Composition : M. ABRECHT, président
M.Muller et Mme Courbat, juges
Greffier :M.Valentino
Art. 6 LPD
Statuant sur l’appel interjeté par la BANQUE Z., à [...],
défenderesse, contre le jugement rendu le 7 septembre 2016 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l’appelante d’avec M., à Borex, demandeur, la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
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E n f a i t :
A.Par jugement du 7 septembre 2016, dont les considérants
écrits ont été notifiés aux conseils des parties le 26 janvier 2017, le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le
premier juge) a admis la demande déposée le 8 septembre 2015 par
M.________ à l’encontre de la Banque Z.________ (I), a fait interdiction à la
Banque Z.________ de transmettre, de communiquer ou de porter à la
connaissance de tiers, notamment du Département de la justice
américain, des données concernant M.________ ou toute autre information
pouvant mener un tiers à l’identifier (II), a dit que l’interdiction prononcée
sous chiffre II ci-dessus était faite sous la menace de la peine d’amende
prévue à l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS
311.0) en cas d’insoumission à une décision de l’autorité (III), a mis les
frais de justice, arrêtés à 3’500 fr., à la charge de la Banque Z.________
(IV), a dit que la Banque Z.________ rembourserait à M.________ la somme
de 3’500 fr. versée à titre d’avance de frais, ainsi que la somme de 900 fr.
versée à titre de frais de la procédure de conciliation (V et VI), a dit que la
Banque Z.________ était la débitrice de M.________ d’une somme de 11’907
fr. à titre de dépens (VII) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (VIII).
En droit, le premier juge – appelé à statuer sur une action en
prévention d’une atteinte à la personnalité introduite par M.________ (ci-
après : le demandeur ou l’intimé) contre la Banque Z.________ (ci-après : la
[...], la défenderesse ou l’appelante) visant à faire interdiction à cette
dernière de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance
de tiers, notamment du Département de la justice américain (ci-après DOJ
[U.S. Department of Justice]), des données concernant le demandeur – a
considéré qu’au vu du risque de communication transfrontalière des
données, il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD (loi
fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ; RS 235.1). Après
avoir retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection
adéquat des données personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette
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disposition, le premier juge a indiqué que le seul motif justificatif, parmi
ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait entrer en considération et qui
autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière était
l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la lettre d. A cet
égard, il a en substance retenu qu’en vertu du principe de la
proportionnalité, une mise en accusation de la défenderesse par les
autorités américaines de poursuite pénale en cas de non-transmission de
données concernant le demandeur apparaissait hautement
invraisemblable, au vu du fait que ces données ne représentaient qu’une
infime partie de celles qui devaient être fournies par la défenderesse et
compte tenu du travail purement technique effectué par le demandeur
pouvant, de ce point de vue, être qualifié d’« insignifiant ». Quoi qu’il en
soit, dès lors qu’il était improbable, selon le premier juge, qu’une
éventuelle mise en accusation de la défenderesse mette son existence en
danger, au vu de son absence sur le marché américain, l’intérêt public de
la Suisse à empêcher une telle mise en accusation n’était pas aussi élevé
que si la défenderesse était une banque qualifiée d’importance
systémique, comme [...] ou [...]. En revanche, le magistrat a considéré
qu’en cas de transmission de données concernant M., outre le fait
que celui-ci pouvait très certainement être prétérité dans son activité
professionnelle, compte tenu de ses voyages aux Etats-Unis dans le cadre
de son travail, il était possible que la relation à laquelle le demandeur était
rattaché intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage aux Etats-Unis,
il soit intercepté et interrogé par les autorités américaines au sujet du
client en question. Au vu de ces éléments, il a été retenu que la
défenderesse, qui ne saurait répercuter ses conflits avec le fisc américain
sur un ancien mandataire, avait échoué à démontrer l’existence d’un
intérêt public prépondérant à la transmission des données du demandeur,
de sorte que la demande devait être admise.
B.Par acte du 27 février 2017, la Z. a formé appel de ce
jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que M.________ soit
débouté de toutes ses conclusions et condamné en tous les frais et dépens
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de première et deuxième instance. L’appelante a produit un lot de cinq
pièces sous bordereau.
Dans sa réponse du 4 mai 2017, M.________ a conclu au rejet
de l’appel. Il a produit un lot de dix pièces sous bordereau.
C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur
la base du jugement complété par les pièces du dossier :
1.Des parties et de leurs relations
a) La Z.________ est une entreprise de droit public au bénéfice
d’une licence bancaire.
b) La société G.________ est une société anonyme dont le but
statutaire comprend l’exécution de tous mandats entrant dans l’activité
d’une société fiduciaire et de révision.
M.________ a exercé une activité lucrative au sein de la société
G.________ du 1
er
octobre 2005 au 30 novembre 2010, en qualité de
contrôleur financier. Il était en charge de la comptabilité, de la finance, de
l’administration et de tout autre aspect en lien avec la bonne marche des
affaires de G.. Dans le cadre de son activité, il disposait, aux côtés
du directeur et du « compliance manager » de cette société, de
procurations sur des comptes bancaires auprès de divers établissements
bancaires, dont la partie défenderesse.
G. a traité quelques comptes détenus auprès de la
défenderesse ; le demandeur a ainsi été au bénéfice d’une procuration
collective à deux pour un nombre négligeable de comptes auprès de la
partie défenderesse. Le demandeur travaille actuellement auprès de la
société américaine de négoce [...]. Il a déclaré être amené à voyager aux
Etats-Unis dans le cadre de son activité professionnelle.
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2.Du différend fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis
a) Un différend fiscal oppose les banques suisses au fisc
américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux
établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se
soustraire aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain.
En fonction notamment du degré et de la qualité de la
coopération apportée par la banque, le DOJ peut envisager de dénoncer
l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement bancaire concerné,
respectivement de ses employés ou de conclure une transaction
extrajudiciaire emportant renonciation, voire abandon des charges contre
la banque, moyennant, entre autres, le paiement de dommages-intérêts
et/ou d’une amende.
Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert
des enquêtes contre divers établissements bancaires suisses aux Etats-
Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze banques suisses étaient sous
enquête.
b) Des discussions visant à régler le différend précité sont en
cours depuis plus de quatre ans avec les autorités judiciaires et fiscales
américaines.
La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un
accord de coopération (ci-après : l’accord FATCA [« Foreign Account Tax
Compliance Act »]) permettant aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur
l’imposition de tous les comptes détenus à l’étranger par les personnes
soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord permet en outre aux
établissements financiers suisses d’échanger des informations avec
l’International Revenue Service (IRS) américain.
