CACI td12-036006-659/2015•Appeal rejected in divorce provisional measures
CACI td12-036006-659/2015Cantonal Court / Civil Appeals ChamberDec 8, 2015Dismissed
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The father appealed a provisional measures order in a divorce case, asking for custody of the three children and elimination or reduction of the wife’s maintenance claim. The court held the appeal admissible but rejected it on the merits. It found that, pending a family expertise, the children’s best interests required maintaining the status quo regarding custody and residence, and that the existing visitation regime should remain in force apart from the parties’ partial agreement on handover logistics. The court also upheld the wife’s imputed income and the husband’s income calculation, confirming the monthly maintenance contribution of CHF 4,400 from 1 June 2015. Costs were imposed on the appellant.
Art. 179 CC, 176 CC, 273 ss CC, 301a CC; modification of provisional measures in matrimonial proceedings and custody/contact arrangements: a change is admissible only upon a substantial and durable change of circumstances, not to correct the original decision. Pending an ordered expertise, the court may preserve the status quo where parental conflict and uncertain educational capacities make an immediate transfer of custody disproportionate. In assessing custody and residence, the child’s welfare prevails; stability of living conditions and the capacity of each parent to foster the child’s relationship with the other parent remain central criteria (consid. 3). As to maintenance, all relevant income and budget elements must be updated; regularly paid bonuses may be included in disposable-income calculations if sufficiently established over time (consid. 4).
1107 TRIBUNAL CANTONAL TD12.036006-151819 659 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 8 décembre 2015
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée Greffier :Mme Nantermod Bernard
Art. 179 CC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.G., [...], contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 21 octobre 2015 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec B.G., née B.G.________, à [...], la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 octobre 2015, notifiée le même jour aux parties, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : la présidente) a dit que A.G.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension de 4'400 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains d’B.G., dès et y compris le 1 er juin 2015 (I) ; dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 3'200 fr., sont mis à la charge de A.G. par 1'200 fr. et à celle d’B.G.________ par 2'000 fr. (II) ; dit que A.G.________ doit restituer à B.G.________ l’avance de frais que celle-ci a fournie à concurrence de 200 fr. (III) ; dit que les dépens de la procédure provisionnelle sont compensés (IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V). Constatant en substance que l’ampleur prise par le conflit avait nécessité la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique des enfants, le premier juge a considéré que le statu quo devait être maintenu tant que le rapport d’expertise n’était pas déposé. Retenant par ailleurs que les parents étaient incapables, depuis leur séparation, de communiquer calmement concernant les enfants, il a considéré que les circonstances alléguées par les parties n’étaient pas de nature à justifier un changement dans le droit de visite tel qu’instauré depuis au moins deux ans. Faisant application de la méthode dite du minimum vital avec répartition de l’excédent et retenant pour A.G.________ un salaire mensuel net moyen de 13'562 fr. et des besoins vitaux de 7'670 fr. 20 (base pour adulte exerçant son droit de visite [1'350 fr.], loyer [3'690 fr.], assurance- maladie [389 fr. 20], impôts [1917 fr.60] et frais de transport [323 fr. 40], tout en imputant à B.G.________, depuis le 1 er janvier 2015, un revenu hypothétique de 7'500 fr. par mois et des charges incompressibles de 8'974 fr. 10 (base pour adulte monoparental [1'350 fr.], bases enfants [1'600 fr.], loyer [4'500 fr.], assurance-maladie [741 fr.], « Schulpflege » [410 fr.] et impôts [373 fr.]), le premier juge a fixé la contribution due à
3 - l’épouse au montant arrondi de 4'400 fr. par mois, correspondant à la couverture du déficit de la crédirentière (1'474 fr. 10 [7'500 fr. - 8'974 fr. 10]) à laquelle il a ajouté 2'915 fr. 70 équivalent aux deux tiers du disponible du couple (gains totaux [21'062 fr] - minima vitaux [16'644 fr. 30] x 66%). Quant au dies a quo, le premier juge a rappelé que les modifications soumises à l’art. 179 CC ne déployaient leurs effets que pour l’avenir, raison pour laquelle, dans la mesure où B.G.________ avait déposé une requête de mesures provisionnelles le 4 juin 2015, la nouvelle pension due à l’épouse était due à compter du 1 er juin 2015. B.Par acte reçu au Greffe du Tribunal cantonal le 3 novembre 2015, accompagné de cinq pièces, A.G.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « 3.1 Annuler et mettre à néant l’Ordonnance rendue par le Tribunal d’arrondissement de la Côte le 21 octobre 2013 dans la cause TD12.036006 : Cela fait, Préalablement 3.2Ordonner l’audition de Madame [...], assistante sociale auprès du Service de protection de la jeunesse à Renens. Principalement 3.3Attribuer la garde des enfants [...], à leur père A.G.. 3.4Dire que le lieu de résidence des enfants [...], se trouve chez leur père A.G.. 3.5Acccorder à Madame B.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école au dimanche soir, et durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés et jours de congé, du soir après l’école, en gare de Berne, à la sortie du train qui arrive de Genève à 18h.56, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice de son droit de visite, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive à 19 h.10 et repart pour Genève à 19h.15, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve.
4 - 3.6Dire qu’aucune contribution d’entretien n’est due entre les parties, sous réserve d’une éventuelle proposition de Madame B.G.________ en faveur des enfants [...]. 3.7Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 3.8Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement Dans l’hypothèse où la garde des enfants [...] ne serait pas attribuée à Monsieur A.G.________ 3.9Dire que Monsieur A.G.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension de 2'000 fr. (deux mille francs), éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de Madame B.G., dès et compris le 1 er juin 2015. 3.10Si mieux n’aime la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, dire que la requête de mesures provisionnelles de Madame B.G. du 4 juin 2015 est rejetée. 3.11Accorder à Monsieur A.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive de Zurich à 18h.40, et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve, au dimanche soir en garde de Berne, dans le train qui arrive de Genève à 18h.26, et repart pour Zurich à 18h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 3.12Accorder à Monsieur A.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés officiels et jours de congé (« schulfrei ») prévus par le calendrier scolaire de l’école de [...] et des jours « joker » autorisés par l’école de [...], ou toute autre école ou sont scolarisés les enfants, du soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive de Zurich à 18h.40, et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice de son droit de visite en gare de Berne, dans le train qui arrive de Genève à 18 h.26, et repart pour Zurich à 18h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 3.13Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 3.14Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. »
5 - Par lettre du 20 novembre 2015, B.G.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la Cour d’appel civile dise que l’appel de A.G.________ présente un vice de forme, qu’un délai au sens de l’art. 132 CPC soit imparti à celui-ci pour rectifier son écriture, qu’à défaut, l’appel soit déclaré irrecevable et que, dès réception de l’écriture modifiée, un nouveau délai lui soit imparti pour déposer une réponse. Par lettre du 24 novembre 2015, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile (ci-après : juge déléguée) a écrit à B.G.________ qu’elle n’entendait pas impartir de délai à l’appelant pour rectifier ou compléter son mémoire d’appel, qui répondait a priori aux exigences visées à l’art. 311 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Dans une réponse du 30 novembre 2015, accompagnée des pièces 101 à 140, B.G.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à l’irrecevabilité de l’appel formé par A.G.. Subsidiairement, elle a conclu au rejet de l’appel, l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 21 octobre 2015 étant entièrement confirmée. Le 7 décembre 2015, l’appelant a fait parvenir au Greffe du Tribunal de céans trois pièces sous bordereau. Tentée à l’audience du 8 décembre 2015, en présence des parties et de leur conseil respectif, la conciliation a partiellement abouti en ce sens que : « Sans préjudice de la décision à intervenir en appel sur la question de la garde de fait des enfants des parties, parties conviennent que dans la mesure où les enfants résident auprès de leur mère à Zurich, le passage des enfants à l’occasion de l’exercice du droit de visite de s’effectuera non plus en gare de Berne, mais en gare de Genève-Aéroport, le vendredi à 19h30 environ (départ 16h32 de Zurich), à charge pour B.G. d’accompagner les enfants à Genève, et en gare de Zurich HB le dimanche à 20 heures environ (départ 17h06 de Genève-Aéroport), à charge pour
6 - A.G.________ de raccompagner les enfants à Zurich. L’aménagement qui précède tient compte de ce que les enfants terminent usuellement l’école le vendredi à 15h15, la mère s’engageant à prévenir le père au moins une semaine à l’avance d’une exception éventuelle du fait des activités scolaires. » La juge déléguée a ratifié cette convention sur le siège, pour valoir arrêt partiel sur mesures provisionnelles, et en a avisé les parties qui s’en sont vu remettre une copie à l’issue de l’audience. Avant la clôture de l’instruction, l’intimée a encore produit trois pièces. C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.A.G., né le [...] 1975, et B.G. le [...] 1976, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2001 à Nyon (VD). Trois enfants sont issus de cette union :
[...] 2004 à Lausanne (VD) ;
[...] 2005 à Lausanne (VD) ;
