CACI td13-046752-501/2016•Modification of child and spousal maintenance in appeal
CACI td13-046752-501/2016Cantonal Court / Civil Appeals ChamberOct 21, 2016Partially Granted
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In a provisional-measures appeal in a divorce case, both spouses challenged the Lausanne order on maintenance. The appellate court upheld the admissibility of both appeals, found that B.R.________ was entitled to spousal maintenance, and recalculated the parties’ disposable income. It fixed child maintenance at CHF 3,970 per month, set spousal maintenance at CHF 200 monthly for 2015 and CHF 1,670 monthly from 2016, and ordered that 33% of A.R.________’s bonus be shared between spouse and children. The court also made the revised regime effective from 1 February 2015 and redistributed court costs and party costs.
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC; Art. 276 CPC; modification of provisional maintenance measures in divorce. In proceedings governed by summary proof, the judge may rely on the readily available evidence and assess the parties’ likely income and needs with restraint. A spouse’s maintenance claim cannot be denied merely by invoking a clean-break concept; the court must first examine the marital maintenance framework and the parties’ respective capacities. The date of effect of a modified measure is set in equity, generally from the filing date if the ground for modification already existed then, unless restitution of interim payments would be inequitable. Bonus or variable remuneration may be allocated according to equity and the overall maintenance structure (consid. 6-8).
1104 TRIBUNAL CANTONAL TD13.046752-160435 501 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 21 octobre 2016
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffière:MmeJuillerat Riedi
Art. 161 et 276 CPC ; 176 al. 1 ch. 1 et 179 CC Statuant sur les appels interjetés par A.R., à [...], requérant, et B.R., née [...], à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 25 février 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant les appelants, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 25 février 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a modifié le chiffre II de l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12 juin 2014, en ce sens que l’intimée B.R.________ amènera les enfants, au début du droit de visite, à [...], chez le requérant A.R., qui les ramènera chez l’intimée, à [...], à la fin de celui-ci (I), astreint le requérant A.R. à contribuer à l’entretien de ses enfants C.R., né le [...] 2002, D.R., née le [...] 2004, et E.R., née le [...] 2007, par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de B.R., allocations familiales en sus, de 3’970 fr., dès et y compris le 1 er février 2016 (II), dit que le requérant A.R.________ versera en mains de l’intimée B.R., en sus de la pension arrêtée sous chiffre II ci- dessus, la moitié de tout montant perçu à titre de salaire variable ou de bonus, après déduction des charges sociales y afférant, dans les cinq jours suivant le moment où le montant aura été crédité sur son compte (III), maintenu pour le surplus le chiffre I de l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12 juin 2014 (IV), mis les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., à la charge de l’intimée B.R. (V), rejeté toute autres ou plus amples conclusions (VI) et déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel. En droit, le premier juge a considéré en premier lieu que les éléments invoqués par le requérant à l’appui de sa requête constituaient des circonstances nouvelles qui rendaient nécessaire une adaptation du régime existant. En ce qui concerne le droit de visite, le premier juge a relevé que le changement imposé par l’intimée dans le lieu de la prise en charge des enfants par leur père le mercredi soir, une fois sur deux, entamerait largement le droit de visite par le trajet à effectuer. Dès lors qu’un tel changement n’était pas dans l’intérêt des enfants, qui était de profiter
3 - pleinement du temps, déjà limité, à disposition, il se justifiait que ce soit l’intimée qui amène les enfants chez leur père pour 18h30. Le premier juge a ensuite revu le budget des parties en fonction des modifications des revenus et charges invoquées par les parties. En ce qui concerne les contributions d’entretien des enfants, il les a fixées à hauteur de 35% du revenu du requérant. S’agissant de l’intimée, il a considéré qu’une contribution en sa faveur ne se justifiait plus aux motifs que le déficit mensuel de 900 fr. auquel elle devait faire face n’était pas établi vu l’opacité qu’elle persistait à entretenir au sujet de ses revenus et son manque de collaboration à l’administration des preuves, que ses perspectives de gain pouvaient être largement supérieures au vu de la formation dont elle disposait, qu’elle était vraisemblablement titulaire d’un autre compte dont les relevés n’avaient pas été produits et que la séparation des parties datait de plus de quatre ans et justifiait ainsi l’application du principe du clean-break. Quant au bonus perçu par le requérant, le premier juge a considéré qu’il devait désormais profiter exclusivement aux enfants, cela à raison de 50%. Finalement, le premier juge n’a pas motivé sa décision de fixer l’entrée en vigueur de ce nouveau régime au 1 er février 2016. B.a) Par acte du 7 mars 2016, A.R.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que celle-ci soit réformée aux chiffres II et III de son dispositif en ce sens que la part du bonus versée en faveur des enfants s’élève à 30% de son montant total et que l’entrée en vigueur des modifications soit fixée au 1 er février 2015. Dans sa réponse du 18 avril 2016, B.R.________ a conclu implicitement au rejet de l’appel. b) Par acte du 7 mars 2016, B.R.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens,
4 - à ce que celle-ci soit réformée en ce sens qu’il est fait droit aux conclusions prises dans ses actes du 27 mars 2015 et 21 décembre 2015. Elle y a annexé un bordereau de cinq pièces. Dans sa réponse du 18 avril 2016, A.R.________ a conclu au rejet de l’appel déposé par B.R., avec suite de frais et dépens. Il y a annexé un bordereau de six pièces (170 à 175). c) Les parties ont été citées à comparaître le 9 mai 2016. A cette occasion, la conciliation a abouti partiellement, le chiffre I du dispositif attaqué étant modifié en ce sens que, la semaine où il n’a pas ses enfants le week-end suivant, la première fois le 26 mai 2016, A.R. aura ses enfants auprès de lui du jeudi soir à 18h30 au vendredi matin, à charge pour lui d’aller les chercher à Pully, au domicile de leur mère, et de les amener à l’école le lendemain. Toutefois, exceptionnellement et sur préavis de la mère de deux jours, A.R.________ ira chercher ses enfants le jeudi soir là où ils se trouvent. Cette convention a été ratifiée séance tenante par la juge déléguée pour valoir arrêt partiel sur appel. L’audience d’appel a ensuite été suspendue avec l’indication qu’elle serait réappointée à la requête de la partie la plus diligente si un accord complet sur le fond n’était pas trouvé d’ici au 30 juin 2016, échéance non prolongeable. B.R.________ s’est en outre engagée à transmettre sa proposition d’accord complet sur le fond dans un délai non prolongeable au 27 mai 2016. d) Par courrier du 30 juin 2016, A.R.________ a informé la Cour de céans qu’un accord complet entre le parties sur le fond du litige n’avait pas été trouvé, ce qui a été confirmé par B.R.________ par courrier du 18 juillet 2016. e) Les parties ont été à nouveau citées à comparaître le 29 août 2016. A cette occasion, les parties ont été entendues, avec l’exhortation formelle de dire la vérité et la mention des sanctions des art. 191 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272) et
5 - 306 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0). Un délai de cinq jours a été imparti à l’appelante pour produire sa déclaration d’impôt de 2015 et à l’appelant pour produire l’attestation relative à l’augmentation de salaire annoncée et intervenue début 2016 et le bordereau annoncé. Chacun des avocats ont finalement plaidé pour leur client. f) Par courrier du 5 septembre 2016, B.R.________ a produit sa déclaration d’impôt 2015. Par courrier du même jour, A.R.________ a produit le bordereau de pièces annoncé à l’audience. Par courrier du 21 septembre 2016, soit dans le délai imparti à cet effet, A.R.________ s’est déterminé sur la nouvelle pièce produite par B.R.. Par courrier du 26 septembre 2016, soit dans le délai dûment prolongé, B.R. s’est déterminée sur les pièces produites par A.R.. Elle en a profité pour se déterminer sur l’écriture de la partie adverse du 21 septembre 2016. Par courrier du 29 septembre 2016, invoquant l’égalité entre parties, A.R. s’est spontanément déterminé sur l’écriture de B.R.________ du 26 septembre 2016. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
C.R.________, né le [...] 2002,
D.R.________, née le [...] 2004,
6 -
E.R., née le [...] 2007. 2.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 10 novembre 2011, le président a notamment prononcé ce qui suit : I.ratifie pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale la convention signée par les parties à l'audience du 11 octobre 2011, ainsi libellée : « [...] III.La garde des enfants C.R., né le [...] 2002, D.R., née le [...] 2004, et E.R., née le [...] 2007, est attribuée à leur mère B.R.________. IV.Le père jouira d'un libre et large droit de visite sur ses enfants à exercer d'entente avec la mère. A défaut d'entente, le droit de visite est réglé sur quatre semaines de la manière suivante:
La première semaine du vendredi de 18.00 heures au dimanche à 17.30 heures.