L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil
fédéral a fixé l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au
août 2008 et clôturés depuis lors (« closed US related account(s) »),
d’autre part.
En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter
d’une amende dont le montant est, entre autres, déterminé sur la base
des soldes maximaux de chaque closed US related account.
Le Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord
FATCA s’agissant de la notion d’US related account. Un compte est ainsi
considéré comme présentant un indice d’américanité lorsque des
éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence, son
lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de
virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un
droit de signature en faveur d’une personne dont l’adresse est située aux
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Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne américaine en était
titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir
sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains)
à un moment donné, en fin de mois, depuis le 1
er
août 2008. A cet égard,
l’art. 2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne
américaine » comme « un ressortissant américain ou une personne
physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes ou une société
constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit d’un des
Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était citoyen
américain ».
Le DOJ exige des banques participant au Programme de rendre
compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de
fournir des informations détaillées, compte par compte, pour chaque
relation bancaire dans laquelle un contribuable américain a un intérêt
direct ou indirect.
c) Selon la procédure définie dans l’Annexe I de l’accord
FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le
solde a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD,
effectuer un examen des données par voie électronique. Pour les comptes
dont le solde a excédé 1'000'000 USD, les banques doivent mettre en
place une procédure de vérification « élargie » et effectuer un examen des
données par voie électronique et des documents physiques, ainsi qu’une
prise de renseignements auprès du responsable clientèle.
La présence d’un seul indice suffit pour qualifier un compte
d’US related account, à moins que l’une des exceptions listées dans
l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure cette qualification, soit
en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte
n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats-
Unis, un passeport non américain ou un autre document d’identité officiel
prouvant que le titulaire du compte possède la citoyenneté ou la
nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation de perte de
citoyenneté américaine.
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d) Le Programme distingue notamment deux phases, chacune
comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du
NPA (point II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point
II.D.2).
Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements
bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la
fonction de leurs (anciens) collaborateurs et organes ayant structuré, géré
ou supervisé les activités transfrontalières de la banque en lien avec les
Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction de
toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec
un closed US related account. A cet égard, la représentante de la
défenderesse a déclaré aux débats que de telles transmissions étaient
déjà intervenues dans le cadre de la présentation au DOJ
d’organigrammes et de certaines policies internes, les personnes
concernées n’ayant formulé aucune objection. Lors de la présentation en
question, la défenderesse aurait exposé au DOJ n’avoir jamais eu pour
politique de développer le marché américain, ni de démarcher des
ressortissants américains.
e) A condition que la banque visée respecte l’ensemble des
obligations définies par le Programme, le DOJ ne la poursuivra pas en
justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires non
déclarées en lien avec les US related accounts détenus. Le DOJ peut
refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les
cas où il estime qu’une banque aurait fourni des informations ou des
preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes ou pouvant
induire en erreur.
f) Le Conseil fédéral, par le DFF, a rendu le 3 juillet 2013 une
décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques suisses à
coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au
Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP,
reconnaît que « la collecte et la transmission de renseignements aux
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autorités américaines du fait des relations d’affaires de [la banque] avec
des personnes assujetties à l’impôt aux Etats-Unis d’Amérique et en lien
avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des
atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ».
4.De la participation de la défenderesse au Programme
a) La défenderesse, avec l’aide de ses conseils et l’assistance
d’une société d’audit, a mis en place en son sein une procédure
approfondie de due diligence répondant aux critères de l’accord FATCA,
afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme,
a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble
des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des
informations devant être transmises.
Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de
réputation qu’entraînerait une non-participation au programme, la
défenderesse a exprimé son intention de requérir la conclusion d’un NPA
au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013. A cette
occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait
pas la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou
l’exécution de transactions financières poursuivies en droit américain.
b) Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie
par le DFF, ainsi qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions
financières internationales du 30 août 2013, la défenderesse a présenté
une requête d’autorisation au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir
coopérer avec les autorités américaines compétentes, se conformer aux
exigences du Programme et régler sa situation juridique avec les Etats-
Unis.
Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de
fournir au DOJ toutes les informations pertinentes exigées en vertu des
paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment tous les
renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et
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les relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication
de noms de clients, ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités
américaines que par le biais de canaux applicables de l’entraide
administrative en matière fiscale), ainsi que toute information concernant
les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des
comptes bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été
transférés pendant la période couverte par le Programme.
c) Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier
2015 puis le 7 décembre 2015, le DFF a autorisé la défenderesse à
coopérer avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation
reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet 2013.
5.De la transmission de données concernant leurs employés par
les banques suisses
a) Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement des faits
(au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission
de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie
1, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-
après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus
des modalités applicables à d’éventuelles futures productions de
documents aux autorités américaines.
Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué
de presse, renoncer à requérir du Tribunal administratif fédéral le
prononcé de mesures provisionnelles tendant à faire interdiction aux
banques de produire des documents aux autorités américaines. Il a par
ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques
actuellement sous enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de
l’intérêt public avancé pour justifier la transmission des données
d’employés aux Etats-Unis.
b) L’Association suisse des employés de banques (ci-après :
l’ASEB), l’Association patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et
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l’Association suisse des banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que
les livraisons de données aux Etats-Unis étaient effectuées en raison d’une
situation exceptionnelle.
c) Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la
procédure selon laquelle les données des (anciens) collaborateurs des
établissements bancaires participant au Programme, en l’espèce leur nom
et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques
doivent :
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informer préalablement à la transmission de données tous les
collaborateurs concernés de l’étendue et de la nature des
documents à transmettre, ainsi que de la période concernée,
étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés
pour autant que cela soit possible, moyennant un effort
raisonnable,
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accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs
pour se renseigner sur les données personnelles les
concernant et les consulter,
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apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le
collaborateur concerné s’opposerait au transfert de documents
contenant son nom, et
-
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter
action selon l’art. 15 LPD, dans le cas où la banque, après
analyse des intérêts en présence, serait arrivée à la conclusion
que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur
était justifiée.