[...] 2007 à Lausanne (VD). 2.A.G.________ a quitté le domicile conjugal au mois de novembre 2011 et s’est installé à [...], en France voisine, où les trois enfants ont été scolarisés. Dans un premier temps, les époux ont réglé les modalités de leur séparation à l’amiable, convenant notamment d’un système de garde de fait alternée et s’entendant sur les questions financières. Bien que toujours officiellement domicilié en Suisse, A.G.________ réside à [...]. 3.Par demande unilatérale du 3 septembre 2012, A.G.________ a ouvert action en divorce. Par requête de mesures provisionnelles du même jour, il a notamment conclu à ce que la garde des enfants soit
7 - confiée à leur mère, lui-même exerçant un libre droit de visite, et a offert de contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 1'800 fr., allocations familiales non comprises. Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 23 octobre 2012, B.G.________ a adhéré au principe du divorce et les parties sont convenues que le père contribuerait à l’entretien des siens, jusqu’à nouvelle audience, par le versement d’un montant de 1'800 fr. par mois, allocations familiales non comprises. Statuant par voie de mesures superprovisionnelles le 25 octobre 2012, la présidente a confié la garde des trois enfants à leur mère et fixé le droit de visite du père en ce sens que A.G.________ aura [...] auprès de lui une semaine sur deux du jeudi après-midi au lundi matin et, la semaine suivante, du mercredi soir au vendredi matin ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. Ces modalités ont été confirmées par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 décembre 2012 et arrêt du Juge délégué de la Cour d’appel civile du 1 er février 2013. A l’audience de reprise des mesures provisionnelles du 2 juillet 2013, B.G.________ a déclaré qu’elle avait en vue un emploi à Zurich, auprès de l’ [...], lequel lui permettrait d’obtenir un gain équivalent à son revenu actuel, mais à un taux d’activité inférieur ; elle n’avait pas encore signé de contrat, mais avait déjà eu plusieurs entretiens. Elle a ajouté qu’elle déménagerait dans la région zurichoise pour la rentrée scolaire 2013, même si le poste convoité ne devait finalement pas lui être attribué, et signerait la semaine suivante un contrat de bail à loyer concernant un appartement à [...] (ZH). Elle souhaitait se rapprocher de sa famille, qui vivait en Suisse allemande, et soutenait que les enfants étaient de bons élèves, qui parlaient couramment le suisse allemand ; elle rappelait qu’elle avait toujours été opposée à la scolarisation des enfants en école privée en France alors que la Suisse offrait de très bonnes écoles publiques gratuites. Elle concluait en conséquence à ce que A.G.________ exerce son droit de visite sur les enfants un week-end sur deux, à charge pour lui de venir les chercher le vendredi à son propre domicile, elle-même les raccompagnant à la gare de Genève-Aéroport le dimanche soir, ainsi que
8 - durant la moitié des vacances scolaires et jours fériés, et contribue à l’entretien des siens par le versement d’un montant de 3'150 fr. par mois, allocations familiales non comprises, du 1 er novembre 2012 au 31 juillet 2013, puis, dès le 1 er août 2013 et jusqu’à ce qu’elle trouve un emploi, de 3'750 francs. Faisant pour sa part valoir que les enfants fréquentaient depuis qu’ils en avaient l’âge l’Ecole privée de [...] en France, où ils avaient d’excellents résultats, et qu’il était nécessaire de préserver la continuité et la stabilité de leur environnement, A.G.________ a conclu à ce que la garde sur les enfants lui soit confiée, la mère exerçant un libre droit de visite et aucune contribution à l’entretien de la famille n’étant due par les parties. Le 9 juillet 2013, B.G.________ a conclu un contrat de bail portant sur un appartement de cinq pièces et demie, sis à [...], au loyer mensuel de 4'500 francs. Elle y a emménagé avec les trois enfants, qui ont fait leur rentrée scolaire à l’école publique de [...] le 19 août 2013, [...] étant orienté en 4 ème année du cursus scolaire zurichois. Le 25 juillet 2013, A.G.________ a conclu un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de six pièces, sis à [...], au loyer mensuel de 2'700 euros. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 septembre 2013, la présidente a notamment maintenu le droit de garde sur les enfants en faveur de leur mère, dit que A.G.________ pourra avoir [...] auprès de lui un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, le père venant les chercher le vendredi soir au domicile de leur mère à 18h00 et B.G.________ allant les rechercher à la gare de Genève-Aéroport le dimanche soir à 16h00, la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques et l’Ascension, Lundi de Pentecôte et Lundi du Jeûne, et dit que A.G.________ contribuera à l’entretien des siens, dès et y compris le 1 er novembre 2012, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 3'140 fr., éventuelles allocations familiales non comprises. Les considérants de cette
9 - ordonnance retenaient que A.G.________ réalisait un salaire mensuel net moyen de 11'588 fr., qui ne tenait pas compte du versement d’un éventuel bonus (environ 1'600 fr. brut par mois) ni du paiement de notes de frais (1'550 fr. net par mois). Ils mentionnaient qu’B.G.________ avait travaillé jusqu’au 31 juillet 2013 auprès de la société [...] par l’intermédiaire de l’Agence de placement [...], qu’elle avait réalisé en 2011 un salaire annuel net de 97'142 fr., soit un revenu net de 8'095 fr. sur douze mois, et en 2012 un salaire annuel net de 90'693 fr., soit un revenu mensuel net de 7'557 fr. 75. Ils ajoutaient qu’B.G.________ serait au chômage à compter du 1 er août 2013, qu’elle avait déjà une proposition d’embauche auprès de l’ [...], demeurait dans l’attente de la signature d’un contrat et qu’il convenait de retenir comme revenu mensuel net de l’épouse le montant net de 7'557 fr. 75. Parmi les charges incompressibles d’B.G.________ figurait un loyer de 3'050 fr., avec la précision que cette charge était en réalité de 5'120 fr., mais que la prénommée ne payait que 3'050 fr. à son père qui était le bailleur de l’appartement. Dans un courrier du 4 octobre 2013 adressé à B.G.________, la Directrice de l’école de [...] a indiqué que [...] était un enfant intelligent et qu’il avait de grandes connaissances, qu’il avait bien débuté sa scolarité en 4 ème année et était correctement orienté. Elle constatait toutefois qu’il lui manquait des connaissances orales et écrites de la langue allemande pour être en mesure de suivre l’enseignement dispensé. Dès la rentrée d’automne 2013, il a donc été décidé que [...] suivrait les cours de l’Ecole de langue [...] et réintégrerait ensuite sa classe. Dans cette même lettre, la directrice indiquait encore que [...] était une fillette intelligente, qui se donnait beaucoup de peine dans l’accomplissement de son travail scolaire, mais était très jeune et manquait de maturité et d’autonomie ainsi que des connaissances orales et écrites de la langue allemande. Pour ces raisons, elle a été réorientée en 2 ème année dès la fin du mois de septembre 2013. 4.Le 6 novembre 2013, l’ordonnance du 2 septembre 2013 ayant fait l’objet d’un appel, le juge délégué de la cour de céans a entendu séparément chacun des enfants des parties.
10 - A l’audience d’appel du 9 janvier 2014, B.G.________ a expliqué qu’elle n’avait pas été engagée par l’ [...], qui avait finalement repourvu le poste à l’interne, lequel requérait par ailleurs un taux d’activité de 100% qu’elle n’était pas en mesure d’assumer, que titulaire d’un diplôme de l’ [...], elle était toujours à la recherche d’un emploi dans le domaine de la banque, de l’évènementiel, des hautes écoles ou des hôpitaux et entendait déployer une activité professionnelle correspondant à un taux d’activité de 60 à 80%, bénéficiant pour l’heure des prestations de l’assurance-chômage de la Caisse cantonale de chômage du canton de Zurich, se montant environ à quelque 6'400 fr. nets par mois. B.G.________ indiquait enfin que ses parents habitaient à un kilomètre de son domicile et que les enfants s’y rendaient tous les mardis pour le repas de midi. Pour sa part, A.G.________ a fait valoir qu’il avait la faculté d’aménager son temps de travail et que 30 à 40% de son activité était déployée à domicile par le biais du télétravail. Il lui arrivait d’avoir à se déplacer professionnellement à Paris, mais pratiquait de plus en plus la visioconférence. Il a ajouté que sa maison se situait à cinq minutes de l’Ecole de [...] et à dix minutes de son lieu travail. Par dictée au procès- verbal de l’audience, les parties ont signé une convention partielle aux termes de laquelle A.G.________ s’est engagé à contribuer à l’entretien des siens, dès le 1 er septembre 2013, par le versement d’une pension de 3'140 fr. par mois, allocations familiales en sus, laquelle comprenait les primes d’assurance-maladie des enfants du couple qu’B.G.________ lui reverserait mensuellement. 5.Deux offices ont été mandatés pour évaluer les conditions de vie des enfants auprès de chacun de leurs parents, soit le Centre d’aide à l’enfance et à la jeunesse du canton de Zurich (ci-après : [...]), et le Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud (ci-après : SPJ). Par courrier du 26 novembre 2014, le [...] a accepté d’évaluer les conditions de vie de la mère et des enfants à [...], les relations entre la mère et les enfants ainsi que les conditions de la mère concernant l’autorité parentale et la garde. Il a en revanche indiqué que les capacités éducatives devaient être examinées par un autre office. En réponse à un courrier de la présidente du 8 décembre 2014, le [...] a proposé deux