La deuxième semaine le jeudi de 18.00 heures à 20 heures.
La troisième semaine le mardi de 18.00 heures à 19.30 heures, étant précisé que le droit de visite pourra débuter à 17.30 heures si l'intimé parvient à s'arranger avec son employeur, ainsi que le samedi dès 10.00 heures au dimanche à 17.30 heures. La requérante s'arrangera pour organiser ce vendredi-là les activités sociales des enfants.
La quatrième semaine du jeudi de 18.00 heures à 20.00 heures. » II.dit que l'intimé A.R.________ contribuera à l'entretien de la requérante par le régulier versement d'une pension mensuelle de Fr. 6'800.- (six mille huit cents francs), allocations familiales non comprises, payable d'avance le premier jour de chaque mois en mains de la requérante B.R.________, dès et y compris le 1 er
octobre 2011;
un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h30 au dimanche soir 20h00, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener ;
8 -
un soir par semaine, lorsqu’il n’a pas ses enfants le week- end suivant, à défaut d’entente, du mercredi soir, à 18h30, au jeudi matin, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les amener à l’école le lendemain ;
durant la moitié des vacances scolaires, alternativement Noël ou Nouvel an, Pâques ou Pentecôte, Ascension ou Jeûne fédéral ; III. dit que le requérant A.R.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de Fr. 5'000.- (cinq mille francs), allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier jour de chaque mois, en mains de l’intimée B.R., dès et y compris le 1 er janvier 2014 ; IV. dit que le requérant A.R. versera Fr. 10'460.- (dix mille quatre cent soixante francs) à l’intimée B.R., dans les cinq jours dès notification de la présente ordonnance ; V. dit que le requérant A.R. versera en mains de l’intimée B.R.________, en sus de la pension courante arrêtée sous chiffre III ci-dessus, soixante-six pour cent de tout montant perçu à titre de salaire variable ou de bonus, après déduction des charges sociales y afférant, dans les cinq jours suivant le moment où le montant aura été crédité sur son compte. d) Par actes du 23 juin 2014, les parties ont chacune interjeté appel contre l’ordonnance précitée. Par un arrêt du 31 juillet 2014, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a rejeté les deux appels et confirmé l’ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juin 2014. e) La situation financière des parties telle qu’elle a été retenue dans le cadre de la procédure précitée est la suivante :
9 - A.R.________ réalisait un revenu moyen net de l’ordre de 12'262 fr., hors frais de représentation et hors bonus (11'282 fr. 35 x 14/12 – 900 fr.) et faisait face aux charges suivantes : -Minimum vital de base Fr.1'200.00
Droit de visite Fr. 150.00
Loyer Fr. 1’520.00
Places de parc Fr. 77.00
Assurance maladie Fr. 474.00
Voiture Fr. 353.00
Scooter Fr. 34.00
Abonnement CFF Fr. 300.00
Frais de repas à l’extérieur Fr. 239.00
Acomptes d’impôts 2013 Fr. 1’077.00
Amortissement direct de l’appartement conjugal Fr. 262.00 Total Fr. 5’686.00 B.R.________ réalisait quant à elle un revenu net de l’ordre de 3'312 fr. par mois. Il a été retenu à cet égard, en substance, que de nombreuses opérations de « bonifications » opérées tant au crédit qu’au débit de son compte ressortaient régulièrement de son relevé bancaire établi pour l’année 2013 et qu’il était raisonnable de considérer qu’elle disposait d’un complément de revenu de quelque 2'500 fr. tous les mois, sur la base des montants crédités inexpliqués, en plus de son revenu fixe de 812 fr. net.
10 - B.R.________ devait par ailleurs faire face aux charges suivantes : -Minimum vital de base Fr.1’350.00
Minimum vital de base pour les enfantsFr. 1’600.00
Loyer Fr. 960.00
Assurance maladie (épouse et enfants) Fr. 603.00
Frais orthodontique non remboursés Fr. 51.00
UAPE/APEMS Fr. 564.00 Total Fr. 5’128.00
11 - être prise en compte à raison de 200 fr. supplémentaire par mois par rapport à la dernière ordonnance, que son scooter lui coûtait désormais 94 fr. par mois mais que son abonnement CFF désormais limité au trajet Lausanne-Genève lui coûtait 210 fr. au lieu des 330 fr. par mois. Il faisait ainsi valoir une augmentation de ses charges de 1'567 fr. par mois. b) Par procédé écrit du 27 mars 2015, l’intimée s’est déterminée sur la requête déposée le 30 janvier 2015 et a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qui suit : I. La requête de mesures provisionnelles de A.R.________ déposée le 30 janvier 2015 est rejetée. Reconventionnellement : I.A.R.________ contribuera à l’entretien de chacun de ses enfants par le régulier versement, par mois et d’avance, en mains de B.R.________, allocation familiales en sus, des montants suivants à compter du 1 er janvier 2014 :
CHF 1'500.- (mille huit (sic !) cents francs) jusqu’à l’âge de 10 ans révolus ; -CHF 1'800.- (deux mille (sic !) francs) dès lors et jusqu’à l’âge de 15 ans révolus ; -CHF 2'000.- (deux mille deux (sic !) cents francs) dès lors et jusqu’à leur majorité ou leur indépendance financière. II.A.R.________ contribuera à l’entretien de B.R.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, de CHF 2'000.- à compter du 1 er février 2015. III. Le régime en vigueur fixé par l’Ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juin 2014 selon les chiffres I, II et V est maintenu pour le surplus. c) Le 31 mars 2015, une audience de mesures provisionnelles s’est tenue en présence des parties et de leur conseil respectif. Elle a été suspendue pour être réappointée ultérieurement.
