvier 2007. Il s’est enquis à cet égard auprès de la société à quatre reprises et il a informé le président du Tribunal d’arrondissement de F.________ de la carence de la société dès le mois de janvier, ce trois fois. Il a d’ailleurs préavisé à l’encontre de la poursuite de l’ajournement.

  • 78 - La Cour de céans retient par conséquent que l’on ne peut rien reprocher au curateur, lequel n’a rien caché et a dûment réagi en avertissant promptement (moins de trois semaines après le non-paiement des charges de décembre 2006) l’autorité judiciaire de la situation. Malgré ces avertissements, il a été décidé ensuite des audiences – auxquelles on rappellera que la Caisse ne s’est pas présentée – de la prolongation de l’ajournement pour permettre la mise en place d’un sursis concordataire afin d’éviter le bradage de la société par l’office. La situation s’est aggravée rapidement et la période pour laquelle le recourant est recherché est très brève puisque d’à peine cinq mois (décembre 2006 à avril 2007) – période au cours de laquelle D.________ s’est manifesté fréquemment, comme exposé ci-avant, au sujet des charges non payées. Il y a donc lieu d’admettre le recours déposé par D.________ et d’annuler la décision sur opposition de la Caisse du 25 mars 2010. Dès lors, vu l’issue du litige, on renoncera à examiner les arguments relatifs à l’« erreur de plume » que la Caisse aurait commise dans son écriture du 7 juillet 2014. Cela étant, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, qu'il convient de fixer à 2'500 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA et art. 55 LPA-VD). c) W.K.________ aa) En ce qui concerne le recours déposé par la prénommée contre les prétentions de la Caisse à son endroit, la Cour de céans observe ce qui suit. La recourante était la fille de l’administrateur unique de la société. Elle était fondée de procuration et titulaire de la signature individuelle. A sa décharge, elle a toutefois soutenu n’avoir eu qu’un rôle

  • 79 - d’exécutante. En particulier, elle aurait agi sur les ordres de Z.________ dès l’arrivée de celui-ci dans la société et de D.________ dès l’ajournement de faillite. Force est toutefois de souligner que, selon la jurisprudence, il incombe toujours à un administrateur qui n’a pas été privé de son pouvoir de disposition, comme en l’espèce, de payer les charges sociales (cf. TF H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 5 et 6). C’est ici le lieu de rappeler que de manière générale, le fait qu'une personne soit inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant et que la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. Ainsi, la responsabilité pour la gestion ne vise que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (cf. consid. 3c supra). Plus particulièrement, la qualité d’organe responsable des fondés de procuration – soit la personne qui a reçu du chef d'une maison de commerce d'une fabrique ou de quelque autre établissement exploité en la forme commerciale, l'autorisation expresse ou tacite de gérer ses affaires et de signer par procura en se servant de la signature de la maison (cf. art. 458 al. 1 CO) – ne doit être admise qu'avec beaucoup de retenue ; en règle ordinaire, elle doit plutôt être niée, car, en principe, un fondé de procuration n'assume pas, au plus haut niveau, la gestion et la direction de la société (cf. TFA H 193/00 du 2 mai 2001 consid. 2b). Au cas d’espèce, il convient donc d’examiner si la recourante a assumé des activités qui feraient qu’elle devrait être considérée comme organe de fait, c’est-à-dire si elle a participé à la gestion de la société de telle manière qu’elle a concouru à la formation de la volonté sociale de manière déterminante. A la lecture du dossier, on ne peut qu’admettre que tel était bien le cas. La Cour en veut pour preuve les déclarations mêmes de