La défenderesse s’est engagée à suivre la procédure
susmentionnée et à respecter l’ensemble des conditions précitées.
d) Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du
29 août 2013, qu’il avait assuré son homologue suisse que le simple fait
que le nom d’une personne soit inclus dans les données transmises par la
banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne était
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coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du
chiffre 5 du Joint Statement ce qui suit : « Compte tenu de l’importance
accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de
la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les
signataires entendent, en cas d’échange de données personnelles,
n’utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect
du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées
aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. (...) ».
e) Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission
de données personnelles des employés, que cette transmission « [était]
réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou une disposition
légale la justifi[ait] ». Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à
la transmission de données, la banque concernée ne serait pas à même de
remplir dans une mesure suffisante ses obligations de coopération avec le
DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure de NPA, ni
régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige
fiscal n’atteindrait pas son but.
f) Le [...] a refusé la résolution [...] visant à faire bloquer le
transfert des données aux autorités américaines dans le cadre du
Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités [...] que la procédure
mise en place par le PFPDT était nécessaire et suffisante pour garantir les
droits des employés d’une banque participant au Programme, qu’une
décision de principe n’était pas possible et que chaque cas devait faire
l’objet d’une pesée des intérêts.
6.De l’intérêt des banques à la participation au Programme
a) Les autorités fédérales et les associations professionnelles
suisses ont souligné l’importance de la coopération avec les autorités
américaines pour la protection de la place financière suisse, les institutions
financières et leurs employés, ont reconnu l’intérêt des banques suisses à
la participation au Programme et ont fortement encouragé les
établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral
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a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes les
mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques
suisses de coopérer avec le DOJ. La Suisse a en particulier fait valoir que
« le droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation
effective selon les termes fixés dans le programme ».
b) [...], alors directeur de l’autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement encouragé les
banques à participer au Programme en ces termes : « Après un examen
approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu
avantageuse. Les banques qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir
régler leurs risques juridiques doivent s’attendre à un conflit durable qui
ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte des
autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et
amènerait moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs
collaborateurs et leurs clients que la possibilité actuelle de mettre
rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque le fardeau du passé
sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses
forces à l’avenir et développer son potentiel. »
c) L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la
place financière suisse et de ses collaborateurs – « les efforts des
établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un
règlement amiable aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis ».
d) Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3
juillet 2013, le DFF a notamment relevé ce qui suit : « [...] l’intérêt de la
requérante à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin
de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à
éviter une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le
dépôt d’une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations
économiques avec les Etats-Unis. La requérante risque de ne plus pouvoir
effectuer de transactions en dollars américains. Les problèmes
opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation
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pourraient nuire considérablement à la requérante, voire menacer son
existence. ».
7.Des risques liés à une absence de participation au Programme
par les banques suisses
a) Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la
Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements
relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant cet accord, du 14 avril 2010,
le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés à une procédure
pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire en ces
termes : « [...] l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure
pénale, les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et
adaptent leur comportement à ce scénario. Compte tenu de l’effet de
contagion des prévisions pessimistes quant à la survie d’un établissement
financier, les effets négatifs peuvent très rapidement être décuplés. Une
réactivation de la procédure de mise en accusation d’ [...] SA aux Etats-
Unis par les autorités américaines de poursuite pénale [...] aurait été de
nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence de
l’établissement. »
Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six
instituts financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul
avait survécu. Il a constaté que « [...] l’ouverture d’une procédure, même
s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était qu’une manœuvre d’intimidation
et qu’elle n’était pas justifiée, présent[ait] les risques décrits ici, du fait de
la perte de confiance dans l’établissement visé [...] ».
b) Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures
visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses
et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné qu’une
coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture
d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales
contre des établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement
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concernés, « avec pour conséquences le maintien du climat d’insécurité
qui pèse actuellement sur la place financière suisse ».
La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait « à ce que
toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent
convenablement avant de prendre leur décision [ndr : quant à la
participation au Programme] [et qu’]il conv[enait] notamment de mesurer
de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation
qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le
processus de décision [...] ».
c) Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a
notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des documents qui nous ont
été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux
impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient
compréhensibles dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On
nous a expliqué de manière crédible que les banques risquaient de subir
de graves conséquences au cas où elles refuseraient de transmettre les
informations demandées par les autorités américaines. [...] ».
d) En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses
visées par la procédure d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...].
Cette inculpation a conduit à la cristallisation immédiate des risques
évoqués ci-dessus, contraignant les associés de la banque à interrompre
immédiatement l’exploitation de cette dernière et à céder toutes les
activités non américaines au Groupe [...]. Dans un communiqué de presse
du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette
liquidation de facto de la banque [...], compte tenu des « risques encourus
par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la
justice américaine ».
Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation
récente de différents représentants de haut niveau de certaines des
banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ, telles que la [...] SA
et [...] SA.
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Cette dernière a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un
accord avec le DOJ, afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter
ainsi une inculpation. A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la
législation fiscale américaine et accepter le paiement d’une amende de
2'815'000'000 USD.
e) En ce qui concerne les risques encourus par les employés
en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan
intermédiaire sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin
2014 ce qui suit : « Dans la mesure où l’employé n’a pas démarché
activement des citoyens américains, a géré des comptes de moins de 1
million de francs et a effectué des transactions ne relevant pas de
l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une
fois que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être
retenu comme témoins se réduisent aussi drastiquement. Les risques
marginaux qui existeraient encore pour des employés seraient causés par
des clients de la banque qui n’auraient pas régler [sic] leur situation
fiscale. »
En outre, dans une décision du 12 septembre 2014, le Tribunal
de Zoug a jugé invraisemblables les risques d’atteinte pour les personnes
étant intervenues en lien avec un US related account.
f) Depuis le mois de septembre 2014, une dizaine de banques
telles que la [...], [...] SA et [...] SA se sont retirées du Programme après
avoir effectué une série de vérifications internes.
8.De la transmission de données concernant le demandeur
a) Dans le cadre de son activité professionnelle au sein de [...]
SA, le demandeur était notamment au bénéfice d’un pouvoir de signature
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sur le compte du tiers n° [...] ouvert auprès de la défenderesse, compte
que celle-ci considérait comme étant en conformité avec les obligations
fiscales américaines.
Ce compte a été identifié comme présentant à tout le moins
un indice d’américanité en raison du domicile de l’ayant-droit économique.