12 - Une nouvelle audience a été fixée le 29 septembre 2015. Peu avant la tenue de cette audience, chacune des parties a requis la production de titres de la part de la partie adverse ou de tiers. L’audience prévue a ainsi été reportée au 20 novembre 2015. Le président n’a pas donné suite à toutes les requêtes de production de titres. En ce qui concerne son revenu, B.R.________ a produit en particulier ses relevés de fiches de salaire pour la période de novembre 2013 à août 2015, ses déclarations d’impôts pour les années 2011 à 2014 ainsi qu’un rapport de l’auditeur [...] Sàrl du 6 novembre 2015 sur le contrôle succinct de [...], avec bilan et compte pertes et profits annexé. Elle n’a en revanche pas produit la comptabilité complète de la société ainsi que diverses pièces relatives à la société au motif qu’elle n’en était que la salariée (cf. courrier du 17 novembre 2015). d) Par procédé écrit du 17 novembre 2015, A.R.________ a modifié comme suit les conclusions de sa requête de mesures provisionnelles du 30 janvier 2015, avec suite de frais et dépens : Le régime en vigueur selon chiffres I, II, III et V de l’Ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juin 2014 est modifié en ce sens : 1)Que les chiffres III et V sont remplacés par le chiffre III suivant : dès et y compris le 1 er février 2015, A.R.________ contribuera à l’entretien de ses enfants, d’une part, par le régulier versement d’une pension mensuelle de CHF 3'300.-, allocations familiales non comprises et due en sus, payable d’avance le premier jour de chaque mois, en mains de B.R., et, d’autre part, par le versement, en mains de B.R., de 27% de tout montant perçu à titre de salaire variable ou de bonus, après déduction des charges sociales y afférentes, dans les cinq jours suivant le moment où le montant aura été crédité sur son compte ; 2)que les relations personnelles parents-enfants telles qu’actuellement vigueur sont modifiées à dire de justice afin de
13 - tenir compte des souhaits exprimés par les enfants notamment s’agissant des heures de rentrée ; 3)que B.R.________ doit immédiat paiement à A.R.________ de CHF 6'192.- avec intérêts à 5% l’an dès le 1 er septembre 2015. e) Le 20 novembre 2015, l’audience d’instruction des mesures provisionnelles a été reprise en présence du requérant, de son conseil et du conseil de l’intimée, celle-ci ayant été dispensée de comparution personnelle. Le procédé écrit du 17 novembre 2015 équivalant quasiment à une nouvelle requête de mesures provisionnelles, et nécessitant que l’intimée prenne position, un délai au 21 décembre 2015 a été fixé aux parties, notamment pour déposer des conclusions provisionnelles, en vue d’une prochaine audience. f) Par courrier du 21 décembre 2015, A.R.________ a notamment modifié les conclusions de sa requête du 30 janvier 2015 de la manière suivante, avec suite de frais et dépens : Le régime en vigueur selon chiffres I, II, III et V de l’Ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juin 2014 est modifié en ce sens 1)que les chiffres III et V sont remplacés par le chiffre III suivant : dès et y compris le 1 er février 2015, A.R.________ contribuera à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une pension mensuelle de CHF 3'950.-, allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier jour de chaque mois, en mains de B.R.; 2)que les relations personnelles parents-enfants telles qu’actuellement en vigueur sont modifiées à dire de justice ; 3)que B.R. doit immédiat paiement à A.R.________ de CHF 6'687.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 1 er septembre 2015. »
14 - g) Le 21 décembre 2015 également, l’intimée a déposé des déterminations sur procédé écrit et des allégués complémentaires. Ses conclusions, prises avec suite de frais et dépens, sont les suivantes : I. Faire droit aux conclusions prises au pied de son procédé écrit du 27 mai [recte : mars] 2015. II. Dire que les frais d’écolage de C.R., tant qu’il fréquentera une école privée, seront supportés par les parties proportionnellement à leurs revenus. h) Le 21 janvier 2016, l’audience d’instruction des mesures provisionnelles a été reprise en présence du requérant, de son conseil et du conseil de l’intimée, celle-ci ayant été valablement dispensée de comparution personnelle. A cette occasion, les parties ont retiré leurs conclusions relatives aux frais d’écolage de l’enfant C.R., soit, pour le requérant, sa conclusion 3) du 17 novembre 2015, respectivement du 21 décembre 2015 et, pour l’intimée, sa conclusion II du 21 décembre 2015. Q.________, père de l’intimée, a été entendu en qualité de témoin amené. Le président a finalement fixé aux parties un délai au 4 février 2016 pour qu’elles tentent de trouver un accord sur la question du droit de visite. Dans le délai imparti, les parties ont chacune informé le président qu’elles n’étaient pas parvenues à s’entendre sur ce point.
