1106
TRIBUNAL CANTONAL
TU11.003349-130998
333
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. G I R O U D , juge délégué
Greffière:MmeEgger Rochat
Art. 176 al. 1, 179 CC ; 276, 308 et 318 al. 1 let. b CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.S., à
[...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
2 mai 2013 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La
Côte dans la cause divisant l’appelante d’avec B.S., à [...],
requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
voit :
-
dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 1’000
fr., sont à charge du requérant par 300 fr. et par 400 fr. laissés à la charge
de l’Etat (V) ;
-
maintenu les chiffres II et IV premier et troisième tirets de l’ordonnance
de mesures provisionnelles du 8 février 2011, ainsi libellés : « II. maintient
la garde sur les enfants C.S., née le [...] 1999, et D.S., né le [...]
2001, à A.S., née [...] ; et IV. dit que le droit de visite de B.S. sur
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3 -
ses deux enfants s’exercera de façon libre et large d’entente entre les parties; à
défaut d’entente :
-
dès le début des vacances scolaires en [...] des mois de juin à août, pendant un
mois et demi en Suisse, l’intimée ayant ses enfants les deux dernières semaines
avant la reprise de l’école en août ;
-
pour les vacances d’hiver, soit en décembre et janvier, une année sur deux, le
requérant pourra voir ses enfants durant deux semaines complètes en Suisse, et
l’année suivante s’il a la possibilité de se déplacer en [...], il pourra voir ses
enfants une semaine, moyennant un préavis d’un mois à l’avance. » (VI) ;
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dit que les dépens sont compensés (VII) ;
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dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge
de l'Etat (VIII) ;
-
et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).
En droit, le premier juge a, dans un premier temps, déterminé
quelle part revenait aux enfants sur la somme de 10'000 fr. qui avait été
retenue à titre de contribution d’entretien pour la famille dans le prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mars 2009. Se basant
sur un revenu de l’intimé de 20'381 fr. 20, tel qu’arrêté dans ce prononcé
et retenant le taux de 25 à 27% pour deux enfants, en vertu de la
méthode dite « abstraite » applicable en présence de revenus moyens, il a
retenu que la contribution d’entretien des deux enfants se montait à
5'095 fr. (20'381 fr. 20 x 25%) et que la pension pour l’épouse s’élevait à
4'904 fr. 70 (10'000 fr. – 5'095 fr.). Dans un second temps, le premier juge
a pris en considération des faits nouveaux susceptibles de justifier un
nouveau calcul de la contribution d’entretien, tels la différence du coût de
la vie entre la Suisse et la [...] au vu du départ de A.S.________ pour ce
pays en janvier 2011 et le fait que l’intimé ne percevait plus la somme
mensuelle de quelque 9'600 fr. versée par sa mère à titre de donation.
Au titre de dépenses effectives correspondant aux charges
mensuelles courantes relatives aux deux enfants, le premier juge a retenu
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4 -
un montant total de 2'425 fr., en lieu et place de 5'000 fr. Retenant que le
revenu de l’intimé s’élevait seulement à quelque 11'000 fr., il a estimé que
la contribution d’entretien, telle que fixée à quelque 5'000 fr. pour les
deux enfants, représentait 44% du revenu effectif de l’intimé et était
devenu une charge excessivement lourde pour celui-ci. Il a ainsi arrêté la
contribution d’entretien en faveur des deux enfants à 2'425 fr., somme
destinée à couvrir leurs besoins effectifs selon le coût de la vie en [...].
Pour ce qui est de la contribution d’entretien en faveur de
l’épouse, le premier juge a estimé, au vu des revenus de l’intimé, qu’il
était impossible de maintenir le train de vie antérieur. L’appelante ayant
diminué son train de vie après s’être établie en [...], où le coût de la vie
est inférieur à celui de la Suisse, il a considéré qu’il se justifiait de modifier
la contribution d’entretien en faveur de l’appelante et apprécié les charges
incompressibles de cette dernière en tenant compte de ses dépenses
effectives d’un montant de 852 fr. par mois. Cependant, au regard de
l’importance croissante de l’indépendance économique en procédure de
divorce (principe du « clean break ») et au regard du choix de l’appelante
de ne pas avoir repris d’activité lucrative depuis sa séparation d’avec
l’intimé et de vivre avec un tiers, capable financièrement de l’entretenir, le
premier juge a supprimé toute contribution d’entretien en faveur de
l’épouse.