11 - experts qui pourraient être chargés de cette question, à savoir [...]) et le Dr. med. [...]). Après un échange de courriers, il a été décidé que les capacités éducatives d’B.G.________ seraient finalement examinées par un collaborateur de l’Institut [...], les parties n’ayant formulé aucune objection à sa mise en œuvre. Par courrier du 27 mars 2015, la présidente a suspendu la mise en œuvre de cette expertise jusqu’au dépôt du rapport du [...]. 6.Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 14 avril 2015, précédée d’un mémoire préventif du 16 mars 2015 tendant au rejet de toute requête de mesures superprovisionnelles qui serait prochainement déposée par A.G.________ et viserait toutes mesures relatives à l’autorité parentale, au droit de garde, ainsi qu’au droit de visite sur les enfants, B.G.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Par voie superprovisionnelle : I.Ordonner à M. A.G.________ de ramener ses enfants [...] en gare de Zürich, par le train de 16h45 au départ de Genève, arrivant en gare de Zürich à 19h28, sous menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 du Code pénal en cas d’insoumission à une décision de justice. II.Modifier le chiffre II de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 septembre 2013, en ce sens que M. A.G.________ pourra avoir ses enfants [...], un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, à charge pour ce dernier de venir chercher ses enfants le vendredi soir en gare de Zürich à 17h15 et de les ramener en gare de Zürich le dimanche soir au plus tard à 19h00, la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël et Nouvel An, à Pâques et à la Fête du Travail, à l’Ascension et au Lundi de Pentecôte. III.Dire que tout autre jour férié, jour chômé ou journée « « joker » ne peut faire l’objet du chiffre précédent et ne peut donc faire l’objet d’un droit de visite de la part de M. A.G.. IV. Interdire à M. A.G. de prendre ses enfants auprès de lui le 4 mai prochain, sous menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de justice. Par voie provisionnelle et après audition des parties :
12 - V.Modifier le chiffre II de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 septembre 2013, en ce sens que M. A.G.________ pourra avoir ses enfants [...], un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, à charge pour ce dernier de venir chercher ses enfants le vendredi soir en gare de Zürich à 17h15 et de les ramener en gare de Zürich le dimanche soir au plus tard à 19h00, la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël et Nouvel An, à Pâques et à la Fête du Travail, à l’Ascension et au Lundi de Pentecôte. VI. Dire que tout autre jour férié, jour chômé ou journée « joker » ne peut faire l’objet du chiffre précédent et ne peut donc faire l’objet d’un droit de visite de la part de M. A.G.. VII. Interdire à M. A.G. de prendre ses enfants auprès de lui le 4 mai prochain, sous menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de justice. VIII. Autoriser Mme B.G.________ à faire suivre ses enfants [...] par un pédopsychiatre de son choix. » Par courrier du 14 avril 2015, la présidente a notamment rejeté la requête de mesures superprovisionnelles formée par B.G.. Dans son procédé écrit du 16 avril 2015, A.G. a pris les conclusions suivantes : « 5.1Préalablement 5.1.1Renoncer à l’audition de témoin(s). 5.2 Sur mesures superprovisionnelles 5.2.1Débouter Madame B.G.________ de ses conclusions II., III., et IV. 5.2.2Accorder à Monsieur A.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui y arrive de Zürich à 18h.40, et repart pour Genève à 18 h.42, pour autant que le Demandeur s’y trouve, au dimanche soir en gare de Berne, dans le train qui y arrive de Genève à 18 h.26, et repart pour Zürich à 18 h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve.
13 - 5.2.3Accorder à Monsieur [...] un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés officiels et jours de congé (« schulfrei ») prévus par le calendrier scolaire de l’école de [...] et des jours « joker » autorisés par l’école de [...], ou toute autre école ou sont scolarisés les Enfants, du soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui y arrive de Zürich à 18 h.40, et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que le Demandeur s’y trouve, au soir du terme de l’exercice de son droit de visite en gare de Berne, dans le train qui y arrive de Genève à 18 h.26, et repart pour Zürich à 18 h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 5.2.4Autoriser Monsieur A.G.________ à prendre un jour « joker » de l’école de Zollikon le lundi 4 mai 2015 et d’avoir les enfants [...] avec lui ce jour. 5.2.5Autoriser Monsieur A.G.________ à présenter [...] à des tests scolaires au [...], France, le mercredi 20 mai 2015 et d’avoir [...] avec lui ce jour. 5.2.6Débouter Madame [...] de toutes autres ou contraires conclusions. 5.3 Sur mesures provisionnelles 5.3.1Débouter Madame [...] de ses conclusions V., VI., VII., et VIII. 5.3.2Accorder à Monsieur A.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui y arrive de Zürich à 18h.40, et repart pour Genève à 18 h.42, pour autant que le Demandeur s’y trouve, au dimanche soir en gare de Berne, dans le train qui y arrive de Genève à 18 h.26, et repart pour Zürich à 18 h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 5.3.3Accorder à Monsieur B.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés officiels et jours de congé (« schulfrei ») prévus par le calendrier scolaire de l’école de [...] et des jours « joker » autorisés par l’école de [...], ou toute autre école ou sont scolarisés les Enfants, du soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui y arrive de Zürich à 18 h.40,
14 - et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que le Demandeur s’y trouve, au soir du terme de l’exercice de son droit de visite en gare de Berne, dans le train qui y arrive de Genève à 18 h.26, et repart pour Zürich à 18 h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 5.3.4Autoriser Monsieur A.G.________ à prendre un jour « joker » de l’école de [...] le lundi 4 mai 2015 et d’avoir les enfants [...] avec lui ce jour. 5.3.5Autoriser Monsieur A.G.________ à présenter [...] à des tests scolaires au Lycée international de [...], France, le mercredi 20 mai 2015 et d’avoir [...] avec lui ce jour. 5.3.6Ordonner la prompte exécution des mandats donnés aux Services de protection de la jeunesse, mis en œuvre par le Tribunal, et que les enfants [...] soient entendus en l’absence de l’un et l’autre de leurs parents ainsi que de tous autres tiers. 5.3.7Condamner Madame B.G.________ en tous les frais judiciaires et dépens de la présente procédure. 5.3.8Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. » Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 avril 2015, la présidente a notamment autorisé A.G.________ à présenter [...] à des tests scolaires au Lycée international de [...] en France le mercredi 20 mai 2015 et à avoir l’enfant avec lui ce jour-là. 7.Dans son rapport du 27 avril 2015 (traduit en français), le [...] a mentionné que les assistants sociaux du centre n’avaient pas fait d’entretiens personnels avec les enfants et s’étaient contentés d’une visite domiciliaire. Il constatait que la mère faisait preuve d’empathie envers ses enfants, qu’elle leur offrait son affection et que les conditions de logement étaient supérieures aux critères requis pour un lieu de résidence respectueux des droits des enfants. Le rapport faisait valoir qu’il n’existait aucun élément qui ne plaiderait pas en faveur de l’autorité parentale ou en faveur du droit de garde des enfants par la mère. S’agissant du conflit de loyauté présumé, il recommandait un contrôle et un règlement du droit de visite (heures et modalités), une consultation sous forme de médiation, en commun, ou d’un coaching, individuel, au cours de laquelle les parents apprendraient à reconnaître leur part de
15 - responsabilité dans le conflit et à y travailler. Il préconisait également la clôture de la procédure dans les meilleurs délais, afin de sécuriser les enfants quant à leur futur lieu de résidence. 8.Par requête de mesures provisionnelles du 4 juin 2015, B.G.________ a pris, avec suite de frais judiciaires et dépens, la conclusion suivante : « Par voie de mesures provisionnelles : I.Dès le 1 er janvier 2015, M. A.G.________ versera pour l’entretien des siens, une pension provisionnelle de CHF 5'400.-, payable d’avance le 1 er de chaque mois, en mains de Mme B.G.. Cette pension s’entend allocations familiales non comprises. » Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 17 juin 2015, B.G. a pris, avec suite de frais judiciaires et dépens, les conclusions suivantes : « Par voie de mesures superprovisionnelles : I.Autoriser Mme B.G., à faire suivre ses enfants [...] par un pédopsychiatre de son choix. Par voie de mesures provisionnelles et après audition des parties : "II. Autoriser Mme B.G., à faire suivre ses enfants [...] par un pédopsychiatre de son choix. » Par lettre du 19 juin 2015, la présidente a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel par B.G.________ et a informé les parties que la requête serait traitée lors de l’audience de mesures provisionnelles du 23 juillet 2015. 9.Dans son rapport du 7 juillet 2015, le SPJ a relevé qu’il avait eu un entretien personnel avec chacun des enfants. Il mentionnait les bonnes compétences éducatives de A.G.________, qui savait poser un cadre et des règles que les enfants connaissaient, était à l’écoute des enfants et de leurs besoins, ne cédait pas à leurs caprices, et avait les ressources, l’énergie et les compétences pour organiser la prise en charge des trois enfants. Il a également relevé que les enfants vivaient mal ce que les
16 - assistants sociaux appelaient « un déracinement », en parlant du déménagement à Zurich. En conclusion, le SPJ proposait l’attribution de la garde des trois enfants à A.G., et l’octroi, à défaut de meilleure entente entre les parents, d’un droit de visite usuel à B.G.. A l’instar du service zurichois, le SPJ a souligné que la question qui se posait dans cette famille n’était pas tant celle de l’attribution de la garde, mais plutôt de savoir de quelle manière les parents de ces enfants parviendraient à résoudre leurs conflits et comment ils admettraient la relation affective des enfants avec l’autre parent. 10.Par procédé écrit du 16 juillet 2015, comprenant une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, A.G.________ a pris les conclusions suivantes : « 4.1 Préalablement : 4.1.1 Ordonner à Madame B.G.________ de produire une traduction française de la pièce 4 produite le 4 juin 2015. 4.1.2. Renoncer à la mise en œuvre du [...] 4.1.3. Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. 4.2 Sur mesures superprovisionnelles 4.2.1 Attribuer le droit de garde sur les enfants [...], à leur père A.G.. 4.2.2 Accorder à Madame B.G. un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école au dimanche soir, et durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés et jours de congé, du soir après l’école, en gare de Berne, à la sortie du train qui arrive de Genève à 18h.56, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice du son droit de visite, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive à 19h.10, et repart pour Genève à 19h.15, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve. 4.2.3 Dire qu’aucune contribution d’entretien n’est due entre les parties, sous réserve d’une éventuelle proposition de Madame B.G.________ en faveur des enfants [...].