16 - et bien été augmenté par la suite. Elle y a travaillé jusqu’en 2002, année de naissance du premier enfant du couple. En 2003, elle a créé « S., B.R._______», qu’elle exploitait en raison individuelle, à la rue [...] à [...]. Fin octobre 2013, B.R. a cessé les activités de « S., B.R._______ », pour créer, avec son père Q., la société N.________ Sàrl. Q., comptable retraité, est actionnaire majoritaire de la société ; il détient 19 parts sur 20, la dernière étant détenue par l’intimée. Il tient les comptes et remplit les déclarations d’impôts. B.R., qui est associée gérante, assure l’opérationnel. Active dans le même domaine, N.________ Sàrl s’inscrit dans la continuité de « S., B.R._______». Les relations d’affaires sont restées les mêmes depuis « S., B.R._______ ». La société fonctionne essentiellement avec les commissions ou avec des prestations de services telles que des expertises. Elle a notamment facturé des heures de travail à [...] SA. [...] fait en outre appel à elle à raison de deux ou trois jours par trimestre comme spécialiste gemmologue. En 2015, N.________ Sàrl a facturé des honoraires à [...] à raison de 9'350 francs. Il ressort du bilan et du compte de résultat pour la période de novembre 2013 à décembre 2014 que la société a réalisé un bénéfice de 3'605 fr. 13, un chiffre d’affaires de 109'192 fr. 75 et un total de salaires nets versés de 45'714 fr. 30. Le rapport de l’auditeur sur le contrôle succinct, établi le 6 novembre 2015 par [...], de la fiduciaire [...], expert- réviseur agréé, atteste que sur la base d’un examen succinct, il n’avait pas relevé de faits qui laissaient à penser que les comptes annuels au 31 décembre 2014 ne donnaient pas une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de N.________ Sàrl(cf. pièce n o 11). N.________ Sàrl a employé [...] jusqu’au 30 juillet 2014. Celle-ci a été licenciée en raison des résultats insuffisants de la société. Depuis août 2014, B.R.________ est ainsi la seule employée. Lors de son audition,
17 - Q.________ a admis que sa fille percevait un salaire plus bas que l’employée [...], qui avait été fixé dans la fourchette basse des salaires du marché et que cela ne le choquait pas dans la mesure où c’était pour la bonne marche de l’entreprise. b) B.R.________ est employée à temps partiel par la société N.________ Sàrl. Lors de son audition en appel, elle a déclaré qu’elle évaluait son taux d’activité entre 40% et 50% tout en indiquant que cela était très variable et qu’elle ne travaillait jamais pendant les vacances scolaires. Elle ne calculait pas ses heures et avait de toute façon un revenu fixe. A cet égard, elle a précisé que ses parents désiraient qu’elle s’en sorte, que son père savait qu’elle devait s’occuper de ses enfants et n’allait jamais lui demander un décompte horaire. Elle faisait toutefois le travail qui se présentait. Lors de son audition en première instance, Q.________ a déclaré que le taux d’activité de sa fille correspondait à peu près à un mi-temps et qu’elle gérait son temps comme elle l’entendait. Dans sa déclaration d’impôts 2015, B.R.________ a indiqué travailler à un taux de 60%. Il ressort d’un courriel que B.R.________ a envoyé à A.R.________ le 15 août 2016 qu’elle a travaillé le mardi 16 août 2016 (pièce n o 180 produite en appel par A.R.), soit pendant les vacances scolaires. Selon B.R., il s’agissait toutefois uniquement de travail administratif. c) B.R.________ a perçu un revenu mensuel net de 812 fr. 95 de novembre 2013 à mars 2015, de 1'000 fr. 35 (1'200 fr. brut) d’avril à novembre 2015 et de 1'781 fr. 40 en décembre 2015 (cf. relevés de ses fiches de salaires de novembre 2013 à avril 2014 [pièce n o 263] et relevés du compte [...] de B.R.________ [pièce n o 271]). Lors de son audition en appel, elle a déclaré que son salaire s’élevait toujours à 1'200 fr. brut par mois.
18 - B.R.________ a déclaré en audience d’appel qu’elle avait perçu un bonus de 2'000 fr. pour 2015, précisant que ce montant apparaissait dans sa déclaration d’impôts 2015 et qu’elle n’avait aucun autre revenu. Entendu en qualité de témoin en première instance, Q.________ a notamment déclaré que selon la situation de la société sa fille pouvait toucher un bonus. Selon sa déclaration d’impôts 2014, B.R.________ a touché pour cette année-là un revenu net de 9'763 francs. Cela confirme le revenu de 812 fr. 95 tel qu’il ressort des fiches de salaires. Selon la déclaration d’impôts 2015, B.R.________ a perçu un revenu annuel net de 12'231 fr. [soit 1'019 fr. 25 par mois] ainsi que d’« autres revenus de toutes natures » de 37'090 francs. Selon elle, ce dernier montant correspond aux allocations familiales et au bonus perçu (cf. déterminations du 26 septembre 2016). Compte tenu du montant annuel des allocations familiales par 9'960 fr. ([230 fr. x 2 enfants x 12 mois] + [370 fr. x 12 mois] ; art. 3 al. 1 LVLAFam [loi du 23 septembre 2008 d'application de la loi fédérale sur les allocations familiales et sur des prestations cantonales en faveur de la famille, RSV 836.01] en vigueur en
e) B.R.________ a bénéficié d’un prêt de 6'000 fr. de la part de son père, qu’elle a remboursé durant l’année 2015 par mensualités de 500 francs. En outre, son ami J., avec lequel elle ne fait pas ménage commun, lui verse régulièrement des montants variables, mais rarement inférieurs à 1'000 fr. par mois. Il ressort des attestations de bonifications versées par J. en 2014 qu’il s’agirait d’un prêt destiné en partie à financer le conflit opposant l’intimée au requérant, et en partie
20 - à soutenir cette dernière. C’est selon toute vraisemblance dans ce même but qu’en 2015, J.________ a versé à l’intimée un montant annuel de 32'308 fr., soit en moyenne 2'692 fr. 30 par mois. Les relevés de compte privé de l’intimée ne font état d’aucun remboursement de ce prêt, hormis un débit de 480 fr. 50, dont le libellé est caviardé, mais que l’intimée a renommé « Prêt J.». Dans sa déclaration d’impôts 2015, B.R. a indiqué avoir des dettes privées envers J.________ de plus de 90'000 fr., sur lesquelles elle aurait versé plus de 2’800 fr. d’intérêts. Un document signé le 7 juillet 2016 par B.R.________ et J.________ atteste d’un prêt, par ce dernier, en 2015 d’un montant de 30'808 fr. 25 pour le soutien à la vie quotidienne, 45'000 fr., plus 6'720 fr. 55 et 10'002.06 Euros de factures payées pour la rénovation de la cuisine (cf. pièce n o 181). Lors de l’audience d’appel, B.R.________ a admis qu’elle n’arrivait pas à s’en sortir et que son ami lui donnait un coup de main en prenant notamment tous les frais d’avocat et en lui versant 1'000 fr. par mois, tout en indiquant qu’ils avaient un accord moral selon lequel elle le rembourserait lorsqu’elle en aurait les moyens. Son ami avait par ailleurs également payé l’installation d’une nouvelle cuisine dans son domicile à hauteur d’environ 40'000 francs. Finalement, B.R.________ a fait plusieurs voyages avec lui (notamment la Laponie et Dubaï). f) Ses charges actuelles, telles qu’elles ont été retenues par le premier juge (à l’exclusion toutefois de celles relatives aux enfants) et qui ne sont pas contestées en appel, sont les suivantes : -Minimum vital de base Fr.1’350.00
Loyer Fr. 1’259.00
Assurance maladie obligatoire Fr. 347.20
Impôts (2014) Fr. 810.70 Total Fr. 3'766.90
21 - On relève toutefois que ses impôts pour 2015 se sont élevés à 56 fr. 55, soit à environ 5 fr. par mois. Ce dernier montant s’explique par une déduction exceptionnelle de 55'598 fr. opérée à ses revenus pour des travaux effectués dans son appartement qui ne se reproduira vraisemblablement pas à l’avenir. Ainsi, pour l’année 2015, ses charges se sont élevées à 2'961 fr. 20. E n d r o i t :
1.1L'art. 308 al. 1 let. b CPC ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances de mesures provisionnelles rendues dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est d'au moins 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
1.2En l’espèce, les appels ont été interjetés en temps utile par des parties qui y ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portent sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont d'au moins de 10'000 francs. Ils sont donc recevables.