Les modifications susmentionnées ont été ordonnées avec
effet rétroactif à compter du mois suivant le départ de l’appelante pour la
[...].
B.Par appel déposé le 13 mai 2013 contre l’ordonnance précitée,
A.S.________ a conclu principalement à ce que B.S.________ contribue à
l’entretien des siens, par le régulier versement, d’avance et par mois, en
mains de A.S.________, d’un montant de 10'000 fr., allocations familiales
non comprises, dès et y compris le 1
er
février 2011 ; subsidiairement, à
l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à l’instance
inférieure pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
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5 -
Par décision du 6 juin 2013, le Juge délégué a dispensé
l’appelante de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance
judiciaire étant réservée.
Par réponse du 20 juin 2013, l’intimé B.S.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de l’appel.
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C.Le Juge délégué retient les faits suivants, les griefs soulevés
par l’appelante à l’encontre de l’état de fait retenu par le premier juge
faisant l’objet d’un examen motivé dans la partie « Droit » du présent
arrêt :
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Les charges mensuelles effectives et incompressibles des
enfants représentent les deux tiers des dépenses assumées par leur mère
et sont les suivantes : 1'060 fr. de frais de logement (2/3 de la moitié de
3'189 fr.) ; 440 fr. de frais de nourriture ; 120 fr. de frais de vêtements et
de chaussures ; 35 fr. de frais scolaires ; 25 fr. et 15 fr. de frais médicaux
pour C.S.________ et D.S.________ (moyenne) ; 206 fr. de frais dentaires
pour chacun des enfants (moyenne) ; 96 fr. de frais pour les activités
sportives de D.S.________ ; 133 fr. de frais pour les cours de musique de ce
dernier ; et 89 fr. de frais pour les cours de théâtre pour C.S., soit
un total de 2'425 fr. par mois.
Les charges de A.S. s’élèvent à 600 fr. à titre de
minimum vital, 535 fr. à titre de loyer (soit 1/3 de la moitié de 3'189 fr.) et
37 fr. à titre de frais médicaux, à savoir 1'172 fr. par mois.
Titulaire d’un Bachelor of arts of French obtenu à l’Université
du Texas en 1995 et n’ayant pas travaillé durant sa vie commune avec
B.S., A.S. ne perçoit pas de revenus. Ses compétences en
langues étrangères, soit anglais, français et allemand, sont excellentes.
Avant son mariage, elle avait fonctionné comme volontaire interprète et
aide pour l’organisation d’un événement sportif international. En 2010 et
2011, elle a effectué des offres de services en qualité d’assistante
administratrice auprès de différentes sociétés commerciales ou
compagnies aériennes. Du 5 novembre 2012 au 24 mai 2013, elle a suivi à
plein temps une formation de gemmologue au Gemological Institute of
America de [...] du 5 novembre 2012 au 24 mai 2013.
Entendu à l’audience du 4 janvier 2011, son compagnon a
déclaré qu’il ne voyait pas d’inconvénient à ce qu’elle ne travaille pas.
Quant à B.S.________, il perçoit un revenu de 11'412 fr. 55,
allocations familiales non comprises {([10'903 fr. 90 x 13] : 12) – 400 fr.}.
Il ne reçoit plus une donation de 10'000 fr. par mois de la part de sa mère
pour aider le couple. Il a déclaré à l’audience du 5 novembre 2012 que sa
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mère lui avait prêté la somme de 100'000 fr. en mars 2010, afin qu’il
puisse faire face à la contribution d’entretien de 10'000 fr. par mois.
Il vit avec sa compagne et les quatre enfants de celle-ci dans
un appartement appartenant à sa mère, à laquelle il verse un loyer de
faveur de 1'400 fr. Selon ses déclarations, sa compagne travaillant à 100%
perçoit un salaire de 5'000 par mois, lequel est quasi intégralement saisi
par l’Office des poursuites. Ses charges s’élèvent à 850 fr. à titre de
minimum vital, 700 fr. à titre de loyer et 400 fr. à titre de prime
d’assurance-maladie. Ses enfants vivant en [...], ses frais de visite se
montent à 1'037 fr. par mois, soit le montant global annuel de
12'442 fr. 82 comprenant les frais d’avion pour faire venir ses enfants en
Suisse, mais également ceux d’hébergement lorsqu’il les retrouve en [...].