A l’audience, la représentante de la défenderesse a déclaré que celle-ci
disposait d’indices permettant de penser que le tiers en question avait
entrepris une procédure de « voluntary disclosure » et que, partant, rien
ne lui permettait de penser que l’identité et la fonction du demandeur
avaient déjà été communiquées aux Etats-Unis.
b) Selon le demandeur, il intervenait sur les comptes pour
lesquels il était au bénéfice d’une procuration afin de vérifier si les ordres
de paiements préparés par les comptables et signés par les
administrateurs étaient corrects. Il a déclaré qu’il n’avait aucun lien avec
les clients. La vérification à laquelle il procédait avec un caractère
technique, dès lors qu’il s’agissait de vérifier si les coordonnées bancaires
étaient correctes, si la documentation était complète et si le paiement
correspondait aux instructions du client.
c) Par courrier du 13 novembre 2014, la défenderesse a
informé le demandeur qu’une liste II.D.2 comportant son nom et sa
fonction, en lien avec le tiers n° [...], allait être communiquée aux
autorités américaines dans le contexte du Programme, pour ses activités
déployées d’août 2008 à « (...) ce jour ». La banque a pris cette décision
après avoir identifié, au terme de la procédure de due diligence mise en
place en son sein, que le demandeur avait été au bénéfice, à titre
professionnel, d’un pouvoir de signature en relation avec un closed US
related account.
Conformément aux recommandations du PFPDT et à
l’autorisation du DFF, la défenderesse a précisé au demandeur que celui-ci
pouvait obtenir des renseignements complémentaires en lien avec la
transmission des données, consulter les informations la concernant dans
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les locaux de la partie défenderesse et s’opposer à la transmission dans
les vingt jours.
d) Par courrier du 24 novembre 2014, le demandeur, par son
conseil, s’est opposé à ce que son nom et des données le concernant
soient transmis aux autorités américaines.
e) Conformément aux recommandations du PFPDT, à la
convention des associations et à l’autorisation du DFF, la défenderesse a
procédé à un nouvel examen approfondi de la situation de fait et de droit,
ainsi qu’à une pesée des intérêts en présence, au terme desquels elle a
pris la décision de maintenir sa décision et de procéder au transfert du
nom et de la fonction du demandeur en lien avec le tiers n° [...]. Cette
décision a été communiquée au demandeur le 27 avril 2015. Par courrier
du même jour, celui-ci a été informé qu’il avait la possibilité de faire valoir
ses droits en justice dans un délai de dix jours.
9.Du NPA conclu par la défenderesse
Le 21 décembre 2015, un NPA a été conclu entre la
défenderesse et le DOJ.
Dans le cadre de cet accord, la banque a indiqué aux autorités
américaines que 2'088 US related accounts étaient ouverts dans ses livres
au 1
er
août 2008 ou avaient été ouverts par la suite, pour un montant total
de 1,3 milliards d’avoirs. Il ressort encore du NPA que 201 personnes
avaient été chargées, à l’interne, de la gestion d’au moins un US related
account.
En plus d’une liste II.D.2 contenant le nom et la fonction de
toute personne ayant été en relation avec un closed US related account, la
défenderesse était tenue de communiquer aux Etats-Unis toute
information nécessaire à la rédaction de demandes d’entraide fiscale et
d’assister les autorités américaines dans la rédaction de telles demandes.
-
20 -
10.De l’accord Swiss-US Privacy Shield
En 2008, dans le but de fournir une base juridique pour le
transfert de données personnelles à destination et en provenance des
Etats-Unis, la Suisse a conclu avec les Etats-Unis l’accord « Swiss-US Safe
Harbor Framework » (ci-après : Safe Harbor). Il s’agissait d’un système
comportant une autocertification pour des entreprises souhaitant importer
des données de la Suisse aux Etats-Unis. Les garanties de protection qu’il
contenait n’engageaient que les entreprises certifiées proprement dites,
mais pas les autorités publiques (https://www.edoeb.admin.ch/
datenschutz/00626/00753/00970/01320/index.html?lang=fr).
Le 11 janvier 2017, le PFPDT a publié sur son site une
communication relative à la mise en œuvre d’un nouveau cadre pour la
transmission des données personnelles de la Suisse aux Etats-Unis, le
« Swiss-US Privacy Shield » (ci-après : Privacy Shield)
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/
01406/index.html?lang=fr). Selon le PFDPT, le Privacy Shield, qui remplace
l’accord Safe Harbor – jugé insuffisant par le PFPDT et abrogé par le
Conseil fédéral –, a pour but de renforcer l’application des principes de
protection des données par les entreprises participantes et d’améliorer la
gestion et la surveillance de ces données par les autorités américaines
afin de soutenir le commerce transatlantique (cf. ég. le site officiel du
Privacy Shield : https://www.privacyshield.gov). Dès le 12 avril 2017, les
entreprises américaines intéressées peuvent engager le processus de
certification ; il leur suffit de s'enregistrer en ligne auprès du Département
du commerce américain (« U.S. Department of Commerce » [ci-après :
DOC]) sur le site www.privacyshield.gov/PrivacyShield/ApplyNow et de se
conformer aux obligations prévues. Une entreprise suisse qui souhaite
transmettre des données personnelles à une entreprise américaine doit
d'abord s'assurer que celle-ci est certifiée au Privacy Shield. Elle peut à cet
effet consulter la liste des entreprises certifiées publiée par le DOC. Si
-
21 -
cette entreprise américaine n'est pas certifiée, il appartient à l'entreprise
suisse de prendre d'autres mesures propres à garantir que les données
concernées feront l'objet d'une transmission conforme à LPD, en réglant
préalablement, par exemple par contrat, la question de leur protection
(art. 6 al. 2 let. a LPD). Les autorités ne peuvent pas se faire certifier au
Privacy Shield
(https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/ind
ex.html?lang=fr).
Le 12 janvier 2017, le PFPDT a mis à jour la liste des Etats
ayant une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de
l’art. 6 al. 1 LPD. Les Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un
niveau de protection adéquat « sous certaines conditions », avec la
remarque selon laquelle « les organismes qui adhèrent au Privacy Shield
pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du
Département américain du commerce garantissent un [tel] niveau de
protection (...) » (https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/
00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr.).
11.De la procédure
a) Par action en prévention d’une atteinte à la personnalité,
introduite par demande du 16 octobre 2015, le demandeur, au bénéfice
d’une autorisation de procéder délivrée le 30 juin 2015, a conclu, sous
suite de frais et dépens, à ce qu’interdiction soit faite à la Z., sous
la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, de transmettre, de
communiquer ou de porter à la connaissance de tiers, notamment du DOJ,
des données concernant M. ou toute autre information pouvant
mener un tiers à l’identifier et à ce que la Z.________ soit déboutée de
toutes autres ou contraires conclusions.
Par réponse du 26 janvier 2016, la défenderesse a conclu,
avec suite de frais, au rejet de la demande.
Le demandeur s’est encore déterminé le 18 mars 2016.
-
22 -
b) Une audience de premières plaidoiries a eu lieu le 12 avril
1.1L'appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19
décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel,
écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour
d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre 1979; RSV 173.01]),
dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou
de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311
al. 1 CPC).