3.1Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. cit.).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 CPC pour l’introduction de faits ou de moyens de preuves s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire, notamment dans la procédure applicable aux enfants dans les affaires du droit de la famille (art. 296 al. 1 CPC). Des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JdT 2011 III 43 et réf. cit.).
3.2 3.2.1En l’espèce, les deux parties ont produit de nouvelles pièces en appel. Il ne sera pas fait état ici de celles qui concernent le droit de visite dans la mesure où cette question est sans objet en raison de la convention intervenue entre les parties en cours de procédure d’appel.
4.1L’appelante B.R.________ fait tout d’abord valoir une constatation inexacte des faits. Elle soutient en particulier que le revenu mensuel net qu’elle réalisait auprès de la société [...] à Genève, avant la naissance de ses enfants, ne s’élevait pas à 10'000 fr. comme le retenait le premier juge, mais à environ 5'000 fr., comme l’attesterait la pièce n o
600 produite. Elle reproche également au premier juge de ne pas avoir fait état de l’attestation de la fiduciaire [...] Sàrl du 6 novembre 2015 (pièce n o
11 du bordereau du 17 novembre 2015) au sujet de la tenue des comptes annuels. 4.2L’ordonnance attaquée retient que le salaire que percevait B.R.________ lorsqu’elle était employée par [...] était de l’ordre de 10'000 fr. par mois. Il ressort de la confirmation d’engagement produite par B.R.________ le 21 décembre 2015 (pièce n o 600) qu’elle a été engagée dès le 3 janvier 2000 en qualité d’assistante pour un revenu de 71'500 fr. brut par an, payable en treize mensualités, avec la précision que ce revenu serait revu en janvier 2001. Il n’est pas établi si et dans quelle mesure ce revenu a été augmenté par la suite. Force est dès lors d’admettre qu’elle disposait effectivement d’un revenu de 5'958 fr. brut par mois, soit vraisemblablement un peu plus de 5'000 fr. net. Les faits ont ainsi été corrigés dans ce sens. Quant à l’attestation de la fiduciaire [...] Sàrl, elle est pertinente et a ainsi été intégrée dans les faits du présent arrêt. 5.L’appelante B.R.________ reproche ensuite au premier juge d’avoir modifié le régime du droit de visite sans survenance de circonstances nouvelles.
6.1 6.1.1L’appelante B.R.________ reproche au premier juge de ne pas avoir donné suite à ses réquisitions de preuve, ni observé une égalité de traitement entre les parties sur ce point, ce qui justifierait, selon elle, son refus de se soumettre aux ordres de productions de pièces. Elle soutient en outre que le prononcé attaqué ne préciserait pas quelles pièces elle n’avait pas produites – tout en rappelant qu’elle s’était déterminée à ce sujet dans un courrier du 17 novembre 2015 – et se bornerait à critiquer le fait que certaines informations auraient été caviardées sous prétexte qu’elles étaient soumises au secret d’affaires. Finalement, elle indique avoir démontré que son compte postal avait été clôturé et avoir expliqué les crédits exceptionnels qui étaient intervenus sur son compte privé. Il n’y aurait ainsi pas lieu, selon elle, de retenir un manque de collaboration de sa part et il existerait une prévention injustifiée du premier juge à son égard qui conduirait à un résultat choquant. 6.1.2L'art. 164 CPC ne dit rien sur les conclusions que doit tirer le juge d'un refus de collaborer quant à l'appréciation des preuves. Il ne prescrit en particulier pas que le juge devrait sans autres conclure à l'exactitude des faits allégués par la partie adverse. Le refus de collaborer constitue uniquement une circonstance qui influe, parmi d'autres, sur l'appréciation des preuves et n'empêche pas de tenir compte d'une image claire résultant par ailleurs du dossier (ATF 140 III 264 consid. 2.3; TF 4A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 2.1).
26 - 6.1.3En l’espèce, la violation de l’égalité de traitement invoquée par l’appelante est sans fondement. Si l’on peut admettre que le premier juge aurait pu, au vu des circonstances et des requêtes de l’appelante, motiver la différence de traitement qu’il aurait opérée entre les parties s’agissant de la production de pièces, on ne saurait retenir qu’une différence de traitement entre les parties ne se justifiait pas à cet égard. En effet, des doutes au sujet du revenu de l’appelante pouvaient plus facilement s’installer dans l’esprit du juge compte tenu de sa situation particulière de salariée unique d’une société qu’elle dirige dans les faits. S’agissant de la détermination de son revenu, on doit admettre que l’appelante a bel et bien produit l’essentiel des pièces nécessaires à cet égard (extraits de compte, fiches de salaire, déclarations d’impôts et comptes pertes et profits et bilan 2014 de N.________ Sàrl). Ce qui peut toutefois être reproché à l’intéressée, c’est plutôt de ne pas avoir apporté les explications utiles ou d’avoir apporté des explications qui ne corroborent pas les pièces produites. Ce point relève de l’appréciation des preuves, de sorte qu’on y reviendra au consid. 6.2 qui suit. 6.2 6.2.1L’appelante B.R.________ conteste ensuite le montant d’environ 4'070 fr. retenu par le premier juge à titre de revenu qu’elle percevrait. Elle soutient à cet égard qu’aucun élément au dossier ne permettrait de remettre en cause la bonne tenue des comptes, l’organisation et la gestion de N.________ Sàrl. Elle reproche en substance au premier juge d’avoir retenu qu’elle percevait, en plus de son salaire mensuel net de 1’018 fr. 60, 1'783 fr. 50 en raison de « bonifications non expliquées » et 1'266 fr. correspondant à la moyenne de crédits perçus sur son compte postal en 2014, puis d’avoir nié son droit à une contribution d’entretien malgré un déficit mensuel de 900 francs. Elle relève que mises à part deux bonifications intervenues sur ordre d’un client par erreur sur son compte [...], aucun versement suspect n’aurait eu lieu sur son compte, que les caviardages de certains destinataires de versements seraient dus au fait
27 - qu’elle ne souhaitait pas livrer à sa partie adverse certaines de ses coordonnées relevant de sa sphère privée et intime, et que les montants encaissés sur son ancien compte postal alors qu’elle était en raison individuelle constituait du chiffre d’affaires et non du revenu. S’agissant en particulier des deux montants de 7'600 fr. chacun pris en compte dans son revenu à raison de 1'266 fr. par mois (15'200 fr. :12 ; montant arrondi) par le premier juge, elle conteste les avoir perçu personnellement. Elle reproche également au premier juge d’avoir retenu l’existence d’un compte caché en raison du peu de retraits effectués sur son seul compte [...]. Elle soutient, en se référant à ses comptes bancaires, qu’elle règle la majorité de ses paiements – même les petits – par sa carte EC et que la nounou était régulièrement payée comme l’attestait les pièces produites en appel. L’intimé A.R.________, pour sa part, relève les contradictions et le manque de transparence de l’appelante au sujet de ses horaires de travail, de ses revenus et des bonifications intervenues sur son compte personnel, notamment en 2015. Il soutient par ailleurs que le train de vie élevé de l’appelante ne serait pas compatible avec les revenus annoncés. 6.2.2Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance avec une administration restreinte des moyens de preuve (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3), ce qui exclut la mise en œuvre d'une expertise financière sur les revenus d'une partie (CACI 6 février 2012/59 ; CACI 25 août 2011/211 ; Chaix, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 7 ad art. 176 CC) et, de manière générale, les mesures d'instruction coûteuses (TF 5A_610/2012 du 20 mars 2013 consid. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint
28 - dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.3). Ces principes restent applicables après l'entrée en vigueur du CPC (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 2.3 ; TF 5A_182/2012 du 24 septembre 2012 consid. 2.3). On ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou protectrices qu'il se transforme en expert avisé, qui devrait déceler, sur la base des seuls comptes, où pourraient résider des charges fictives (CREC II 20 octobre 2008/199). C'est d'autant plus le cas lorsque les comptes ont été établis par une fiduciaire, qui atteste qu'ils l'ont été dans le strict respect des normes comptables et que les amortissements comptables répondent aux exigences fiscales (Juge délégué CACI 16 décembre 2011/404).