Il assume également la contribution d’entretien due pour ses enfants
couvrant leurs dépenses effectives et incompressibles à hauteur de
2'425 fr. par mois. Ses charges effectives et incompressibles se montent
ainsi à 5'412 fr. par mois.
E n d r o i t :
1.L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du
19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC
pour les procédures matrimoniales, le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable (Tappy, Les voies
de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 126).
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Le juge délégué de la Cour d’appel est compétent pour statuer
en qualité de juge unique sur un appel formé contre une ordonnance de
mesures provisionnelles, en vertu de l’art. 84 al. 2 LOJV (loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1989, RSV 173.01).
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
b) Conformément à l’art. 316 al. 3 CPC, l’instance d’appel peut
administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler
l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que
l’instance inférieure s’y était refusée (Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art.
316 CPC). Si elle doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou
instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les
restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC). Les
restrictions posées par cette disposition s’appliquent de même aux cas
régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple peut être
envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d’office, par
exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (JT 2011
III 43).
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire impose
l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer et d’établir les faits
déterminants (ATF 128 III 411). Il n’est pas lié par les faits allégués et les
offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués (ATF 107
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II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de
collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause
et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102, c.
2.2 ; Haldy, CPC Commenté, n. 7 ad art. 55 CPC).
3.a) L’appelante invoque une constatation inexacte des faits,
estimant que le premier juge aurait retenu de manière arbitraire une
diminution des revenus de l’intimé, en raison de l’absence de versement
mensuel régulier à ce dernier de la somme de 10'000 fr. par sa mère. Le
premier juge n’aurait pas instruit sur le train de vie antérieur de la famille,
n’examinant pas les extraits du compte bancaire UBS de l’intimé pour les
années 2009 et 2012, lesquels révèleraient que le train de vie de celui-ci
n’aurait pas diminué. Il n’aurait pas non plus instruit sur ses propres
charges effectives, telles qu’elles ressortent des pièces produites à l’appui
de ses conclusions motivées du 12 mars 2012 et lors de l’audience du
5 novembre 2012. En outre, il n’aurait pas tenu compte de l’emprunt
effectué auprès de sa mère pour s’acquitter des frais d’inscription à sa
formation de gemmologue, ni instruit sur la possibilité qu’elle avait de
reprendre une activité lucrative.
L’intimé, pour sa part, déclare admettre les revenus que lui a
imputés le premier juge. Il fait cependant valoir que celui-ci aurait dû
déduire des charges de l’appelante celles qui sont assumées par
l’Ambassade de [...]. Il soutient en outre que le premier juge n’aurait pas
dû réduire de motié son minimum vital ni son loyer mensuel, dans la
mesure où il entretient intégralement sa compagne et les quatre enfants
de celle-ci.
b/aa) Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures
protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple
vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 Il
352 c. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement
disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine; TF 5A_497/2011 du 5
décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in fine; TF
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5A_4/ 2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010
c. 5.3).