17 - 4.2.4 Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 4.2.5 Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. 4.3 Sur mesures provisionnelles Principalement 4.3.1 Attribuer le droit de garde sur les enfants [...], né le [...] 2004, [...], née le [...] et [...], née le [...] 2007, à leur père B.G.. 4.3.2 Accorder à Madame B.G. un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école au dimanche soir, et durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés et jours de congé, du soir après l’école, en gare de Berne, à la sortie du train qui arrive de Genève à 18h.56, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice du son droit de visite, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive à 19h.10, et repart pour Genève à 19h.15, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve. 4.3.3 Dire qu’aucune contribution d’entretien n’est due entre les parties, sous réserve d’une éventuelle proposition de Madame B.G.________ en faveur des enfants [...]. 4.3.4 Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 4.3.5 Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement Dans l’hypothèse où le droit de garde sur les enfants [...] ne serait pas attribué à Monsieur A.G.________ 4.3.6 Débouter Madame B.G.________ de toutes ses conclusions du 4 juin 2015. 4.3.7 Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 4.3.8 Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. » Par courrier du 17 juillet 2015, la présidente a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel par A.G.________.
18 - Dans ses déterminations du 21 juillet 2015 sur les allégués de la nouvelle requête de mesures provisionnelles de A.G.________ du 16 juillet 2015, B.G.________ a conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce qui suit : « Préalablement et par voie de mesures superprovisionnelles : I.Constater que la requête de nouvelles mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée par A.G.________ le 16 juillet 2015 présente un vice de forme. II.Impartir à M. A.G.________ un délai au sens de l’art. 132 CPC pour rectifier son écriture. III.Cela étant et pour ce faire, ordonner le report de l’audience appointée au jeudi 23 juillet 2015 à 9h00. Par voie de mesures provisionnelles : IV.Constater que la requête de nouvelles mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée par A.G.________ le 16 juillet 2015 présente un vice de forme. V.Impartir à M. A.G.________ un délai au sens de l’art. 132 CPC pour rectifier son écriture. VI.Cela étant et pour ce faire, ordonner le report de l’audience appointée au jeudi 23 juillet 2015 à 9h00. VII.Modifier le chiffre II de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 septembre 2013, en ce sens que M. A.G.________ pourra avoir ses enfants [...], un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, à charge pour ce dernier de venir chercher ses enfants le vendredi soir en gare de Zürich à 17h15 et de les ramener en gare de Zürich le dimanche soir au plus tard à 19h30, la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël et Nouvel An, à Pâques et à la Fête du Travail, à l’Ascension et au Lundi de Pentecôte. VIII. Dire que tout autre jour férié, jour chômé ou journée « « joker » ne peut faire l’objet du chiffre précédent et ne peut donc faire l’objet d’un droit de visite de la part de M. A.G.. IX.Autoriser Mme B.G. à faire suivre ses enfants [...] par un pédopsychiatre de son choix
19 - X.Dire que dès le 1 er janvier 2015, MA.G.________ versera pour l’entretien des siens, une pension provisionnelle de CHF 5'400.- , payable d’avance le 1 er de chaque mois, en mains de Mme B.G., allocations familiales éventuelles en sus. XI.Rejeter toute autre, plus ample ou contraire conclusion, et notamment les conclusions 5.3.1 à 5.3.8 des déterminations du 16 avril 2015 et 4.3.1 à 4.3.8 des déterminations et requête de nouvelles mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 16 juillet 2015 prises par M. A.G.. » A.G.________ s’est déterminé le 22 juillet 2015 sur les déterminations B.G.B.G. et a pris les conclusions suivantes : « 3.1 Préalablement et sur mesures superprovisionnelles 3.1.1 Ordonner à Madame B.G.________ de produire une traduction française de la pièce 4 produite le 4 juin 2015. 3.1.2 Dispenser Monsieur A.G.________ de produire les pièces visées par Madame B.G.________ sous numéros 151 et 152 dans ses déterminations du 21 juillet 2015. 3.1.3 Dire que la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles formée par Monsieur A.G.________ en date du 16 juillet 2015 ne présente pas de vice de forme. 3.1.4 Dire que la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles formée par Monsieur A.G.________ en date du 16 juillet 2015 est donc recevable. 3.1.5 Maintenir l’audience du 23 juillet 2015. 3.1.6 Renoncer à l’audition de témoins et/ou d’experts. 3.1.7 Renoncer à la mise en œuvre du [...]. 3.1.8 Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. 3.2 Sur mesures provisionnelles Préalablement 3.2.1 Ordonner à Madame B.G.________ de produire une traduction française de la pièce 4 produite le 4 juin 2015. 3.2.2 Dispenser Monsieur A.G.________ de produire les pièces visées par Madame B.G.________ sous numéros 151 et 152 dans ses déterminations du 21 juillet 2015.
20 - 3.2.3 Dire que la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles formée par Monsieur A.G.________ en date du 16 juillet 2015 ne présente pas de vice de forme. 3.2.4 Dire que la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles formée par Monsieur A.G.________ en date du 16 juillet 2015 est donc recevable. 3.2.5 Renoncer à l’audition de témoins et/ou d’experts. 3.2.6 Renoncer à la mise en œuvre du [...]. 3.2.7 Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. Principalement 3.2.8 Attribuer le droit de garde sur les enfants [...], à leur père B.G.. 3.2.9 Accorder à Madame B.G. un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école au dimanche soir, et durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés et jours de congé, du soir après l’école, en gare de Berne, à la sortie du train qui arrive de Genève à 18h.56, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice du son droit de visite, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive à 19h.10, et repart pour Genève à 19h.15, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve. 3.2.10Dire qu’aucune contribution d’entretien n’est due entre les parties, sous réserve d’une éventuelle proposition de Madame B.G.________ en faveur des enfants [...]. 3.2.11Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 4.2.12Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement Dans l’hypothèse où le droit de garde sur les enfants [...] ne serait pas attribué à Monsieur A.G.________ 3.2.13Débouter Madame B.G.________ de toutes ses conclusions des 14 avril et 4 juin 2015.
21 - 3.2.14Accorder à Monsieur A.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera un week-end sur deux, du vendredi soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui arrive de Zurich à 18h.40, et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve, au dimanche soir en gare de Berne, dans le train qui arrive de Genève à 18h.26, et repart pour Zurich à 18h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 3.2.15Accorder à Monsieur B.G.________ un droit de visite sur les enfants [...], qui s’exercera durant la moitié des vacances scolaires, des jours fériés officiels et jours de congé (« schulfrei ») prévus par le calendrier scolaire de l’école de [...] et des jours « joker » autorisés par l’école de [...], ou toute autre école ou sont scolarisés les enfants, du soir après l’école, en gare de Lausanne, dans le train qui y arrive de Zurich à 18h.40, et repart pour Genève à 18h.42, pour autant que Monsieur A.G.________ s’y trouve, au soir du terme de l’exercice de son droit de visite en gare de Berne, dans le train qui y arrive de Genève à 18h.26, et repart pour Zurich à 18h.32, pour autant que Madame B.G.________ s’y trouve. 3.2.16Condamner Madame B.G.________ aux frais judiciaires et aux dépens. 3.2.17Débouter Madame B.G.________ de toutes autres ou contraires conclusions. » Par courrier du 22 juillet 2015, la présidente a rejeté les conclusions superprovisionnelles prises par B.G.________ le 21 juillet 2015, informé les parties que l’audience du 23 juillet 2015 était maintenue et que l’ordre de production, par A.G., des pièces requises 151 et 152 était confirmé. Selon convention partielle conclue à l’audience de mesures provisionnelles du 23 juillet 2015, A.G. a eu ses trois enfants auprès de lui du 25 juillet 2015 au 16 août 2015. A.G.________ maintenant sa conclusion en attribution de la garde des enfants, B.G.________ a produit deux pièces (n° 178 et 179) – respectivement un CD d’enregistrements de conversations téléphoniques