De simples allégations de partie – fussent-elles même plausibles – ne suffisent pas à prouver un fait, à moins qu'elles ne soient corroborées par des pièces qui accréditent la thèse soutenue (TF 5A_723/2012 du 21 novembre 2012 consid. 4.2.1 ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 4.2.1). 6.2.3 6.2.3.1En l’espèce, B.R.________ a produit, en première instance, le compte de résultat et le bilan de la société pour l’exercice du 1 er
novembre 2013 au 31 décembre 2014 ainsi que le rapport de l’auditeur sur le contrôle succinct, des fiches de salaires et sa déclaration d’impôts 2014. Elle a par ailleurs produit en appel sa déclaration d’impôts pour 2015. Force est d’admettre que ces pièces, en tant qu’elles constituent des titres, disposent d’une certaine valeur probante, cela même si la comptabilité est établie par le père de l’appelante, dans la mesure où celui-ci engage sa propre responsabilité. La pièce la plus fiable et la plus actuelle pour déterminer le revenu que B.R.________ réalise depuis le 1 er février 2015, date du dépôt de la requête qui fait l’objet de la présente procédure, est manifestement sa dernière déclaration d’impôts, puisqu’elle est sensée contenir tous les revenus de celle-ci, bonus compris. Selon ce document, le revenu de
29 - B.R.________ s’élève à 3'280 fr. par mois, allocations familiales non comprises, et est supérieur à ce que l’intéressée a déclaré en procédure. Cette différence peut s’expliquer par le fait qu’elle aurait perçu un bonus plus élevé que celui annoncé ou des revenus complémentaires à titre privé, comme l’a retenu le premier juge en se fondant sur les pièces bancaires et postale de l’appelante. Dans la mesure où le raisonnement du juge est peu convainquant s’agissant du calcul de ces revenus complémentaires, en particulier lorsqu’il ajoute au revenu de 2015 des montants perçus en 2014 à hauteur de 15'200 fr. par an, soit 1'266 fr. par mois, il paraît justifié, à ce stade, de retenir un revenu de 3'280 fr. net par mois. 6.2.3.2Les arguments de l’intimé A.R., qui prétend que B.R. percevrait un revenu supérieur, ne convainquent pas non plus. S’agissant du taux d’activité de B.R.________ et de la question de savoir si celle-ci travaille ou non pendant les vacances scolaires, on admet que le fait qu’elle exécute le travail lorsqu’il se présente et qu’elle ne note pas ses heures dans la mesure où elle a un revenu fixe peut justifier qu’elle n’ait pas toujours indiqué le même taux d’activité. Au sujet du peu de retraits en espèces qu’elle effectuait sur son compte en banque, elle a déclaré qu’elle prélevait occasionnellement de l’argent de la caisse de la société pour rembourser ses frais professionnels et allégués qu’elle utilisait très souvent sa carte EC pour ses dépenses privées, ce qui est plausible – à défaut d’éléments contraires. En tous les cas, ces éléments ne suffisent pas à déduire qu’elle disposerait d’un autre compte qu’elle n’aurait pas déclaré. Par ailleurs, le fait qu’elle ait indiqué à l’intimé qu’elle travaillait le 16 août 2015 n’est pas à même de remettre en cause ses déclarations selon lesquelles elle ne travaillerait jamais pendant les vacances scolaires, dès lors qu’elle a précisé qu’elle avait profité de mettre de l’ordre au bureau le jour en question, tout en confirmant qu’elle n’avait reçu aucun client au cours des mois de juillet et août 2016 (cf. déterminations du 26 septembre 2016, p. 2). Quant au fait que l’appelante n’accepterait que les paiements cash, comme le soutient l’intimé en se
30 - référant à la pièce n o 126 qu’il a produite, cet élément n’apparaît pas déterminant dans la mesure où aucun élément concret ne permet de retenir qu’elle aurait encaissé des montants sans les comptabiliser. S’agissant encore du train de vie élevé que l’appelante mènerait, force est d’admettre que l’appelante reçoit une aide financière de son ami et de son père, de sorte qu’il paraît peu fiable de se fonder sur son budget pour en déduire des revenus. On ajoutera qu’il n’est pas allégué et encore moins établi – sous l’angle de la vraisemblance – que les liens qui unissent l’appelante à son ami sont aussi étroits que ceux qui unissent des époux (cf. sur cette question, notamment ATF 138 III 97 consid. 2.3.3, JdT 2012 II 479). Par ailleurs, même si l’apport financier de l’ami J.________ est relativement important, celui-ci ne vit pas en communauté domestique avec l’appelante et l’existence de prêts, soumis à intérêts, a été rendue plausible sur la base des pièces au dossier. On relève finalement que l’arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du 31 juillet 2014 n’est pas déterminant ici dans la mesure où il concerne la situation financière de l’appelante en 2013 et le manque de collaboration retenu à l’égard de B.R.________ dans cette précédente procédure ne saurait influencer la présente procédure. 6.3 6.3.1L’appelante B.R.________ soutient finalement que le fait d’avoir abandonné son activité lucrative à la naissance du premier enfant du couple était une décision commune des parties, que celle-ci avait indéniablement eu un impact considérable sur sa carrière et qu’elle mettait tout en place pour donner à son activité l’essor attendu, de sorte que la décision du juge de lui refuser toute contribution d’entretien était inéquitable. 6.3.2Le juge fixe le principe et le montant de la contribution d'entretien à verser par l'une des parties à l'autre selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210], auquel l'art. 276
31 - al. 1 CPC renvoie par analogie. Le juge doit alors partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (art. 163 al. 2 CC). L’art. 163 CC demeure en effet la cause de l’obligation d’entretien réciproque des époux (ATF 130 III 537 consid. 3.2). Le juge doit ensuite prendre en considération que, en cas de suspension de la vie commune (art. 175 CC), le but de l’art. 163 CC, à savoir l’entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu’engendre la vie séparée. Il se peut donc que, à la suite de cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l’adapter à ces faits nouveaux. C’est dans ce sens qu’il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l’ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l’art. 163 CC, les critères applicables à l’entretien après le divorce (art. 125 CC ; ATF 137 III 385 consid. 3.1). En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l’angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. Ainsi, il ne saurait refuser à un conjoint une contribution au seul motif que le mariage n’a pas eu d’impact sur la vie de ce dernier (ATF 137 III 385 consid. 3.1 ; TF 5A_366/2015 du 20 octobre 2015 consid. 2.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 6.3.3 ; TF 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1 ; TF 5A_591/2011 du 7 décembre 2011 consid. 4.1.1 et les réf. citées ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.1, in FamPra.ch 2011 n° 67 p. 993). Le principe du clean break ne joue par conséquent aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles ordonnées au cours d’une procédure de divorce ou des mesures protectrices de l’union conjugale (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 4.5.2.2). De même, à lui seul, le fait que l’épouse dispose d’un disponible après couverture de son minimum vital n’est pas décisif non plus (TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3).