bb) Lors de la constatation des faits relatifs aux charges des
parties, il convient de prendre en considération qu’en cas de vie commune
d’un époux avec un tiers, si l’époux créancier de l’entretien est soutenu
financièrement par son nouveau partenaire, sa créance d’entretien envers
l’autre époux se réduit dans la mesure des prestations de soutien
effectivement reçues. Doctrine et jurisprudence suivent à ce sujet le
principe de l’interdiction de l’abus manifeste d’un droit (ATF 138 III 97,
JT 2013 II 479 c. 2.3.1 et réf.). S’il n’y a aucun soutien financier ou si les
prestations à ces fins de la part du nouveau partenaire ne peuvent être
prouvées, il peut néanmoins exister ce que l’on appelle une (simple)
« communauté de toit et de table », qui entraîne des économies par
rapport au coût de la vie. Ce qui est alors déterminant, ce n’est pas la
durée du partenariat mais l’avantage économique qui en est tiré. Sur le
modèle des lignes directrices du droit des poursuites, les partenaires
supportent proportionnellement les coûts communs (montant de base,
loyer, etc.), même si la participation effective devait être inférieure. Cette
diminution des coûts doit être prise en compte par rapport au besoin du
créancier d’entretien comme du reste aussi de celui de l’époux débiteur
(ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 2.3.1 et 2.3.2 et réf. citées)
c) En l’espèce, l’appelante entend que soit imputé à l’intimé en
tant que revenu un montant mensuel de 9'666 fr. 65, tel qu’il était versé
par la mère de l’intimé selon le prononcé de mesures protectrices de
l’union conjugale du 30 mars 2009. Elle n’établit cependant pas, ni ne rend
vraisemblable que, contrairement à ce qu’a exposé l’intimé, ces
versements ont perduré et n’ont pas été remplacés par un versement
unique de 100'000 fr. à titre de prêt comme cela ressort d’une pièce
produite par l’intimé à l’audience du 5 novembre 2012. Elle ne requiert en
particulier pas de pièces établissant l’existence d’une donation régulière
de la mère au fils, de sorte qu’elle ne peut pas imposer à celui-ci la preuve
du fait négatif de l’absence d’une telle donation. Qu’au surplus l’intimé ait
pu dépenser plus que ce qu’il gagnait de 2009 à 2012, respectivement
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effectuer un prêt à l’amie avec laquelle il cohabite, comme allégué par
l’appelante, peut s’expliquer par des donations ou prêts provenant de sa
mère, celle-ci disposant d’une fortune importante, sans qu’on puisse y voir
un revenu régulier sur la base duquel calculer une contribution
d’entretien. C’est dès lors à juste titre que le premier juge s’en est tenu au
salaire de l’intimé, qui s’élève à 11'412 fr. 55 par mois.
Il est vrai que le premier juge n’a pas examiné quel avait été le
train de vie antérieur des parties et si l’appelante disposait de quoi le
maintenir en ce qui la concerne. Cependant, au vu du revenu de l’intimé,
seule base de l’entretien du couple et de leurs deux enfants, et des frais
augmentés liés à la séparation, en particulier en ce qui concerne le droit
de visite, il s’est avéré nécessaire de faire abstraction du standard de vie
antérieur et de tenir compte des dépenses effectives courantes et du
minimum vital pour établir les charges incompressibles, comme l’a fait le
premier juge pour déterminer les charges des parties et de leurs enfants.
A juste titre, il n’a pas pris en considération la prime d’assurance-maladie
de l’appelante dans le calcul de ses charges ni des frais de transport pour
revenir en Europe, dans la mesure où ces frais sont pris en charge par
l’employeur de son compagnon, et n’a pas pris en compte les dépenses
liées aux enfants qui n’étaient pas indispensables (tels les frais
d’anniversaires, d’argent de poche et d’entretien des animaux). En tenant
compte du fait que chaque partie vit en concubinage, il y a lieu de répartir
les charges de chacune par moitié. Ainsi, un montant de 600 fr. doit être
retenu à titre de minimum vital pour l’appelante comprenant les frais de
nourriture par 60 fr. et de vêtements et chaussures par 220 fr. ; le
montant de 600 fr. correspond à la moitié de 1'700 fr., quelque peu réduit
de façon à tenir compte du coût de la vie moins élevé en [...] qu’en Suisse
et des conditions de vie privilégiées des expatriés. En outre, un loyer de
535 fr. doit être retenu à sa charge, lequel correspond au tiers de la moitié
du loyer (1'594 fr. 56 - 1'060 fr.) telle que retenue par le premier juge. En
ce qui concerne les charges de l’intimé, il se justifie de retenir un
minimum vital de 850 fr. (1'700 fr. / 2), un loyer de 700 fr. (1'400 fr. / 2) et
une prime d’assurance-maladie de 400 francs.
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Pour ce qui concerne un emprunt de l’appelante à sa mère
pour financer des frais de formation, c’est à juste titre que le premier juge
n’a pas instruit sur ce point, ni n’en a tenu compte. En effet, une dette
peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital lorsque
celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de
l’entretien des deux époux, mais non lorsqu’elle a été assumée au profit
d’un seul des époux, à moins que tous deux n’en répondent solidairement
(ATF 127 III 289 c. 2a/bb ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 c. 4.3.2).