22 - entre le père et ses enfants ainsi qu’un résumé écrit de celles-ci, et un document explicatif sur le syndrome de l’aliénation parentale –, et a requis la suspension du droit de visite de A.G.________ sur [...] jusqu’au dépôt du rapport d’expertise pluridisciplinaire. B.G.________ a ensuite confirmé qu’elle entendait requérir, également à titre provisionnel, la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire, indépendamment de la conclusion tendant à ce qu’elle soit autorisée à faire suivre les enfants par un pédopsychiatre. A.G.________ a principalement conclu à l’irrecevabilité de la pièce n° 178, et subsidiairement au rejet des conclusions prises à l’audience à titre superprovisionnel. Par courrier du 21 août 2015, la présidente a décidé de ne pas retrancher du dossier les pièces produites à l’audience dans la mesure où elles étaient susceptibles de constituer des éléments pertinents pour trancher les conclusions relatives au sort des enfants, dans l’intérêt de ceux-ci. Elle a également jugé expédient de mettre en œuvre sans délai une expertise familiale, qui remplacerait l’évaluation de l’Institut [...], avec pour mission de faire une évaluation globale de la situation et de formuler toutes propositions utiles en matière d’autorité parentale, de garde et de droit de visite, et décidé que, d’ici au dépôt du rapport d’expertise, il y avait lieu de maintenir le statu quo, ce qui entraînait le rejet des conclusions superprovisionnelles de A.G.________ tendant à ce que la garde sur les enfants lui soit attribuée et celles d’B.G.________ visant à ce que le droit de visite du père sur ses enfants soit suspendu, respectivement à ce que les modalités dudit droit soient modifiées. Enfin la présidente a rejeté, afin de ne pas multiplier inutilement les intervenants, la conclusion d’B.G.________ tendant à ce qu’elle soit autorisée à faire suivre les enfants par un pédopsychiatre de son choix. Finalement, les parties se sont entendues à confier le mandat d’expertise au Professeur [...], spécialiste en psychologie légale, à Genève. 11.A.G.________ est diplômé de [...]. Depuis le 1 er avril 2011, il travaille à plein temps auprès de la succursale [...] du [...], à Genève, en qualité de « Contrôleur de gestion Opérations ». Son contrat de travail, signé le 22 décembre 2010, prévoit « un salaire annuel brut de 160'004
23 - fr., versé en treize mensualités de 12'308 fr., le 13 ème mois étant versé en fin d’année », et « un bonus annuel, variant en fonction des résultats de la Marque et de [sa] performance individuelle, pouvant aller jusqu’à 12% de [son] salaire annuel brut ». Ses notes de frais lui sont par ailleurs remboursées. Le 19 août 2014, [...], Responsable Ressources Humaines auprès de [...], a attesté que le montant brut de 24'140 fr. de bonus annuel apparaissant sur le décompte de salaire de mai 2014 correspondait à un revenu exceptionnel, n’avait pas caractère à se répéter, était directement lié aux résultats exceptionnels de l’entreprise pour l’année fiscale 2013/2014 et ne donnait naissance à aucun droit pour l’avenir. A.G.________ a réalisé un salaire annuel net, allocations familiales non comprises, de 154'769 fr. en 2012, de 150'222 fr. en 2013, comprenant un bonus brut de 25'296 fr., et de 158'348 fr. en 2014 comprenant le bonus indiqué par [...]. Il a perçu en sus les montants nets pour « frais de représentation » de 8'795 fr. en 2012, 8'534 fr. en 2013 et 8'887 fr. en 2014. Selon bulletins de salaire des mois de janvier à avril 2015 et juillet à octobre 2015, il a perçu les montants nets suivants, qui comprennent une participation à l’assurance-maladie de 340 fr. par mois, à l’exception des mois de mars et avril (160 fr.]), et des « frais de représentation » forfaitaires (648 fr.) en sus du remboursement de notes de frais pour des montants variables : 11'072 fr. 45 en janvier, 11'072 fr. 45 en février, 10'902 fr.70 en mars, 10'902 fr. 70 en avril, puis 11'077 fr. pour chacun des mois de juillet à octobre 2015, à quoi il faut ajouter la part mensualisée du treizième salaire (919 fr. 35), pour un total sur ces huit mois de 95'613 fr. nets. Ainsi, entre janvier 2012 et octobre 2015 (44 mois), A.G.________ a perçu un salaire mensuel net moyen, bonus et « frais de représentation » forfaitaires inclus, de 13'503 fr. 80 ([154'769 + 8'795 + 159'222 + 8’534 + 158'348 + 8'887 + 95’613] = 594’168 : 44).
24 - A.G.________ se rend chaque jour en voiture de son domicile ( [...]) à son travail (Genève), distant de 15 km. Ses frais de transports mensuels se montent ainsi à 455 fr. 70 (15 x 2 x 21.7 x 0.70 cts), auquel il convient d’ajouter 50 fr. de parking, pour un total de 505 fr. 70 par mois, étant précisé que le recours aux transports publics sur le trajet considéré accroîtrait son temps de parcours dans une mesure déraisonnable. Résidant en France, A.G.________ s’acquitte mensuellement d’un loyer de 2'700 euros, d’une taxe d’habitation de 116.90 euros (1'403 : 12), de la maintenance de la chaudière de 11.70 euros (140.44 : 12), de frais de chauffage et d’électricité de 167.18 euros (2'006.24 : 12), de distribution d’eau de 39.10 euros (234.69 : 6) et de ramonage de 5. 83 euros (70 : 12), pour un total de 3'040 70 euros. Au taux de conversion de 1.1205, ses frais de logement se chiffrent à 3'407 fr. 10.
25 - Les charges incompressibles de A.G.________ se présentent de la manière suivante :
minimum vital (comprenant droit de visite par 150 fr.)Fr. 1'350.00
loyerFr.3'407.10
assurance maladieFr. 410.80
impôtsFr.1'917.60
frais de transportFr. 505.70 TotalFr. 7'591.20 A l’audience du 8 décembre 2015, A.G.________ a rappelé que les enfants avaient largement fait part au SPJ de leur inconfort à leur lieu de résidence chez leur mère à Zurich ainsi que de leur souhait de vivre auprès de leur père et a soutenu qu’B.G.________ n’était pas encline à favoriser les contacts des enfants avec lui et tentait même de les entraver. Il a produit à cet égard les listes de Noël des trois enfants faisant état de leur vœu commun, exprimé en des termes similaires, de vivre à [...]. Il a déclaré que les enfants souffraient des trajets démesurés qui leur étaient imposés le week-end, du fait du déménagement de leur mère en Suisse allemande. 12.Egalement diplômée de [...] et parlant trois langues (français, allemand et anglais), B.G.________ a privilégié, du temps de la vie commune, un emploi à temps partiel, de l’ordre de 70%, pour s’occuper des enfants. Elle a travaillé jusqu’au 31 juillet 2013 pour la société [...], dans le cadre d’une mission qui lui avait été confiée dès le 1 er janvier 2012 par la société de travail temporaire [...], à laquelle elle était liée par un contrat-cadre de travail signé le 21 janvier 2008. Selon le décompte de salaire établi par la société [...] au 20 juin 2013, B.G.________ a cumulé 618.75 heures de travail en 22 semaines de travail, soit une moyenne hebdomadaire de quelque 28 heures de travail. Elle a également effectué dans le cadre de cette mission temporaire 1'361 heures de travail pour 180 jours travaillés en 2010 et 1'166 heures pour 189 jours travaillés en 2011, ce qui lui a valu cette année-là un salaire annuel net de 97'142 fr., soit un revenu net de 8'095 fr. sur douze mois, et, en 2012, un salaire annuel net de 90'693 fr., soit un revenu mensuel net de 7'557 fr. 75. Ayant
26 - en vue à Zurich un emploi qui lui apporterait un revenu équivalent, mais pour un taux d’activité moindre, et désireuse de se rapprocher de sa famille, elle a pris à bail, dès juillet 2013, un appartement au loyer mensuel de 4'500 francs. Au chômage depuis le 1 er août 2013, elle a perçu des indemnités moyennes nettes de 6'400 francs. Depuis le 5 janvier 2015, elle a été engagée auprès de la société [...] au Service de la clientèle/acquisition et administration pour le journal hebdomadaire [...], organe officiel de publication de la commune de [...]. Engagée à 60%, elle réalise un salaire mensuel net de 4'197 fr. 95, versé treize fois l’an, soit un salaire net de 4'515 fr. 30 qui ne comprend pas les allocations familiales (200 fr. par enfant jusqu’à ce que celui-ci atteigne l’âge de douze ans, puis 250 fr. dès lors). Son travail se situe à dix minutes à pied de son domicile, de sorte qu’elle n’encourt pas de frais de transport professionnels ni de frais de repas à l’extérieur. Au titre des charges incompressibles d’B.G.________ figurent les primes mensuelles d’assurance-maladie (base et complémentaire) de la prénommée, qui s’élèvent à 362 fr. 60, et celles des enfants, qui sont de 127 fr. 50 pour [...] et de 125 fr. 50 pour chacun des cadets. Les frais médicaux non pris en charge par l’assurance maladie ne seront pas pris en considération dans la mesure où il n’est pas rendu vraisemblable qu’ils ont été engendrés par des traitements de longue durée ; les frais d’orthodontie sont pris en charge par l’assurance complémentaire pour un montant maximum de 15'000 fr. par an, si bien qu’ils n’ont pas à être comptabilisés dans le budget B.G.. Cette dernière a produit des factures concernant des « [...]» des enfants (cantine + devoirs surveillés), desquelles il ressort que ces frais se montent par semestre à 880 fr. pour [...] (44 jours par semestre à 20 fr. le jour), à 640 fr. pour [...] (32 jours par semestre à 20 fr. le jour) et à 940 fr. pour [...] (47 jours par semestre à 20 fr. le jour), ce qui correspond à une somme de 4'920 fr. par année (410 fr. par mois). Selon décision de taxation pour l’année 2014, B.G. doit s’acquitter d’une somme de 4'476 fr. 25 à titre d’impôts cantonaux et communaux, comprenant l’impôt fédéral direct par 28 fr., soit un montant mensuel de 373 francs.