1.2En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les
formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt
digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC). Dirigé contre une décision
finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) dans une cause non
patrimoniale (art. 308 al. 2 CPC) – les affaires portant sur la protection de
la personnalité étant non patrimoniales, sauf si la demande porte
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43
consid. 2 et les réf.).
2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317
CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont
réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées). A cet égard, on
distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de
preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux
de première instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués
sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou
moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l’audience de
débats principaux. Leur recevabilité en appel est exclue s’ils auraient pu
être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence
requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise
relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131 ss, n.
40 p. 150 et les réf. citées).
3.1L’appelante, qui ne remet pas en cause les faits retenus dans
le jugement attaqué, soutient tout d’abord que le premier juge aurait
procédé à une appréciation inexacte de ces faits en considérant, d’une
part, comme hautement invraisemblable qu’elle puisse être mise en
accusation par le DOJ en raison de la non-transmission de données
concernant l’intimé et en retenant, d’autre part, qu’il était possible qu’en
cas de communication de ces données, la relation bancaire à laquelle ce
dernier était rattaché intéresse le fisc américain et qu’en cas de voyage
aux Etats-Unis, l’intimé soit intercepté et interrogé par les autorités
américaines au sujet de ce client.
La question des risques que la (non-)transmission des données
litigieuses pourrait faire peser sur l’appelante, respectivement sur l’intimé,
doit être traitée dans le cadre de l’examen de l’existence d’un intérêt
public prépondérant pouvant justifier, le cas échéant, la communication de
ces données (consid. 3.2.4.4 infra).
3.2
3.2.1Les parties ne contestent pas l’application de la LPD au cas
d’espèce, quand bien même cette loi n’a pas été directement conçue pour
la problématique relative à la coopération entre les banques et les
autorités américaines impliquant l’envoi massif de données concernant
des tiers.
L’appelante soutient que le premier juge aurait considéré à
tort que le litige devait être résolu à l’aune de l’art. 6 LPD. Selon elle, c’est
l’art. 13 LPD qui s’appliquerait.
-
26 -
3.2.2Aux termes de l'art. 6 LPD, qui traite de la « communication
transfrontière de données », aucune donnée personnelle ne peut être
communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées
devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence
d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (al. 1).
En dépit de l'absence d'une législation assurant un niveau de
protection adéquat à l'étranger, des données personnelles peuvent être
communiquées à l'étranger si l'une des conditions – alternatives –
exposées à l'al. 2 est réalisée, notamment lorsque la communication est,
en l’espèce, indispensable soit à la sauvegarde d’un intérêt public
prépondérant, soit à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un
droit en justice (let. d).
La violation de l'art. 6 LPD constitue per se une atteinte à la
personnalité (Meier, Protection des données – Fondements, principes
généraux et droit privé, Berne 2011, n. 1288 ; Rosenthal, in :
Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zurich 2008,
n. 21 ad art. 6 LPD ; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes
physiques et de la protection de l'adulte, Berne 2014, p. 290).
Toute communication transfrontalière est, en premier lieu,
exclue si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver
gravement menacée (art. 6 al. 1 LPD) ; les motifs justificatifs prévus à
l'al. 2 ne sont alors pas applicables (Meier, op. cit., n. 1289). Sont visées
les situations extraordinaires – non réalisées en l’espèce – dans
lesquelles les données sont par exemple transmises à un Etat ne
respectant pas les droits fondamentaux des individus ou procédant à de
l'espionnage économique, ou si elles sont transmises à une organisation
criminelle à l'étranger (Meier, op. cit., n. 1289 et les références citées).
Pour le reste, et sous réserve du respect des principes
généraux de la loi, la communication est licite lorsque le pays
destinataire offre un niveau de protection adéquat en matière de
données personnelles (Meier, op. cit., n. 1290 ; Rosenthal, op. cit., n. 2
-
27 -
ad art. 6 LPD ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7
e
éd., 2012, n. 7 ad
art. 328b CO).
Dans les autres cas, la communication doit se conformer à l'un
des motifs justificatifs alternatifs mais exhaustifs de l'art. 6 al. 2 LPD
(Meier, op. cit., n. 1309 ss ; Rosenthal, op. cit., n. 36 ad art. 6 LPD). Ces
motifs l'emportent sur les motifs justificatifs généraux de la loi, prévus par
l'art. 13 LPD (ibidem). Il appartient à l'exportateur des données d'en établir
l'existence (Meier, op. cit., n. 1311 ; Rosenthal, op. cit., n. 36 ad art. 6
LPD).
3.2.3En l’espèce, la première question à résoudre est celle de savoir
si les Etats-Unis sont dotés d’une législation assurant un niveau de
protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD. Le premier juge a
considéré que tel n’était pas le cas. L’appelante soutient que la conclusion
du premier juge ne serait pas compatible avec l’esprit du Safe Harbor et
encore moins avec le Privacy Shield qui l’a remplacé, ces deux accords
ayant été négociés par les autorités suisses et américaines pour permettre
un libre échange de données entre les entreprises privées des deux pays.
Selon l’appelante, les autorités américaines, elles-mêmes garantes des
accords conclus, n’auraient pas à s’inscrire auprès du Ministère du
Commerce pour pouvoir librement recevoir des données personnelles de
la part d’autorités suisses, de sorte que c’est à tort que le premier juge,
tout en admettant qu’une protection n’existait que dans le cadre du
programme Safe Harbor, a refusé d’examiner plus en détail cette question
au motif que « les autorités américaines à qui sont destinées les données
en l’espèce ne sont naturellement pas parties audit programme » (jugt,
p. 23).
Il résulte des faits tels que complétés ci-avant (let. C/10) que le
PFPDT a mis à jour le 12 janvier 2017 la liste des Etats ayant une
législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al.