Quant à l’instruction portant sur la possibilité par l’appelante
d’exercer une activité lucrative, le premier juge s’est référé au prononcé
de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 mars 2009, lequel
l’encourageait à retrouver du travail afin d’acquérir une certaine
autonomie financière et ainsi contribuer aux frais supplémentaires
engendrés par la vie séparée. Il ressort au surplus du dossier que
l’appelante a d’excellentes compétences en langues étrangères, soit
l’anglais, le français et l’allemand. Comme l’allègue l’appelante, elle est au
bénéfice d’un Bachelor of Arts of French obtenu à l’Université du Texas et
a accompli une formation en gemmologie pour se réinsérer
professionnellement. Il existait ainsi des éléments suffisants pour
apprécier la faculté de l’appelante d’exercer une activité lucrative.
Le premier juge n’ayant pas violé son devoir d’instruction, le
grief de l’appelante sur ce point doit être rejeté.
3.a) L’appelante invoque une violation du droit, faisant grief au
premier juge, en ce qui concerne les contributions d’entretien pour elle-
même et ses enfants, d’avoir fait abstraction de leur droit au maintien de
leur train de vie antérieur, d’avoir exigé d’elle qu’elle travaille alors qu’il
avait été convenu durant la vie commune que tel ne serait pas le cas et de
lui avoir imputé une capacité de gain dont elle ne dispose pas.
b/aa) Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur
la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC (Code civil suisse du
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10 décembre 1907, RS 210) demeure la cause de l'obligation d'entretien
réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la
durée de la procédure de divorce (ATF 130 III 537 c. 3.2). Pour fixer la
contribution d'entretien, selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC auquel renvoie l'art.
137 al. 2 aCC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que
les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des
ressources entre eux. Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en
cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163
CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le
devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou
l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires
qu'engendre la vie séparée. Si la situation financière des époux le permet
encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être
maintenu pour les deux parties (ATF 121 I 97 c. 3b et les références;
TF 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 c. 4.2; TF 5A_205/2010 du 12 juillet
2010 c. 4.2.3, publié in: FamPra.ch 2010 p. 894). Il incombe au créancier
de la contribution d'entretien de préciser les dépenses nécessaires au
maintien de son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II
424 c. 2; arrêt 5A_27/2009 du 2 octobre 2009 c. 4.1 et les références).
Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont
droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 c. 4b/aa; arrêt
5A_710/2009 du 22 février 2010 c. 4.1 non publié aux ATF 136 III 257). La
méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des
circonstances concrètes, de l’excédent entre les époux permet de tenir
adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui
peuvent être imposées au conjoint créancier (TF 5A_323/2012 du
8 août 2012 et les réf. ; Juge délégué CACI n° 135 du 7 mars 2013). Le
juge peut ainsi être amené à adapter la convention conclue pour la vie
commune, à la lumière des faits nouveaux (TF 5A_236/2011 du
18 octobre 2011 c. 4.2.3; sur le tout TF 5A_301/2011 du 1
er
décembre
2011 c. 5.1.; TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 c. 4.3).
En vertu de son pouvoir d’appréciation prévu à l’art. 4 CC, le
juge peut se référer à la méthode de calcul dite abstraite qui consiste, en
présence de revenus moyens, à calculer la contribution d’entretien due en
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faveur des enfants sur la base d’un pourcentage de ce revenu – 15 à 17%
pour un enfant, 25 à 27% pour deux enfants, 30 à 35% pour trois enfants,
en vertu des art. 276 et 285 CC. Il s’agit d’un taux approximatif qui doit
être pondéré au vu des circonstances, selon l’équité (ATF 1007 II 406
c. 2c ; arrêt CREC n° 55/II du 9 mai 2011 c. 3b ; arrêt du Juge délégué CACI
n° 211 du 25 août 2011 c. 3a). La pension fixée de cette manière doit
toutefois rester en rapport avec le niveau de vie et la capacité contributive
du débiteur, de sorte que le minimum vital du débirentier ne doit pas être
entamé (ATF 116 II 110, c. 3 ; ATF 135 III 66, c. 4 ; arrêt du Tribunal
fédéral 5A.84/2007 du 18 septembre 2007, c. 5.1 ; arrêt du Tribunal
fédéral 5A.178/2008 du 23 avril 2008 c. 3.3).