  • 80 - P.________ dans son écriture du 5 février 2009 à la Caisse, selon lesquelles une secrétaire et lui-même géraient les rentrées d’argent et payaient les salaires et factures selon les disponibilités. On voit là qu’il n’y avait pas de rapport de subordination mais une égalité dans la gestion. C’est la recourante qui a écrit le 19 avril 2007 à D.________ que « nous vous confirmons avoir réglé nos fournisseurs en fonction des rentrées d’argent et en maintenant si possible les délais ». C’est elle qui renseignait les créanciers de la société sur les paiements effectués ou sur les délais de paiement. Elle était présente à toutes les audiences aux côtés de son père, ce qui démontre à l’évidence que son rôle n’était pas celui d’une simple secrétaire exécutante comme elle tente de le faire accroire. Finalement, en violant son obligation de veiller au paiement des cotisations sociales par P.________ SA, la recourante a commis une négligence grave, causant par-là un dommage à l’intimée. Les conditions de sa responsabilité à l’égard de la Caisse sont ainsi données. Cela dit, il est constant que, de 407'333 fr. 15, la Caisse a ramené ses prétentions à 103'276 fr. 10 – montant que la recourante ne conteste pas et qui n’apparaît pas discutable – à la suite du versement de dividendes postérieurement à la décision sur opposition du 24 mars 2010. Dans cette mesure, il convient d’admettre partiellement le recours de W.K.________ en ce sens que le montant du dommage soumis à réparation doit être fixé à 103'276 fr. 10. bb) S’agissant du pourvoi introduit par la prénommée contre la décision sur opposition du 2 octobre 2009 libérant Z.________ de toute responsabilité, la Cour de céans se détermine de la manière suivante. C’est ici le lieu de souligner que, selon la jurisprudence, lorsqu'une partie intéressée n'a indûment pas été invitée à participer à la procédure d'opposition concernant un éventuel coresponsable solidaire, celle-ci doit, compte tenu des règles de la bonne foi, exiger dans un délai raisonnable dès la connaissance de l'existence du vice de forme la notification de la décision sur opposition et, le cas échéant, recourir en

  • 81 - temps utile auprès du tribunal cantonal des assurances compétent (cf. ATF 134 V 306 consid. 4). Au cas particulier, la Caisse a certes notifié la décision libérant Z.________ à P.________ – lequel a du reste déféré cette décision devant la Cour de céans, recours devenu par la suite sans objet compte tenu son décès et de la répudiation de sa succession – mais pas aux autres parties ; dite notification n’est intervenue qu’ensuite de l’audience du 16 septembre 2010, aboutissant au recours formé le 21 octobre 2010 par W.K.________ contre cette décision. Cela précisé, on rappellera que Z.________ a pour l’essentiel soutenu qu’il n’était que directeur technique et qu’il n’avait aucune compétence en matière de gestion. A cet égard, il faut souligner qu’un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose. Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité, ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (cf. TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.2 et les références citées). En l’occurrence, il est vrai que Z.________ n’était pas inscrit au registre du commerce s’agissant de la société P.________ SA. Toutefois, s’il a allégué n’avoir eu aucune compétence dans la gestion de l’entreprise, W.K.________ à l’instar de son père ont soutenu qu’il gérait la société dès le mois d’août 2005. Cela étant, au regard des éléments du dossier, la Cour de céans retient que Z.________ était plus qu’un directeur technique. Ainsi, en novembre 2005, il a négocié avec P.________ un contrat de crédit de 200'000 fr. – qu’il n’a certes pas signé – avec le M.________, la société devant fournir à la banque notamment le plan de trésorerie 2006 et la liste des débiteurs. En mars 2006, il a reçu une facture d’une fiduciaire dans

  • 82 - laquelle il était question de l’étude des états financiers de la société. On ajoutera également que Z.________ s’est présenté à la première audience d’ajournement. Il était également présent à l’audience du 22 mars 2007 et à celle du 19 avril 2007, ce qui démontre indéniablement une implication plus grande que celle d’un simple directeur technique. Cette compétence étendue de Z.________ résulte aussi du fait que son paraphe était apposé sur des factures de U.________ ou N.________ (pour des primes d’assurance). Son paraphe figurait aussi avec celui de P.________ sur des avis relatifs au paiement de salaires (par exemple février 2006), sur des factures des services industriels, des attestations d’intérêts relatives à une avance ferme du M.________ ou des factures d’une entreprise de travail temporaire. Z.________ a également produit dans la faillite une créance de 121'172 fr. dont un prêt de 80'000 fr. à la société. De tous ces éléments, la Cour conclut que Z.________ était un organe de fait de la société. En violant son obligation de veiller au paiement de l'entier des cotisations sociales P.________ SA, l’intéressé a commis une négligence grave, causant un dommage à l'intimée. Les conditions de sa responsabilité à l'égard de cette dernière sont par conséquent réalisées. Il convient par conséquent d’admettre le recours du 21 octobre 2010 de W.K.________ et de réformer la décision sur opposition du 2 octobre 2009 en ce sens que Z.________ est solidairement responsable avec elle du montant de 130'276 fr. 10, ce montant n’ayant au demeurant pas fait l’objet de contestation. cc) Finalement, il y a lieu d’admettre que l’administration de preuves supplémentaires – en particulier l’audition de témoins – ne serait pas de nature à modifier les considérations qui précèdent et s’avère par conséquent superflue (appréciation anticipée des preuves : cf. ATF 130 Il 425 consid. 2.1, 122 lI 464 consid. 4a, 122 III 219 consid. 3c, 120 lb 224 consid. 2b, et 119 V 335 consid. 3c avec la référence). dd) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (cf. art. 61 let. a LPGA).