1 LPD. Cette liste est établie en application de l’art. 7 OLPD (Ordonnance
relative à la loi fédérale sur la protection des données ; RS 235.11). Les
Etats-Unis sont classés parmi les pays qui offrent un niveau de protection
-
28 -
adéquat « sous certaines conditions », avec la remarque selon laquelle «
les organismes qui adhèrent au Privacy Shield pour les données
provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain
du commerce garantissent un niveau de protection adéquat au sens de
l'art. 6 al. 1 LPD ». Si les autorités judiciaires ne sont évidemment pas
liées par la liste établie par le PFPDT en vertu de l’art. 7 OLPD, il n’est pas
non plus obligatoire de s’en écarter et il faudrait pour cela des raisons
valables. Au vu du dossier, le PFPDT a suivi de près la question de la
transmission de données aux Etats-Unis. De surcroît, la liste a été
actualisée. Cette liste est donc un élément de poids pour dire que les
Etats-Unis n’offrent pas une législation adéquate au sens examiné ci-
avant. Cela résulte d’ailleurs déjà de la nécessité de passer ces différents
accords (Safe Harbor, puis Privacy Shield). Il s’ensuit que la législation
américaine n’offre une garantie adéquate que dans le strict cadre du
Privacy Shield. Or, outre le fait que les départements gouvernementaux,
dont le DOJ, ne peuvent pas se faire certifier au Privacy Shield, comme
cela était d’ailleurs déjà le cas avec le Safe Harbor, les garanties de
protection des données que le Privacy Shield contient n’engagent que les
entreprises certifiées, mais pas les autorités publiques. Cela étant,
l’appelante ne démontre pas que, nonobstant le fait que cet accord est
inapplicable à la situation d’espèce, le DOJ ou les autres autorités
impliquées offriraient le même niveau de garantie, les pièces produites
sur cette question à l’appui de l’appel étant irrecevables (consid. 2.2
supra).
C’est donc à juste titre que le premier juge s’est placé dans le
cadre spécial de l’art. 6 LPD.
Cette solution est d’ailleurs corroborée par un arrêt du
Tribunal fédéral du 22 septembre 2016 (4A_83/2016), qui a admis, dans
un contexte similaire, l’application de l’art. 6 LPD dans le cadre de la
transmission de données aux Etats-Unis impliquant une banque suisse
entrant dans la catégorie 2 du Program for Non-Prosecution Agreements
or Non-Target Letters for Swiss Banks (let. C/3 supra). S’il est vrai que,
dans ce cas, les parties avaient convenu que les États-Unis ne disposaient
-
29 -
pas d'une législation garantissant une protection adéquate des données
au sens de la disposition précitée, on voit mal que le Tribunal fédéral ait
appliqué une fausse disposition légale de droit matériel parce que les
parties n’en contestaient pas l’application.
3.2.4
3.2.4.1Ainsi, comme l’a relevé à bon droit le premier juge, la licéité
de la transmission des données litigieuses doit être examinée à l’aune de
l’art. 6 al. 2 LPD, dont seule la let. d entre ici en considération, ce qui
n’est pas contesté.
3.2.4.2La dérogation prévue à l'art. 6 al. 2 let. d LPD, dont le texte a
été rappelé ci-avant (consid. 3.3.2), doit être interprétée restrictivement,
de manière à ne pas encourager des communications transfrontalières
dans des conditions qui ne répondent pas à celle prévues par les traités
d'entraide. La notion d'« intérêt public prépondérant » est une notion
juridique indéterminée, pour laquelle l'autorité judiciaire dispose d'une
marge d'appréciation (Rosenthal, op. cit., n. 9 ss ad art. 13 LPD par
analogie). L'intérêt doit être prépondérant par rapport à l'intérêt de la
personne concernée à ce que les données ne soient pas exportées. Par
intérêt public, on entend l'intérêt de la Suisse, qui comprend l'image du
pays à l'étranger, notamment du fait de sa coopération avec d'autres
Etats ou des organismes internationaux. Selon Meier (op. cit. n. 1370),
le terme « indispensable » (« unerlässlich ») est probablement trop
absolu, la communication devant apparaître nécessaire. Mais, toujours
selon cet auteur, les choses se décident généralement au moment
d’admettre ou non l’existence d’un intérêt prépondérant, la
communication n’étant qu’une conséquence de cette pesée des
intérêts. Si la communication paraît simplement utile ou opportune, ou
encore vaguement nécessaire, l'intérêt public ne sera pas jugé
prépondérant (Meier, op. cit., n. 1371).
3.2.4.3En l'espèce, il n’est pas contesté que la participation des
banques au programme de règlement du différend fiscal entre la Suisse et
-
30 -
les Etats-Unis a été considérée – sur le plan suisse – comme d'intérêt
public pour notre pays.
La question qui se pose est celle de savoir si cela vaut aussi in
casu pour l’appelante. L'art. 6 al. 2 let. d LPD impose d'ailleurs que
l'examen soit fait « en l'espèce ».
Si l’appelante était en litige avec les Etats-Unis ou aux Etats-
Unis sur un plan purement bilatéral (un cas qui ne concernerait qu'elle),
elle ne pourrait pas se prévaloir de cette disposition. Tel n’est toutefois
pas le cas en l’occurrence. La situation d’espèce s’inscrit en effet dans une
problématique internationale qui a été reconnue comme d'intérêt public
sur le plan suisse par les autorités de notre pays. Il n’y a dès lors aucune
raison de retenir que le cas de l’appelante ne devrait pas être considéré
comme entrant dans la catégorie de la sauvegarde des intérêts publics en
Suisse.
Le Conseil fédéral a d’ailleurs clairement indiqué que si un
tribunal s’opposait à la transmission de données, la banque concernée ne
serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations
de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas
conclure de NPA, ni régulariser le passé ; la solution retenue pour régler le
litige fiscal n’atteindrait donc pas son but. En particulier, dans sa note
explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013 constituant le
fondement de la décision du 8 janvier 2014 autorisant l’appelante à
coopérer avec les autorités américaines compétentes et écartant
l'application de l'art. 271 CP, le Conseil fédéral, par le DFF, a notamment
relevé que « l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités
américaines [était] important, [qu’]en fin de compte, la collecte et la
transmission des renseignements vis[ai]ent à éviter une plainte du DOJ à
l’encontre de la requérante, [que] pour celle-ci, le dépôt d’une plainte
aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les
Etats-Unis, [que] la requérante risqu[ait] de ne plus pouvoir effectuer de
transactions en dollars américains [et que] les problèmes opérationnels et
-
31 -
financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient nuire
considérablement à la requérante, voire menacer son existence ».
Si, de manière générale, comme l’a indiqué à juste titre le
premier juge, l’avis des autorités fédérales ne lie pas les autorités
judiciaires (cf. TF 4A_406/2014 et 4A_408/2014 du 12 janvier 2015 consid.