Les prétentions tendant à l’octroi d’une contribution d’entretien, à l’instar de toute prétention fondée sur le droit civil fédéral, sont soumises à la réserve de l’art. 2 al. 2 CC, aux termes duquel l’abus
32 - manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi (TF 5P.522/2006 du 5 avril 2007 consid. 3). Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif " manifeste " démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3 ; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 ; TF 5A_711/2014 du 8 janvier 2015 consid. 4.3). Une personne contredit de façon flagrante un comportement antérieur, par exemple, lorsqu’elle conteste la licéité d’une clause contractuelle expressément reconnue dans un accord passé en justice (ATF 116 II 587, JdT 1991 I 191), ou prend une mesure conforme à la loi, mais à laquelle il avait été renoncé (ATF 108 II 301 = JdT 1983 I 31). L’attitude contradictoire n’est sanctionnée que si le comportement antérieur a inspiré une confiance légitime sur laquelle se sont décidés des actes qui se révèlent préjudiciables une fois que la situation a changé (ATF 133 II 6 consid. 3.3 ; ATF 127 III 506, JdT 1997 I 256). Ce n’est que dans des cas exceptionnels que la prétention d’un époux à être entretenu par l’autre peut être écartée pour le motif qu’elle constituerait un abus de droit (TF 5P.408/2004 du 10 janvier 2006 consid. 6 ; ATF 118 II 225 consid. 2c/aa). 6.3.3En l’espèce, il n’y pas lieu, en présence de trois enfants âgés de 14, 12 et 9 ans, de modifier la convention conclue pour la vie commune. Le fait que la séparation ait eu lieu il y a quatre ans – élément retenu par le premier juge pour justifier sa décision de refuser toute contribution d’entretien malgré le déficit mensuel de l’appelante –, est en réalité sans pertinence. Partant, le principe d’une contribution d’entretien doit être admis. 6.4Il y a dès lors lieu de procéder au calcul de la contribution d’entretien.
33 - A.R.________ dispose d’un revenu net « hors bonus » de 11'365 fr. par mois en 2015, puis de 13'492 fr. 80 dès le 1 er janvier 2016. Ses charges s’élevant à 10'630 fr. 60 (6'660 fr. 60 + 3'970 fr., de contribution d’entretien due en faveur de ses enfants), il dispose d’un solde positif de 734 fr. 40 en 2015, puis de 2'862 fr. 20 dès le 1 er janvier
B.R.________ dispose d’un revenu net, bonus compris, de 3’280 fr. par mois. Ses charges s’élevant à 2'961 fr. 20 pour 2015 et à 3'766 fr. 90 dès 2016, elle a disposé d’un solde mensuel de 318 fr. 80 en 2015 et fait face à un déficit de 486 fr. 90 depuis le 1 er janvier 2016. Ainsi, la contribution d’entretien due en faveur de B.R.________ s’élève à 200 fr. ([734 fr. 40+ 318 fr. 80] : 2 [– 318 fr. 80] ; montant arrondi) pour 2015 et à 1'670 fr. dès le 1 er janvier 2016 ([2'862 fr. 20 – 486 fr. 90] : 2 [+ 486 fr. 90] ; montant arrondi). Partant, les conclusions de l’appelante sont partiellement admises. 7. 7.1L’ordonnance attaquée prévoit que A.R.________ verse le 50% de son bonus net en mains de son épouse en faveur des enfants exclusivement. L’appelant A.R.________ soutient que dans la mesure où le montant du bonus était important et que le versement d’une part de celui- ci était uniquement destiné à ses enfants, il se justifierait de fixer le pourcentage dû à 30% au maximum, le montant de 3'970 fr. versés mensuellement, en sus des allocations familiales, étant amplement suffisant pour couvrir l’intégralité de l’entretien des enfants, ou du moins une grande partie de celui-ci, comme le démontreraient les tabelles zurichoises. B.R.________ soutient quant à elle que le régime qui était en vigueur avant l’ouverture de la procédure devrait être maintenu en ce
8.1L’appelant A.R.________ soutient finalement qu’il y aurait lieu, en l’espèce, de s’en tenir au principe selon lequel la modification des mesures provisionnelles prenait effet au moment de la requête, dès lors que l’intimée ne pouvait clairement pas compter, pendant la durée de la procédure, avec le maintien de la décision antérieure. Pour sa part, l’intimée soutient que si elle devait rembourser la différence de la contribution d’entretien perçue entre le dépôt de la requête et l’ordonnance, qu’elle aurait dépensé de bonne foi, cela la mettrait, ainsi que ses enfants, dans une situation précaire. Elle relève également que la durée importante de la procédure est notamment due au fait que les parties ont tenté une résolution amiable de la procédure pendant six mois environ. 8.2Le juge de l’action en modification peut fixer le moment à partir duquel son jugement prend effet selon son appréciation et en tenant compte des circonstances du cas concret. En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l’équité, de faire remonter l’effet de la modification à une date ultérieure. Le créancier de la
35 - contribution doit en effet tenir compte d’un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l’ouverture d’action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut être équitablement exigée (TF 5A_760/2012 du 27 février 2013 consid. 6, in FamPra.ch. 2013 p. 480; TF 5A_342/2010 du 28 octobre 2010, FamPra.ch. 2011 p. 199 no 7; ATF 117 lI 368 consid. 4c). Cette dernière situation suppose que le crédirentier, sur la base d’indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée de la procédure avec le maintien du jugement d’origine; il s’agit ainsi d’un régime d’exception (TF 5A_461/2011 du 14 octobre 2011 consid. 5.1, in SJ 2012 I 148). 8.3En l’espèce, on rappelle que le régime précédent prévoyait le versement d’une contribution d’entretien globale de 5'000 fr., allocations familiales non comprises. Le nouveau régime retenu prévoit une contribution d’entretien de 3'970 fr. en faveur des enfants et une contribution d’entretien de 200 fr. en 2015, puis de 1'670 fr. en 2016 en faveur de l’épouse. En revanche, le partage du bonus n’a pas été modifié. En comparant les contributions d’entretien retenues et les contributions d’entretien vraisemblablement versées par A.R.________ en 2015 et 2016 – eu égard également à l’absence d’effet suspensif à l’appel contre les mesures provisionnelles –, on constate qu’en admettant l’effet des mesures au 1 er février 2015, les créances mutuelles se compenseront partiellement et ne mettront pas A.R., débiteur d’un solde, dans une situation financière insurmontable. D’ailleurs, le refus d’accorder l’effet rétroactif le placerait dans une situation qui lui serait encore moins favorable. Il y a ainsi lieu d’admettre cette rétroactivité au jour du dépôt de la requête, soit au 1 er février 2015. 9.Compte tenu de ce qui précède, les appels de A.R. et de B.R.________ sont chacun partiellement admis. Ainsi, l’ordonnance sera modifiée en ce sens que B.R.________ aura droit à une contribution d’entretien de 200 fr. du 1 er février 2015 au 31 décembre 2015, puis de