La prise en considération des critères applicables à l'entretien
après divorce ne signifie pas que le juge des mesures provisionnelles
puisse trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de
fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le
mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. Ainsi,
il ne saurait refuser à un conjoint une contribution au seul motif que le
mariage n'a pas eu d'impact sur la vie de ce dernier (ATF 137 III 385 c.
3.1.; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c 3.2.1., in FamPra.ch 2011 no 67
p. 993; TF 5A_591/2011 du 7 décembre 2011 c. 4.1.1. et réf.;
TF 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 c. 4.1.). Le principe du clean break ne
joue par conséquent pas de rôle dans le cadre des mesures
provisionnelles.
bb) En ce qui concerne la possibilité d’un époux de subvenir à
ses propres besoins, il ressort de la jurisprudence que les principes relatifs
au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier
d'entretien; un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au
créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010
no 45 p. 669; TF 5P. 63/2006 du 3 mai 2006 c. 3.2).
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois leur imputer
un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel l’une d’elles a
-
19 -
renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans
importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas
un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le
revenu qu'elle est en mesure de se procurer et - cumulativement (ATF
137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) - dont on peut raisonnablement exiger
d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a;
TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177).
La prise en compte d’un revenu hypothétique dépend de deux
conditions : il s’agit premièrement de déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012, p. 228; TF
5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_18/2011
du 1
er
juin 2011 c. 3.1.1 ; TF 5A_435/2011 du 14 novembre 2011 c. 6.2 ;
ATF 128 III 4 c. 4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b ; Hohl, Questions choisies en
matière de recours au Tribunal fédéral, Le droit du divorce : Questions
actuelles et besoins de réforme, Zurich, Bâle, Genève 2008, 145-172).
Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser
sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office
fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (conventions collectives
de travail; Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie
orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; ATF 137 III 118
c. 3.2, JT 2011 II 486; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 publié
in FamPra.ch 2012, p. 228; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1).
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20 -
Toutefois, en matière de divorce, l’impact du mariage sur la
vie des époux doit également être pris en considération. Il est plus décisif
que la durée de la vie conjugale (Pichonnaz/Rumo-Jungo, Evolutions
récentes des fondements de l'octroi de l'entretien après divorce, SJ 2004 II
47, spéc. p. 54). Il faut toujours distinguer si l'on se trouve en présence
d'un mariage sans répercussions négatives sur l'autonomie économique
d'une personne (mariage sans enfants, de courte durée, sans interruption
de l'activité lucrative, etc.) ou avec de telles répercussions (mariage de
longue durée, soins dus aux enfants, longue inactivité lucrative,
déracinement culturel ou linguistique, etc.) (Epiney-Colombo, Aide-
mémoire pour le calcul de la contribution d'entretien, FamPra.ch 2005, pp.
271 ss, spéc. p. 279).
Pour pouvoir parler d'impact décisif, il faut en principe qu'un
certain temps se soit écoulé et distinguer entre les mariages d'une durée
de moins de cinq ans (mariages courts) et ceux de plus de dix ans
(mariages longs). Dans ces derniers cas, il existe une présomption de fait
respectivement de l'absence ou de l'existence d'un impact décisif du
mariage sur la vie des époux (ATF 135 III 59 c. 4.1). A cet égard est
décisive la durée du mariage jusqu'à la séparation effective (ATF 132 III
598 c. 9.2). La jurisprudence retient également que, indépendamment de
sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints
lorsque ceux-ci ont des enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1.; TF
5A_214/2009 du 27 juillet 2009 c. 3.2., in FamPra.ch 2009 p. 1051; TF
5A_95/2012 du 28 mars 2012 c. 3, in FamPra.ch 2012 p. 761 s'agissant
d'un mariage ayant duré à peine deux ans). Une présomption de fait
existe selon laquelle il est déraisonnable d'exiger la reprise d'une activité
lucrative au-delà de l'âge de 45 ans, mais cette limite d'âge ne doit pas
être considérée comme une règle stricte (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.1 et réf.).