  • 83 - Concernant les dépens, il est vrai que le recours de W.K.________ contre la décision libérant Z.________ est admis. Il n’en demeure pas moins que la prénommée reste débitrice de la somme réclamée. Partant, il n’y a pas lieu de lui allouer des dépens, étant rappelé que si le recours contre la décision sur opposition la concernant a été partiellement admis, c’est en raison des versements de dividendes postérieurs à la décision attaquée (cf. consid. 10c/aa supra).

  • 84 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Les recours déposés le 4 novembre 2009 par feu P., devenus sans objet, sont rayés du rôle. II. Le recours déposé le 21 avril 2010 par D. est admis. III. La décision sur opposition rendue le 25 mars 2010 par la Caisse de compensation J.________ est annulée. IV. Le recours déposé le 23 avril 2010 par W.K.________ est partiellement admis. V. Le recours déposé le 21 octobre 2010 par W.K.________ est admis. VI. Les décisions sur opposition rendues les 2 octobre 2009 et 24 mars 2010 par la Caisse de compensation J.________ sont réformées, en ce sens que W.K.________ et Z.________ sont débiteurs, solidairement entre eux, de la Caisse de compensation J.________ de la somme de 130'276 fr. 10 (cent trente mille deux cent septante-six francs et dix centimes). VII. La Caisse de compensation J.________ versera à D.________ un montant de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens. VIII. Il n’est pas alloué de dépens en faveur de W.K.________ et Z.________. IX. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

  • 85 - La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Eric Ramel (pour D.), -Me Xavier Pétremand (pour W.K.), -Z., -Me Benoît Bovay (pour la Caisse de compensation J.), -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :

Keywords

social security contributionsdamage liabilityde facto organcuratorbankruptcy suspensiongross negligencejoint liabilitycompany managementdividendsprocedural mootness

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether D.________ was liable as a de facto organ/curator for unpaid AVS contributions during the suspension of bankruptcy.

Extracted holding

No liability was established; he had monitored the company and alerted the judge promptly once the arrears became apparent.

Extracted reasoning

He had no management powers, repeatedly warned the company and the court, and the short period at issue did not justify holding him responsible for the later increase in the debt.

Key legal question

Whether W.K.________ was liable for the unpaid AVS contributions as a de facto organ.

Extracted holding

Yes, she participated in the effective management and payment decisions and breached her duty to ensure payment of social charges.

Extracted reasoning

She was not a mere secretary; she handled payments, informed creditors, had signature authority, attended key meetings, and acted jointly in financial decisions.

Key legal question

Whether Z.________ was liable for the unpaid AVS contributions as a de facto organ despite not being formally registered.

Extracted holding

Yes, his role exceeded technical management and he participated in the formation of the company’s will and financial supervision.

Extracted reasoning

He negotiated credit, signed or countersigned numerous documents and invoices, attended critical hearings, and had substantial involvement in the company’s finances and restructuring.

Key legal question

Whether the previous decision exonerating Z.________ had to be reversed at W.K.________'s request.

Extracted holding

Yes, the exonerating decision was reformed so that Z.________ was jointly liable with W.K.________.

Extracted reasoning

The court found the factual record sufficient to establish de facto organ status and negligent non-payment.

Key legal question

Whether P.________'s appeals remained to be decided after his death and the repudiation of his succession.

Extracted holding

No, those appeals had become without object.

Extracted reasoning

The appellant had died and the succession was repudiated, so there was no remaining procedural subject matter.

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