27 - Le premier juge a retenu les charges incompressibles d’B.G.________ suivantes, après avoir constaté que les frais de loisirs des enfants étaient couverts par les allocations familiales, que les cours d’appui ne relevaient pas d’une décision commune des parents et que la faible distance séparant le domicile du lieu de travail de celle-ci excluait la prise en compte de frais de transport et repas à l’extérieur :
28 -
minimum vital épouseFr.1'350.00
minimum vital [...]Fr. 600.00
minimum vital [...]Fr. 600.00
minimum vital [...]Fr. 400.00
loyerFr.4’500.00
assurance maladie épouseFr. 362.60
assurance maladie [...]Fr. 127.50
assurance maladie [...]Fr. 125.50
assurance maladie [...]Fr. 125.50
Schulpflege (cantine)Fr. 410.00
impôtsFr. 373.00 TotalFr.8’974.10 Au cours de l’audience d’appel, B.G.________ a déclaré que son père payait temporairement le loyer de son appartement, du moins depuis le 1 er janvier de cette année, pour pallier une situation financière serrée jusqu’à ce que la contribution d’entretien soit augmentée. Elle a par ailleurs fait valoir que ses heures de travail se conciliaient bien avec les horaires scolaires des enfants, qui pouvaient au besoin venir à son bureau pour y faire leurs devoirs ; elle termine en même temps qu’eux l’après- midi, à l’exception du mardi où [...] sort plus tôt et doit rester une petite heure seul à la maison. Les enfants se rendent à pied à l’école, fréquentent trois fois par semaine la cantine et mangent le mardi à midi chez leurs grands-parents maternels qui vivent à un kilomètre de leur domicile. Interpellée sur la notion des « jours joker » faisant l’objet des conclusions de A.G., B.G. a expliqué qu’il s’agissait de deux jours de congé que l’école accordait sans besoin de justification aux enfants dont les parents en avaient préalablement fait la demande, selon formulaire ad hoc. B.G.________ a enfin déclaré qu’elle faisait toujours l’objet d’incessantes critiques de son époux, sur quelque sujet que ce soit, ce qui ne pouvait manquer de perturber les enfants. En réaction à la production par A.G.________ des listes de Noël des enfants mentionnant leur vœu de
29 - vivre à [...],B.G.________ a produit copie des listes qui lui avaient été remises par les enfants, faisant état de vœux tout autres. E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 CPC [Code de procédure civile Suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 148 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979: RSV 173.01]). 1.2Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé, soit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. L’appelant doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 c. 3 et 4, in SJ 2012 I 131 et in RSPC 2012 p. 128 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 c. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 c. 3.1). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 c. 4.3.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 c. 5.3.1). A défaut de motivation suffisante, l’appel est irrecevable (TF 5A_209/2014 du 2 septembre 2014
2.1L’appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid. p. 135). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, ibid. p. 136). 2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).
31 - La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC), sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, op. cit., JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Le Tribunal fédéral, après avoir considéré que cette interprétation de la loi était dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 4.2, in RSPC 2012 p. 231; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.2, qui ne tranche pas la controverse, l'appelant n'ayant pas fait valoir que le premier juge n'aurait pas instruit conformément à la maxime inquisitoire), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625 c. 2.2. On doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable, et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625 c. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet). Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; JT 2011 III 43).
32 - En l’espèce, l’appel porte essentiellement sur la garde de fait, respectivement lieu de résidence des enfants, les modalités de l’exercice des relations personnelles du père envers ses enfants et la contribution prévue pour l’entretien de l’épouse et des enfants mineurs si bien que la maxime d’office et la maxime inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC ; Hohl, op. cit., nn 2099 et 2161, pp. 383 et 395). Les pièces produites sont ainsi recevables, dans la mesure où elles ne figuraient pas déjà au dossier de première instance. 2.3A.G.________ a sollicité, à titre de mesure d’instruction, l’audition de l’auteure du rapport SPJ. Dès lors qu’une expertise pédopsychiatrique a été ordonnée, il n’a pas été donné suite à cette réquisition. Pour le surplus, l’audition a été jugée superflue, l’avis de son auteure ressortant suffisamment dudit rapport.
3.1 Invoquant la violation du droit ainsi que la constatation inexacte des faits, l’appelant fait grief au premier juge de ne pas avoir statué sur les conclusions principales de sa requête de mesures provisionnelles du 16 juillet 2015 (numérotées 4.3.1 à 4.3.5), reprises à l’identique dans les conclusions principales de ses déterminations du 22 juillet 2015 (numérotées 3.2.8 à 3.2.12), et reproche à celui-ci d’avoir refusé l’élargissement de ses relations personnelles avec ses enfants au motif que les deux parents étaient incapables de communiquer à leur sujet depuis la séparation. Il soutient que l’attitude inacceptable, aveugle et récurrente de l’intimée remet désormais en cause les capacités éducatives de celle-ci et conclut à ce que la garde de fait sur les enfants lui soit attribuée. 3.2 3.2.1En vertu de l’art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d’après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
33 - applicables par analogie (Chaix, in Pichonnaz/Foëx, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1., FamPra.ch 2012 p. 817). Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. A cet égard, les nouvelles dispositions sur l'autorité parentale entrées en vigueur au 1 er juillet 2014 sont immédiatement applicables auprès des autorités cantonales (art. 12 al. 1 et 7b Tit. final CC ; TF 5A_92/2014 du 23 juillet 2014 c. 2.1). Selon le nouvel art. 133 CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la garde de l’enfant et les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l’enfant (al. 1 ch. 2 et 3). Le terme « garde » se réfère à la prise en charge effective de l’enfant (Message concernant une modification du Code civil suisse [Autorité parentale] du 16 novembre 2011, FF 2011 8315 p. 8338). Pendant sa minorité, l’enfant est soumis à l’autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC), qui inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1 CC). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491). Selon l’art. 134 CC, à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant (al. 1). Les conditions se rapportant à la modification des autres droits et devoirs des père et mère sont définies par les dispositions relatives aux effets de la filiation (al. 2), soit les art. 270 ss CC. Aux termes de l'art. 301a CC, l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (al. 1). Un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant dans les cas suivants : le nouveau lieu
34 - de résidence se trouve à l'étranger (al. 2 let. a), ou le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (al. 2 let. b). Quand le consentement d'un parent est sollicité et qu'il le refuse, son opposition sera privée de tout effet si l'autorité accepte le déplacement, conformément à l'alinéa 2 de l'art. 301a CC. La décision d'autoriser un changement de lieu de résidence de l'enfant est prise par le tribunal dans le cadre de la procédure matrimoniale lorsque, dans le même temps – ce qui est généralement le cas –, il est nécessaire de réglementer ou de modifier l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles, la prise en charge ou l'entretien de l'enfant (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, n. 14 ad art. 298 CC, n. 23 ad art. 301a CC). Les critères dégagés par la jurisprudence concernant notamment l'attribution de la garde demeurent applicables, mutatis mutandis, au nouveau droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, nn. 498-499 pp. 334-335 ; Schwenzer/Cottier, op. cit., nn. 5 et 15 ad art. 298 CC). Ainsi, la règle fondamentale est là encore le bien de l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent ; il faut en définitive choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. En cas de capacités d'éducation et de soin équivalentes des parents, le critère de la stabilité des relations, selon lequel il est essentiel d'éviter des changements inutiles dans l'environnement local et social des enfants propres à perturber un développement harmonieux, est important (TF 5A_985/2014 du 25 juin 2015 c. 3.2.1 et les réf. citées). 3.2.2Lorsque des époux ont des enfants mineurs, le juge règle les relations personnelles entre le parent gardien et l’enfant en se basant sur
35 - les dispositions régissant les effets de la filiation (art. 273 ss CC). Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être limité pour de justes motifs, notamment lorsque le développement corporel, psychique ou moral de l’enfant est compromis, même momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en communauté (art. 274 al. 22 CC ; Chaix, Commentaire romand du Code civil, Bâle 2010, n. 20 ad art. 176 CC ; TF 5A_826/2009 du 22 mars 2010 c. 2.1). Pour prendre une telle décision, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation au sens de l’art. 4 CC et fait application du principe de la proportionnalité (Chaix, op. cit., n. 1 et 20 p. 1234, respectivement p. 1240). En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, comme en matière de mesures provisionnelles, le juge n’examine la cause que de manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 c. 3.1). Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC) ; il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de l’enfant qui doit servir en premier l’intérêt de celui-ci (TF 5A_756/2013 du 9 janvier 2014 c. 5.1.2 ; 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4 et les références citées, FamPra.ch 2011 p. 491 ; ATF 131 III 209 c. 5 ; 123 III 445 c. 3b). Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n.19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’il est unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité de l’enfant (ATF 127 III 295 c. 4a ; 123 III 445 c. 3c, JT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment
36 - bénéfique pour l’enfant, les relations personnelles doivent être privilégiées, sauf si le bien de l’enfant est mis en danger. L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriées à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l’enfant est le facteur d’appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d’importance secondaire (ATF 130 I 585). Il faut en outre prendre en considération les intérêts de l’ayant droit, sa relation avec l’enfant, sa personnalité, son lieu d’habitation, son temps libre, son environnement. Enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui l’enfant vit (Hegnauer, op. cit. , n. 19.16, p. 114). 3.2.3Dans la mesure où elles ne sont pas par nature irréversibles, les mesures provisionnelles en cas de divorce peuvent être modifiées en tout temps si des éléments nouveaux le justifient. Cela découle d’une part de l’art. 179 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, d’autre part de la règle générale de l’art. 268 al. 1 CPC, applicable aux mesures provisionnelles de toute nature. Peuvent être pertinentes à cet égard par exemple un déménagement, des changements d’horaires ou de scolarisation d’un enfant, des modifications de la qualité de ses relations avec ses parents, des nouveautés concernant les revenus, la fortune ou les charges des parties (Tappy, CPC annoté, n. 28 ad art. 276 CPC). Pour déterminer si les mesures envisagées sont nécessaires, le juge doit procéder à une balance des intérêts appliquant le principe de la proportionnalité. Entre deux mesures susceptibles de sauvegarder les intérêts en jeu, il faut choisir la moins incisive. Il convient aussi de privilégier autant que possible le statu quo et d’éviter d’ordonner des mesures irréversibles (Tappy, op. cit. n. 35 ad art. 176 CPC). 3.3Constatant que la tournure des événements et l’ampleur prise par le conflit avaient nécessité la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique et que les services de protection de la jeunesse vaudois et zurichois avaient émis des préavis en faveur de chacun des parents, le
37 - premier juge a considéré qu’il n’était pas dans l’intérêt des enfants, dans l’attente des conclusions de l’expertise, de changer de lieu de vie, ni de modifier les modalités de l’exercice du droit de visite du père tel qu’instauré depuis au moins deux ans, ni encore de suspendre les relations personnelles de celui-ci. 3.4Il n’est pas contesté que le déménagement de l’intimée en Suisse allemande, en été 2013, a eu pour conséquences le déplacement des enfants à [...] et la restriction de fait du droit de visite de l’appelant ni que, quelle que soit la réglementation des relations personnelles, prononcée ou convenue, les parents ont été incapables, depuis leur séparation, de communiquer calmement concernant les enfants. Le 2 septembre 2013, le juge des mesures provisionnelles a considéré que le déménagement des enfants dans une autre région de Suisse ne constituait pas un changement significatif susceptible de justifier le transfert du droit de garde au parent non gardien et le juge délégué de la cour de céans l’a confirmé, dans un arrêt du 9 janvier 2014, après avoir personnellement procédé à l’audition des trois enfants. Les 14 novembre et 8 décembre 2014, mandat a été donné à chacun des services de protection de la jeunesse zurichois et vaudois d’évaluer les conditions d’accueil des enfants auprès de leur mère et père. Se référant aux conclusions du rapport du SPJ du 7 juillet 2015, qui préconisait d’attribuer la garde des enfants à leur père, alors que le rapport du kjz [...] du 27 avril 2015 estimait qu’il n’y avait aucun élément qui ne plaidait pas en faveur de l’autorité parentale ou en faveur du droit de garde à la mère, A.G.________ a requis la modification des mesures provisionnelles. Or, comme l’a constaté le premier juge, le fait que chaque rapport préavise en faveur d’un parent, mais s’accorde à souligner l’intensité du conflit et la nécessité pour les parties de reconnaître leur part de responsabilité dans celui-ci, rendait indispensable la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique et le maintien, dans l’attente des conclusions de celui-ci, du statu quo. Cette appréciation ne souffre aucune critique, d’autant que, contrairement au SPJ, le kjz [...] n’a pas entendu les enfants et ne s’est pas prononcé sur les capacités éducatives de la mère au motif que celles-ci devaient être examinés par un autre office, que la présidente a finalement déchargé de
38 - sa mission en raison de la mise en œuvre de l’expertise, que le SPJ n’a pas davantage entendu la mère et enfin que les deux offices n’ont pas confronté leurs appréciations de la situation ni ne se sont concertés. Il serait dès lors contraire au principe de la proportionnalité et à l’intérêt supérieur des enfants de procéder à ce stade à un transfert de leur lieu de résidence, d’autant que les responsabilités dans le conflit qui perturbe les relations familiales apparaissent largement partagées si l’on s’en tient aux seules observations du SPJ et du kjz [...]. En outre, le motif avancé par l’appelant, d’une altération des capacités éducatives de la mère, n’est à ce stade pas établi. C’est à l’expert qu’il reviendra de se prononcer sur l’existence d’un éventuel syndrome d’aliénation parentale ainsi que d’évaluer si l’un ou l’autre des parents est manifestement plus apte à prendre soin des enfants communs. A capacités éducatives égales et en l’absence d’entente des parties, c’est au juge du divorce qu’il reviendra de trancher la question de la garde et des relations personnelles, sur la base des autres critères dégagés par la jurisprudence et rappelés ci-dessus. Cela étant, il ne fait aucun doute que si le conflit parental perdure, les enfants des parties se trouveront dans un conflit de loyauté, si ce n’est déjà le cas, dont ils seront les premières victimes. Dès lors, pour le bien de leurs enfants, les parties ne peuvent qu’être exhortées à faire preuve de compréhension et de respect mutuels, ainsi qu’elles en ont pris le chemin en s’accordant à l’audience d’appel sur les modalités de l’exercice des relations personnelles du père si la garde devait demeurer à la mère, étant de surcroît rappelé que les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite (ATF 131 III 209 c. 5, JdT 2005 I 201). Il s’ensuit que la conclusion de l’appelant est rejetée tout comme son grief fait au premier juge de n’avoir pas statué sur les conclusions principales de sa requête de mesures provisionnelles du 16 juillet 2015, reprises dans ses déterminations du 22 juillet 2015.
39 - 4.1Dans un second moyen, l’appelant se plaint d’arbitraire dans l’application de l’art. 179 CC en tant que le premier juge a retenu un changement de circonstances dans les revenus de l’épouse justifiant d’entrer en matière sur la requête de mesures provisionnelles du 4 juin 2015, en particulier d’avoir imputé à celle-ci un revenu hypothétique de 7'500 fr. par mois correspondant au gain qu’elle réalisait par le passé, alors que la capacité contributive de la crédirentière était en 2011 de 97'142 fr. et devrait être majorée de plus de 10% pour tenir compte de l’augmentation des salaires depuis 2012 et de son domicile à Zurich, où les salaires sont en moyenne notoirement plus élevés qu’à Genève. Quant à sa propre situation, il soutient qu’il convient de réactualiser son revenu, au regard des dernières fiches de paie concernant les mois de juillet à octobre 2015 et du fait que le bonus étant discrétionnaire et non garanti, il n’aurait fallu en tenir compte que pour moitié. Il fait enfin valoir que le premier juge a retenu de manière tout à fait incompréhensible qu’il n’aurait pas allégué dans ses déterminations du 16 juillet 2015 de changements dans ses charges et qu’il a repris en conséquence celles retenues dans l’ordonnance du 2 septembre 2013. 4.2La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont, par la suite, pas réalisés comme prévus (TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.2, publié in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 cosid. 2.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_153/2013
40 - du 24 juillet 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 [au sujet de l'art. 129 CC]). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; ATF 131 III 189 c. 2.7.4 ; TF 5A_829/2012 du 7 mai 2013). Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Le moment déterminant pour apprécier si un fait nouveau s'est produit est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 120 II 285 c. 4b). Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 c. 11.1.1 ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.2 ; TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 consid. 4.1). Lorsque le juge des mesures provisionnelles statue sur la question de la contribution d’entretien durant la procédure de divorce, la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge, trouve application (art. 272 CPC, par renvoi de l’art. 277 al. 3 CPC). La maxime inquisitoire ne dispense toutefois pas les parties de collaborer de manière active à la procédure en renseignant le juge sur les faits de la cause et en lui indiquant en temps utile leurs moyens de preuve (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1). Ainsi, les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du
41 - litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2). 4.3Tout en reconnaissant qu’B.G.________ avait épuisé son droit aux indemnités de chômage et réalisait depuis le 1 er janvier 2015 un salaire inférieur à celles-ci, mais rappelant que la prénommée était, selon l’arrêt du 9 janvier 2014, à la recherche d’un emploi dans le domaine de la banque, de l’évènementiel, des hautes écoles ou des hôpitaux et entendait déployer une activité professionnelle correspondant à un taux de 60 à 80%, le premier juge a considéré que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle, après trois ans de séparation, qu’elle trouve un travail aussi bien rémunéré que par le passé, ce d’autant qu’elle n’avait produit aucune preuve concernant ses recherches d’emploi durant ce temps. Dès lors, il lui a imputé le même salaire net qu’en 2012, soit 7'500 fr. net par mois. 4.4.1En l’espèce, force est de constater que le revenu net moyen de l’intimée durant la vie commune s’est élevé à environ 7'500 fr. nets par mois pour un taux d’activité moyen de 75% et que l’on ne saurait exiger de celle-ci, qui a la garde de trois jeunes enfants, qu’elle augmente à ce jour son temps de travail pour réaliser le revenu invoqué par l’appelant. Ainsi l’appréciation du premier juge, que l’intimée ne remet du reste pas en cause, peut être confirmée de même que le montant retenu par celui-ci à titre de salaire. L’intimée supporte une charge locative mensuelle de 4'500 fr., pour un appartement de cinq pièces, dont l’appelant dénonce le caractère exorbitant, tout en ne remettant pas en cause, dans le cadre de l’appel, la prise en compte de ce loyer dans les charges incompressibles de l’intimée telles que retenues en première instance, mais s’y référant au contraire expressément (appel p. 17 ch. 2.2.8). L’intimée a certes reconnu à l’audience d’appel que son père s’acquittait de ce montant depuis le 1 er