cc) En déterminant la contribution d’entretien en faveur d’un
époux, il sied d’examiner, lorsque le conjoint créancier d’aliments vit en
concubinage dans le cadre de mesures provisionnelles, si ce dernier vit
dans un concubinage dit qualifié ou stable. La jurisprudence entend par là
-
21 -
une communauté de vie générale de deux personnes de sexe différent,
d’une certaine durée, voire durable, ayant en principe un caractère
d’exclusivité, présentant aussi bien une composante intellectuello-
spirituelle, qu’une composante économique. Le droit à une contribution
d’entretien est supprimé lorsque l’époux vit dans une relation solide, qui
lui offre des avantages similaires à ceux du mariage. Le critère de l’abus
de droit n’est alors pas déterminant, mais ce qui l’est réellement c’est le
fait que le créancier de l’entretien construise avec son nouveau partenaire
une communauté de vie si étroite que celui-ci est prêt à lui accorder
assistance et soutien, comme l’art. 159 al. 3 CC l’exige des époux. Il est
sans importance de savoir si les époux disposent ou non des moyens
financiers nécessaires (ATF 138 III 97, JT 2013 II 479 c. 2.3.3 et réf. citées).
Les éléments de fait qui permettent de conclure en droit à un
concubinage qualifié, doivent être pleinement prouvés par le débiteur de
l’entretien en procédure ordinaire (art. 8 CC) et être rendus
vraisemblables en procédure de protection de l’union conjugale. En cas
d’union libre durant depuis cinq ans au moment de l’introduction de
l’instance, il convient en principe de partir d’une présomption de fait qu’il
s’agit d’une communauté de vie assimilable au mariage (ATF 138 III 97, JT
2013 II 479 c. 3.4.2 et réf. citées).
c) En l’espèce, le revenu de l’intimé étant la seule base de
l’entretien du couple, il s’est avéré nécessaire de faire abstraction du
standard de vie antérieur des parties et des enfants, et de rechercher
quelle était la répartition la plus équitable de ce revenu. Il se justifiait ainsi
de se référer aux dépenses courantes effectives couvrant les besoins
effectifs et incompressibles, comme l’a fait le premier juge pour estimer la
contribution d’entretien due aux enfants, et d’appliquer la méthode
abstraite en appliquant le taux de 25% au revenu de l’intimé pour la
calculer. En appliquant le taux habituel de 25% au revenu de 11'412 fr. 55,
l’on obtient un montant de 2'853 fr. 10 par mois. Compte tenu de ce que
le coût de la vie est inférieur en [...], le premier juge n’a pas abusé de son
pouvoir d’appréciation en fixant la pension pour les enfants au montant de
2'425 fr. par mois.
-
22 -
Dans cette perspective, il se justifiait également de faire
abstraction de la convention des parties selon laquelle l’appelante
n’exerçait pas d’activité lucrative, ce d’autant que l’exercice d’une telle
activité, du moins à temps partiel, est compatible avec l’âge des enfants,
qui ont aujourd’hui 14 et 12 ans ; elle a d’ailleurs pu participer à une
formation en gemmologie à plein temps. Agée de 42 ans, ne présentant
pas de problème de santé et au bénéfice d’une formation universitaire,
l’on pourrait raisonnablement exiger de l’appelante qu’elle exerce une
activité lucrative. Si, depuis l’obtention de son diplôme, elle n’a jamais
travaillé, elle pourrait notamment exercer une activité lucrative en qualité
de répétitrice de langues dans l’enseignement privé, ses compétences en
langues étrangères étant excellentes. L’appelante bénéficie ainsi d’une
capacité de gain, même si elle n’entend pas la mettre à profit compte tenu
du fait qu’elle vit avec un tiers qui contribue à son entretien. Au vu de sa
formation, on doit admettre qu’elle serait en mesure de réaliser, en
travaillant à temps partiel, un revenu d’à tout le moins quelque 2'000 fr.
par mois.
En revanche, contrairement à ce que plaide l’intimé, il n’y a
pas lieu de faire application du principe dit du « clean break » et de
considérer que l’appelante est désormais entretenue par son ami avec qui
elle vit depuis 2010. Il n’est en effet pas établi qu’elle vivrait avec lui dans
une relation de concubinage « qualifié », de telle sorte que le droit à
l’entretien par son mari serait supprimé. Au vu des revenus mensuels de
l’intimé, la contribution d’entretien due par l’intimé à son épouse doit dès
lors être calculée au regard de la méthode dite du minimum vital, en
tenant compte des éléments financiers suivants pour chaque mois.