8.3, paru aux ATF 141 III 119), il n’y a, en en revanche, pas de raison, en
l’occurrence, de s’écarter des recommandations du Conseil fédéral, qui a
admis l’existence d’un intérêt public à collaborer avec les autorités
américaines en leur fournissant les informations requises, ainsi que l’a
également fait le PFPDT dans son communiqué de presse du 16 octobre
2012 (let. C/5a supra). Cet intérêt public a d’ailleurs été reconnu par
toutes les associations (ASEB, APB et ASB) ayant participé, avec le DFF et
le PFPDT, à la mise en œuvre de la procédure et des conditions
d’application du Programme, « dans l’intérêt de la place financière suisse
et de ses collaborateurs », de même que par la FINMA, qui a souligné
qu'elle s'attendait à ce que toutes les banques se penchent sur la
question de leur participation au Programme, tout en rappelant qu'il
convenait notamment de mesurer de manière appropriée les potentiels
risques juridiques et de réputation qu'entraînerait une non-
participation.
3.2.4.4Il y a encore lieu de déterminer si la transmission des
données litigieuses est nécessaire et si cet intérêt public est
prépondérant.
Le premier juge a retenu qu’en vertu du principe de la
proportionnalité, une mise en accusation de la Z.________ par les autorités
américaines de poursuite pénale en cas de non-transmission de données
concernant M.________ apparaissait hautement invraisemblable, au vu du
fait que ces données ne représentaient qu’une infime partie de celles qui
devaient être fournies par la défenderesse (ici appelante) et compte tenu
du travail purement technique effectué par le demandeur (ici intimé).
-
32 -
On ne saurait suivre ce raisonnement. Il n’y a au dossier aucun
élément de fait permettant de dire que le DOJ ne prendrait pas de sanction
contre une banque qui ne collaborerait pas entièrement dans le cadre du
NPA. Le DOJ peut refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de
celui-ci, dans les cas où il estime qu’une banque aurait fourni des
informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel,
incomplètes ou pouvant induire en erreur. Ce n’est qu’à la condition que la
banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le
Programme que le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions
fiscales et les transactions monétaires non déclarées en lien avec les US
related accounts détenus. Par ailleurs, les exemples cités par le Conseil
fédéral, qui a fait état de six instituts financiers mis en accusation aux
Etats-Unis depuis 1989, dont un seul a survécu, ainsi que les cas d’ [...], de
[...] et de la banque [...] ne permettent pas d’écarter le risque de
l’ouverture d’une procédure de la part des autorités américaines contre
l’appelante en cas d’exécution incomplète de ses obligations, même s’il
devait s’avérer par la suite que cette démarche n’était pas justifiée ou
qu’elle était disproportionnée.
Or, en cas de mise en accusation de l’appelante, des risques
juridiques, économiques et de réputation – mis en avant par tous les
intervenants (le Conseil fédéral, le PFPDT, la FINMA et les associations
bancaires) – ne peuvent pas être exclus par des conjectures. De
surcroît, si l’intimé n’est mis en cause qu’en relation avec un compte
présentant un indice d’américanité, comme l’a souligné le premier juge
(qui a, de ce point de vue, qualifié le travail de l’intimé d’« insignifiant »),
et quand bien même l’appelante n’aurait pas pour politique de développer
le marché américain, ni de démarcher des ressortissants américains
(let. C/3d supra), les conséquences qui résulteraient d’une interdiction
des transactions en dollars américain – risque dont fait clairement état
le DFF dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet
2013 (let C/6d supra) – ne seraient quant à elles pas insignifiantes,
compte tenu notamment du nombre d’US related accounts (2'088)
annoncé par l’appelante au moment de la conclusion du NPA en
décembre 2015, pour un total de 1,3 milliards d’avoirs. Il n’est ainsi pas
-
33 -
exclu, en l’état, que des problèmes opérationnels et financiers résultant
d'une telle situation pourraient nuire considérablement à l’appelante, voire
menacer son existence, comme l’a relevé le DFF. D’ailleurs, l’intimé admet
lui-même, dans sa réponse à l’appel, que la transmission des données par
l’appelante s’inscrit dans un contexte hostile, qui pourrait conduire à
d’éventuelles poursuites pénales.
Au vu de ce qui précède, il paraît nécessaire que l’appelante
puisse participer au Programme en conformité avec ses obligations.
Compte tenu des risques qu’encourrait l’appelante en cas de
non-transmission des données litigieuses, tels que relevés ci-dessus, son
intérêt à coopérer avec les autorités américaines dans le cadre du
Programme est prépondérant par rapport à celui de l’intimé, vu le rôle
marginal que ce dernier a joué. Il pourrait en aller autrement si l’intimé
disait qu’il avait violé le droit américain, ce qui pourrait l’exposer à des
sanctions. Or ce n’est pas ce qu’il soutient. Au contraire, dans sa réponse
à l’appel, il relève que c’est l’appelante qui a avoué avoir transgressé la
législation américaine et qui, partant, pourrait faire l’objet de poursuites.
Le premier juge a du reste admis que le risque d’une poursuite pénale
contre le demandeur (ici intimé) apparaissait peu important, en raison du
fait que celui-ci « n’avait qu’un rôle insignifiant sur un seul et unique
compte présentant un indice d’américanité, qui plus est totalement
déclaré au fisc américain ».
Ces mêmes raisons doivent également conduire à écarter le
risque – retenu par le premier juge de manière contradictoire et sans
preuve à l’appui de son argumentation – que l’intimé soit intercepté et
interrogé par les autorités américaines s’il devait se rendre aux Etats-Unis,
a fortiori qu’il fasse l’objet d’une « sanction pénale américaine ». A cet
égard, le DOJ a lui-même indiqué, dans son communiqué de presse du
29 août 2013, que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus
dans les données transmises par la banque ne signifiait pas
nécessairement que cette personne était coupable d’acte(s)
répréhensible(s). La situation de l’intimé n’est guère comparable à celle –
-
34 -
relatée par la presse – ayant conduit à l’inculpation de « représentants de
haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l'enquête
du DOJ », ni à celle d’employés qui auraient démarché activement des
citoyens américains ou qui auraient effectué des transactions relevant de
l'évasion fiscale, auxquels cas il existerait des « risques d’inculpation par
les USA », comme l’a souligné l’ASEB dans son bilan intermédiaire sur la
transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 (let. C/7e
supra).
Enfin, si, comme relevé ci-dessus, les autorités judiciaires ne
sont pas liées par les recommandations des autorités fédérales, celles-ci
doivent toutefois être prises en considération dans le cadre de la pesée
des intérêts, comme le Tribunal fédéral l’a précisé (ATF 141 III 119 précité
consid. 8.3). Or, comme on l’a vu, tant le DFF que le PFPDT ont mis en
évidence les intérêts de la banque et, par ricochet, de la place financière
suisse à la communication des données litigieuses.
Force est donc de constater que, contrairement à ce qu’a
retenu le premier juge, l’appelante peut invoquer un intérêt public
prépondérant à la transmission des données au sens de l’art. 6 al. 2 let. d
LPD.