36 - 1'670 fr. dès le 1 er janvier 2016, que A.R.________ versera à B.R., en sus de cette contribution, 33% de son bonus. De même, il versera en faveur de ses enfants, en sus de la contribution due, 33% du même bonus. En première instance, les frais de justice de 400 fr. ont été mis intégralement à la charge de B.R., le premier juge ayant considéré qu’elle succombait. Vu le sort de son appel, en particulier du fait qu’elle a eu gain de cause sur le principe d’une contribution d’entretien en sa faveur – y compris l’octroi d’une part du bonus de son époux – et partiellement gain de cause sur le montant alloué, mais également du fait que A.R.________ a eu entièrement gain de cause au sujet de la contribution d’entretien due aux enfants, il y a lieu de réformer l’ordonnance en ce sens que les frais de justice sont supportés par moitié par chacune des parties. Compte tenu de l’issue du litige, en particulier du fait que l’appelante B.R.________ a gain de cause dans une plus large mesure que l’appelant A.R., les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr. pour chacun des appels (art. 65 al. 4 TFJC [Tarifs des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de A.R. à raison de 2/3, soit 1'600 fr., et à la charge de B.R.________ à raison d’un tiers, soit 800 francs. Compte tenu de l’issue du litige et du fait que les pleins dépens peuvent être fixés, eu égard aux circonstances, à 3'000 fr., A.R.________ versera à B.R.________ des dépens réduits qui s’élèveront à 1'000 francs. Il lui versera également le montant de 400 fr. à titre de restitution de l’avance de frais qu'elle a opérée en trop (1'200 fr. – 800 fr.).
37 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I.Il est rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 9 mai 2016 et ratifiée séance tenante pour valoir arrêt partiel sur appel de mesures provisionnelles, dont la teneur est la suivante : « Le chiffre I du dispositif attaqué est modifié en ce sens que, la semaine où il n’a pas ses enfants le week-end suivant, la première fois le 26 mai 2016, A.R.________ aura ses enfants auprès de lui du jeudi soir à 18h30 au vendredi matin, à charge pour lui d’aller les chercher à [...], au domicile de leur mère, et de les amener à l’école le lendemain. Toutefois, exceptionnellement et sur préavis de la mère de deux jours, A.R.________ ira chercher ses enfants le jeudi soir là où ils se trouvent. »
II. Les appels déposés par A.R.________ et B.R.________ sont au surplus chacun partiellement admis. III. Les chiffres II, III et V de l’ordonnance du 25 février 2016 sont réformés comme il suit : II. a) astreint A.R.________ à contribuer à l’entretien de ses enfants C.R., né le [...] 2002, D.R., née le [...] 2004, et E.R., née le [...] 2007, par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de B.R., née [...], allocations familiales en sus, de 3’970 fr. (trois mille neuf cent septante francs) dès et y compris le 1 er février 2015 ; b) dit que A.R.________ versera en mains de l’intimée B.R.________, née [...], en sus de la pension arrêtée sous chiffre
janvier 2016. b) dit que le requérant A.R.________ versera en mains de l’intimée B.R., née [...], en sus de la pension arrêtée sous chiffre III a) ci-dessus, le 33% de tout montant perçu à titre de salaire variable ou de bonus, après déduction des charges sociales y afférant, dans les cinq jours suivant le moment où le montant aura été crédité sur son compte. V.met les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), à la charge du requérant A.R. par 200 fr. (deux cents francs) et de l’intimée B.R., née [...] par 200 fr. (deux cents francs). L’ordonnance est confirmée pour le surplus. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, qui s’élèvent à 2’400 fr. (deux mille quatre cents francs), sont mis à la charge de A.R. à raison de 1'600 fr. (mille six cents francs) et de B.R.________ à raison de 800 fr. (huit cents francs). V. A.R.________ doit verser à B.R.________ la somme de 1'400 fr. (mille quatre cents francs) à titre de dépens et de restitution d'avance de frais de deuxième instance. VI. L’arrêt est exécutoire.
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Whether the two appeals against the provisional-measures order were admissible
Both appeals were filed in time by parties with standing and concerned a sufficient amount in dispute.
Appeals are available under Art. 308 CPC, the 10-day period applied, and the capitalized value exceeded CHF 10,000.
Whether B.R.________ was entitled to spousal maintenance
Yes, a spousal maintenance contribution was owed.
The court held that the marital maintenance framework, not clean-break reasoning, governed provisional measures in divorce; B.R.________ had a plausible shortfall and her earning capacity and financial situation did not justify denying maintenance entirely.
What amount of spousal maintenance was due
A.R.________ had to pay CHF 200 per month from 2015-02-01 to 2015-12-31, then CHF 1,670 per month from 2016-01-01, plus 33% of his bonus.
Using the parties' likely disposable income and expenses, the court recalculated maintenance and found the first instance amount incorrect.
How the bonus or variable salary should be allocated
The bonus was to be shared one third each between A.R.________, B.R.________, and the children.
Equity did not justify departing from the initial scheme; once spousal maintenance was admitted, a share of the bonus also benefited the spouse and children.
From which date the modified maintenance should take effect
The modification took effect retroactively from 2015-02-01.
The court found no equitable reason to delay the effect beyond the request date, and restitution would not place A.R.________ in an insurmountable situation.
Whether the child-contact issue still had to be decided
No, it was moot because the parties reached a partial agreement ratified by the court.
The appeal issue concerning visitation was resolved by convention during the appeal proceedings.
Allocation of first-instance and appeal costs
First-instance costs were split equally; appeal costs were allocated CHF 1,600 to A.R.________ and CHF 800 to B.R.________, and A.R.________ had to pay CHF 1,400 in costs and restitution to B.R.________.
Given the mixed success of both appeals, the court adjusted costs and compensation accordingly.
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