L’intimé perçoit un revenu de 11'412 fr. 55. Assumant des
charges d’un montant de 5'412 fr., soit un minimum vital de 850 fr., un
loyer de 700 fr., une prime d’assurance – maladie de 400 fr., une
contribution d’entretien pour ses enfants de 2'425 fr. et des frais de droit
de visite de 1'037 fr., il bénéficie d’un disponible de 6'000 fr. 55 fr.
Susceptible de percevoir un revenu hypothétique de 2'000 fr., l’appelante
-
23 -
assume des charges de 1'172 fr., soit un minimum vital de 600 fr., un
loyer de 535 fr. et des frais médicaux de 37 fr. Elle bénéficie ainsi d’un
disponible de 828 fr. A titre de contribution d’entretien, l’épouse aurait
droit à la moitié de 5'172 fr., différence résultant des montants
disponibles, soit 2'586 fr. 30. Toutefois, afin de tenir compte du coût de la
vie moins élevé en [...] mais légèrement majoré en raison du train de vie
dans le milieu privilégié des expatriés, il se justifie de réduire ce montant à
2'000 francs.
4.L’appelante se plaint à tort de ce que, statuant le 2 mai 2013,
le premier juge a fait rétroagir la modification du régime de la contribution
d’entretien au 1
er
février 2011, alors même que des conclusions n’avaient
été formellement prises à ce sujet par l’intimé que par requête du 29
février 2012. Si la rétroactivité à une date antérieure au dépôt de la
requête de mesures provisoires ne se justifie que s'il existe des motifs
particuliers (TF 5A_485/2008 du 1er décembre 2008 c. 2.2; ATF 111 II 103
c. 4), on doit voir de tels motifs dans le déroulement particulier de la
présente procédure de mesures provisionnelles. En effet, dès lors qu’une
première décision du 8 février 2011 avait réduit la contribution d’entretien
à la charge de l’intimé, on ne pouvait pas attendre de celui-ci qu’il anticipe
immédiatement les arrêts à rendre par le juge délégué de la Cour d’appel
civile puis le Tribunal fédéral.
5.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis
et l’ordonnance querellée réformée dans le sens qui précède.
6.L’appelante ayant obtenu gain de cause sur le principe de ses
conclusions, il apparaît que sa cause n’était pas dépourvue de chances de
succès au sens de l’art. 117 CPC. L’assistance judiciaire doit dès lors lui
être accordée pour couvrir les frais judiciaires de deuxième instance
(art. 118 al. 1 let. b CPC). Ceux-ci, arrêtés à 2'500 fr. (art. 62 al. 2 et 3 TFJC
[tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]),
-
24 -
seront mis à la charge de l’intimé par 2'000 fr., et laissés à la charge de
l’Etat à hauteur de 500 fr. (art. 106 al. 2 CPC).
L’appelante obtenant gain de cause sur le principe de ses
conclusions, dont la quotité est toutefois réduite de quatre cinquièmes,
elle a droit à des dépens réduits dont il convient d’arrêter le montant à
1'000 fr. (art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du
23 novembre 2010, RSV 270.11.6]).
L’intimé devra verser à l’appelante la somme de 3'000 fr. à
titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance
(art. 111 al. 2 CPC).
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire sera, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de
restitution d’avance de frais de deuxième instance.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
-
25 -
II. L’ordonnance est réformée par l’adjonction d’un chiffre IV bis
nouveau dont la teneur est la suivante :
IV bis. dit que B.S.________ versera à A.S., née [...],
une contribution d’entretien d’un montant de 2'000 fr. (deux
mille francs), payable d’avance le premier de chaque mois, dès
le 1
er
février 2011.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelante A.S.,
née [...], est admise, celle-ci étant exonérée des frais
judiciaires de la procédure d’appel.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'500 fr.
(deux mille cinq cents francs), sont mis à la charge de l’intimé,
par 2'000 fr. (deux mille francs), et laissés à la charge de
l’Etat, par 500 fr. (cinq cents francs).
V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et
de restitution d’avance de frais de deuxième instance.
VI. B.S.________ doit verser à A.S.________, née [...], la somme de
3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens et de restitution
d’avance de frais de deuxième instance.
VII. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
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26 -
Du 1
er
juillet 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Mireille Loroch (pour l’appelante),
-Me Raymond Didisheim (pour l’intimé).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
-
27 -
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
La greffière :