janvier 2015. Dès lors cependant que l’appelant dispose lui-même d’un appartement de six pièces en France voisine, qui engendre des dépenses
42 - d’ordre locatif d’environ 3'400 fr. ainsi que des frais de transports de 505 fr. 70 par mois, soit des dépenses plus ou moins équivalentes, et surtout qu’il n’a pas fait appel des dépenses retenues par le premier juge, cette charge ne sera pas discutée. A cela s’ajoute qu’il n’appartient pas au père de l’intimée, qui a certes fait le choix de se rapprocher de sa famille, de suppléer au devoir d’entretien du mari autrement que temporairement. Le caractère subsidiaire du soutien financier de parents, même tenus d’une obligation alimentaire, est généralement reconnu par la doctrine (Pichonnaz, Commentaire romand CC I, Bâle 2010, n. 38 ad art. 125 CC ; Schwenzer, FamKom Scheidung, Berne 2011, n. 18 ad art. 125 CC ; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, pp. 21-22 n. 01.44, p. 271 n. 05.76 et les réf. cit.), sous réserve de ce que le soutien n’apparaît pas ponctuel, mais s’inscrit dans la continuité du mode de financement du train de vie antérieur (cf. Juge délégué CACI 17 juillet 2015/372), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 4.4.2L’appelant fait grief au premier juge d’avoir ajouté à son salaire pour l’année 2014 un bonus brut de 22'900 fr., arguant que son employeur avait confirmé que celui-ci était discrétionnaire, « n’avait pas caractère à se répéter » et que son versement n’était par conséquent pas garanti. Il paraissait selon lui équitable d’en tenir compte à hauteur à hauteur de 50% en raison de son incertitude, tant quant à son principe que quant à sa quotité. En l’occurrence, le premier juge pouvait prendre en compte le bonus perçu par l’appelant qui, engagé en 2011 pour une durée indéterminée, l’a touché durant trois années consécutives, de sorte que ce bonus, versé au mois de mai de chaque année, doit s’ajouter au produit de son travail. La doctrine et la jurisprudence admettent d’incorporer le bonus au salaire mensuel du débiteur, à l’instar du treizième salaire. Le fait qu’un bonus dépende des objectifs atteints par le travailleur ou du résultat de l’entreprise et ne soit pas garanti ne s’oppose pas à la qualification comme salaire (Deluze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, nn. 1.33 et 1.34 ad art. 176 CC et les références). De telles rémunérations,
43 - même fluctuantes et versées à bien plaire, doivent être prises en compte dans la capacité contributive du débiteur, pour autant toutefois qu’elles soient effectives et régulièrement versées, sur une période de temps suffisamment longue pour permettre de procéder à une moyenne (TF 5A_304/2013 du 1 er novembre 2013 consid. 4.2.4.2). De sorte que, bien que l’employeur de l’appelant ait écrit qu’il s’agissait d’une prime discrétionnaire, il n’en demeure pas moins que celle-ci a été régulièrement versée et que l’appelant n’établit pas en quoi il ne faudrait en tenir compte qu’à hauteur de 50%. En conséquence, les motifs du premier juge sont adéquats et peuvent être confirmés, d’autant que l’appelant, tout en sollicitant l’actualisation de ses revenus pour les mois postérieurs à l’audience de mesures provisionnelles du 23 juillet 2015, n’a pas produit la fiche du paie du mois de mai 2015 sur laquelle devrait figurer le bonus perçu pour l’année 2014. Il s’ensuit que les revenus mensuels de l’appelant réalisés sur 44 mois s’élèvent au montant net moyen, bonus, frais de représentation forfaitaires et treizième salaire compris, de 13'503 fr. 80. S’agissant des frais de représentation, il faut préciser qu’il s’agit des frais forfaitaires alloués à l’appelant à hauteur de 648 fr. par mois, dès lors qu’il ressort de ses fiches de salaire que ses notes de frais – dont le montant fluctuant indique qu’il s’agit de frais effectifs – lui sont mensuellement remboursées et que l’appelant n’établit pas que ce montant forfaitaire correspondrait à d’autres dépenses effectives de représentation (cf. TF 5P.5/2007 du 9 février 2007 consid. 3.4 ; CREC II 2 mars 2011/31 ; TF 5D_10/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.1 et les références). L’appelant soutient encore que l’ordonnance entreprise retient de manière tout à fait incompréhensible qu’il n’aurait pas allégué dans ses déterminations du 16 juillet 2015 de changement dans ses charges, de sorte que celles retenues dans l’ordonnance de mesures provisionnelles du 2 septembre 2013 et confirmées par l’arrêt du 9 janvier 2014 sont reprises intégralement.
44 - Certes, l’appelant a établi un état documenté de ses charges dans ses déterminations du 16 juillet 2015. Il convient cependant d’en retrancher les dépenses qui sont comprises dans le montant de base du droit des poursuites (il en va ainsi des frais de téléphone et d’internet) et celles qui dépassent manifestement les besoins indispensables participant au minimum vital (moto, nautisme, bateau, équitation, guitare à l’occasion du droit de visite) ; s’agissant des dépenses non indispensables au minimum vital ou à l’exercice du droit de visite usuel prévalant en l’espèce, l’appelant reste libre d’utiliser comme bon lui semble la part du disponible lui étant attribuée (cf. ci-dessous). Compte tenu de ce qui précède, les charges incompressibles de chacune des parties seront répertoriées ci-après, ne comprenant pas les frais de transports liés à l’exercice du droit de visite dès lors qu’ils sont équivalents pour chacun des parents, ni la participation aux frais médicaux des parties, respectivement des enfants, dont la nécessité et l’actualité ne sont pas établies. Les allocations familiales, qui ne devraient pas être prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit (TF 5A_377/2012 du 25 juillet 2015 consid.4.3), ne seront en l’occurrence pas soustraites du coût d’entretien des enfants demeurant auprès de leur mère en tant qu’elles compensent les frais de loisirs, voire d’appuis scolaires, les concernant, qui ne font pas partie du minimum vital à proprement parler (Juge délégué CACI 6 février 2012/63 consid. 5 ; 31 juillet 10§4/407) et peuvent être financés par la part de la quotité disponible attribuée à l’intimée compte tenu de la prise en charge des enfants (cf. ci-dessous). Le minimum vital de l’appelant est donc le suivant :
minimum vital (comprenant droit de visite par 150 fr.)Fr. 1'350.00
loyerFr.3'407.10
assurance maladieFr. 410.80
impôtsFr.1'917.60
frais de transportFr. 505.70
45 - TotalFr. 7'591.20 L’intimée supporte les charges incompressibles ci-après :
minimum vital épouseFr.1'350.00
bases enfants (- allocations familiales) Fr.1'600.00
loyerFr. 4'500.00
assurance maladie épouseFr. 362.60
assurance maladie [...]Fr. 127.50
assurance maladie [...]Fr. 125.50
assurance maladie [...]Fr. 125.50
Schulpflege (cantine)Fr. 410.00
impôtsFr. 373.00 TotalFr.8'974.10 Les gains du couple totalisent ainsi 21'003 fr. 80 (13'503.80 + 7'500) et leurs minima 16’536 fr. 30 (7'591.20 + 8'974.10). La quote-part du disponible (2'929 fr. 40) revenant à l’épouse (le taux de 66% retenu à ce titre par le premier juge n’a pas fait l’objet de contestation de la part de l’appelant et est approprié) s’ajoute aux charges incompressibles de celle-ci, dont on retranchera les gains ([2'929.40 + 8'974.10] - 7'500). La pension due par le mari s’élève en conséquence à 4'403 fr. 50 par mois, arrondie à 4'400 fr., allocations familiales non comprises, dès et y compris le 1 er juin 2015. 5.En définitive, l’appel de A.G.________ doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée. L’autorité supérieure arrête elle-même les frais et dépens de deuxième instance. A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – qui comprennent selon l’art. 95 al. 1 CPC les frais judiciaires (art. 95 al. 2 CPC) et les dépens (art. 95 al. 2 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante (Juge délégué CACI 17 juin 2014/334 c. 5).
46 - Vu l’issue du litige, il y a lieu de mettre les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (art. art. 65 al. 2 et 4 TFJC [tarif des frais judiciaires du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), à la charge de l’appelant et d’allouer à l’intimée des dépens arrêtés globalement à 2'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RS 270.11.6]). Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents francs) sont mis à la charge de l’appelant A.G.. IV. L’appelant A.G. versera à l’intimée B.G., née B.G., le montant de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier :
47 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Laurent Winkelmann (pour A.G.), -Me Sandra Genier Müller (pour B.G.). La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. Le greffier :
48 -
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Whether the appeal was admissible despite the mother's procedural objection
The appeal was timely, sufficiently motivated, and admissible.
The court found the requirements of Articles 308, 311 and 314 CPC met and held that the challenged order concerned issues exceeding the value threshold.
Whether a change of custody and residence of the children was justified pending the expert report
No transfer of custody or change of residence was warranted at this stage.
Given the parental conflict, the pending family expertise, and the need to preserve the status quo in the children's best interests, an immediate transfer would be disproportionate.
Whether the father's contact regime should be enlarged or the mother's requested restrictions granted
The existing contact regime was maintained, subject to the partial agreement reached at the hearing on transport arrangements.
The court held that conflicts between parents do not justify restricting contact and that, pending expert findings, the status quo should be preserved.
Whether the maintenance contribution of CHF 4,400 per month should be modified
No modification was warranted; the contribution of CHF 4,400 per month remained justified from 2015-06-01.
The wife’s imputed income of CHF 7,500 and the husband’s average income, including bonus and fixed expense allowance, were upheld; after recalculating the parties' budgets and disposable income split, the rounded amount remained CHF 4,400.
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