3.2.5
3.2.5.1Il y a lieu d’examiner, par surabondance, la seconde hypothèse
– alternative – visée par l’art. 6 al. 2 let. d LPD, à propos de laquelle le
premier juge s’est limité à dire que « la partie défenderesse n'étant, en
l'état, pas formellement impliquée dans une procédure judiciaire aux
Etats-Unis, la communication des données ne pourra pas être
indispensable à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en
justice ».
3.2.5.2La notion de procédure judicaire au sens de cette disposition
est large. Elle peut être civile, administrative, disciplinaire ou arbitrale
(Rosenthal, op. cit., n. 64 ad art. 6 LPD), de sorte qu’elle englobe une
procédure d’ordre fiscal telle que celle objet de la présente espèce.
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35 -
Selon Meier (op. cit., n. 1376), cette condition est remplie dans
le cas de la personne impliquée dans une procédure civile, administrative
(y compris fiscale) ou pénale à l'étranger et qui, à l'appui de son point de
vue, communique au tribunal ou à l'autorité d'instruction (ou encore à son
avocat en vue de la préparation du procès, même si, après un tri, seule
une partie minime des données sont versées à la procédure) des données
personnelles relatives à la partie adverse, à un témoin ou à un expert. Une
situation analogue peut se produire lorsque l'intéressé doit justifier à
l'étranger, pour l'octroi d'une autorisation administrative (autorisation
d'exercer une profession, p.ex.), de certaines conditions qui passent par la
communication de données personnelles qui concernent également des
tiers (nom des associés, références, etc.), ou encore que la remise de
telles informations est nécessaire pour lui éviter des sanctions d'une
autorité (p.ex. de la concurrence).
3.2.5.3En l’occurrence, on se trouve très proche de ce dernier
exemple. Il s'agit en effet pour l'appelante de fournir des informations
relatives à des tiers à une autorité étatique chargée de déterminer s'il y a
matière à lui infliger une sanction, respectivement à ouvrir contre elle une
(autre) procédure destinée à la sanctionner.
Il s’ensuit que l'appelante peut également se prévaloir de cette
seconde hypothèse prévue par l'art. 6 al. 2 let. d LPD pour satisfaire à ses
obligations envers le DOJ.
Au surplus, ce qui a été dit concernant le caractère
indispensable de cette transmission de données pour la première
hypothèse visée par cette disposition vaut également ici (cf. consid.
3.2.4.4 supra).
3.2.6Il reste à établir si les principes généraux de la protection des
données (art. 4, 5 et 7 LPD) – qui demeurent applicables nonobstant une
licéité de principe admise au regard de l’art. 6 LPD (Meier, op. cit., n.
1290 ; consid. 3.2.2 supra) – sont respectés.
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36 -
En particulier, le principe de la proportionnalité (art. 4 al. 2
LPD) – dont l’intimé invoquait la violation dans sa demande du 16 octobre
2015 – signifie, en matière de protection des données, que l’exploitant ne
peut collecter et traiter que les données qui sont aptes, mais surtout
objectivement nécessaires pour atteindre le but poursuivi, pour autant que
le traitement demeure dans un rapport raisonnable entre le résultat
(légitime) recherché et le moyen utilisé, tout en préservant le plus possible
les droits des personnes concernées. Il faut ainsi à chaque fois procéder à
une pondération des intérêts entre le but du traitement et l’atteinte
nécessaire à la personnalité, ce qui oblige à prendre en compte également
les intérêts de l’auteur du traitement (Meier, op. cit., n. 666). En l’espèce,
la pondération des intérêts en présence, telle qu’effectuée ci-dessus
(consid. 3.2.4.4), n’est pas de nature à faire apparaître que le traitement
et la transmission des données litigieuses ne seraient pas nécessaires
pour atteindre le but visé par le Programme ; au contraire, les intérêts
prépondérants de l’appelante justifient une telle communication, en tenant
aussi compte des intérêts de l’intimé à ce que ces données ne soient
utilisées que dans le respect de sa vie privée et dans le cadre de
procédures définies par le Programme, comme indiqué par l’art. 5 du Joint
Statement (let. C/5d supra). Au surplus, une coopération insuffisante de la
part de l’appelante conduirait à d’autres mesures de contrainte des
autorités (judiciaires) américaines et amènerait, par rapport à la possibilité
actuelle de mettre rapidement fin au litige, moins de sécurité juridique non
seulement pour les établissements, mais, de l’avis de l’ancien directeur de
la FINMA, aussi pour leurs collaborateurs (let. C/6b supra). C’est donc, au
final, dans l’intérêt également des collaborateurs, dont l’intimé, que la
procédure prévue par le Programme a été mise en œuvre. Partant, on ne
saurait dire que la transmission des données n’est, in casu, pas conforme
au principe de la proportionnalité.
Pour le reste, on ne discerne aucune violation des principes de
la bonne foi (art. 4 al. 2 LPD), de la transparence (art. 4 al. 4 LPD), de
l’exactitude (art. 5 LPD) ou encore de la sécurité (art. 7 LPC), ce qui n’a
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37 -
d’ailleurs pas été invoqué, de sorte que la communication des données
est, de ce point de vue également, licite.
4.1En conclusion, l’appel doit être admis et le jugement entrepris
réformé en ce sens que la demande déposée le 8 septembre 2015 par
M.________ contre de la Z.________ est rejetée.
Dès lors que la défenderesse Z.________ obtient entièrement
gain de cause, les frais judiciaires de première instance, par 3'500 fr.,
doivent être mis à la charge du demandeur M.________ (art. 106 al. 1 CPC).
La défenderesse a également droit à des dépens pour la procédure de
première instance, arrêtés par le premier juge à 12'000 fr. (montant
arrondi) (art. 9 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23
novembre 2010, RSV 270.11.6]).
4.2Les frais judiciaires de deuxième instance, par 2'000 fr. (art. 64
al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV
270.11.5]), seront mis à la charge de l’intimé M., qui succombe
(art. 106 al. 1 CPC). Celui-ci restituera à l’appelante Z. l’avance de
frais de 2'000 fr. payée par cette dernière (art. 111 al. 2 CPC).
Obtenant gain de cause, l’appelante Z.________ a en outre droit
à des dépens pour la procédure d’appel, fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC).
L’intimé M.________ versera ainsi à l’appelante Z.________ la
somme de 5'000 fr. (2'000 fr. + 3'000 fr.) à titre de dépens et de
restitution d'avance de frais de deuxième instance.