Art. 176 al. 1 ch. 1 et 2 et 176 al. 3 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.M., à
Lausanne, intimée, contre l’ordonnance rendue le 2 juin 2015 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l’appelante d’avec B.M., à Lausanne, requérant, la Juge
déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
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2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 2 juin 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de
Lausanne (ci-après : le Président du Tribunal d’arrondissement) a autorisé
les époux B.M.________ et A.M.________ à vivre séparés pour une durée
indéterminée (I), confié la garde sur les enfants C.M., né le [...]
2010, et D.M., né le [...] 2012, à B.M.________ et dit que cette garde
sera alternée une semaine sur deux, du dimanche à 18h00 au dimanche à
18h00, dès que A.M.________ sera à même d’habiter avec ses enfants (II),
dit que tant que la garde ne sera pas alternée, A.M.________ bénéficiera
d’un libre et large droit de visite à convenir d’entente entre les parties et
qu’à défaut d’entente, elle aura ses enfants auprès d’elle un week-end sur
deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, ainsi que durant la
moitié des vacances scolaires et des jours fériés, à charge pour elle d’aller
chercher les enfants là où ils se trouvent et de les y ramener (III), attribué
la jouissance de l'appartement conjugal, sis [...] Lausanne, à B.M.,
à charge pour lui d’en assumer le loyer et les charges (IV), imparti à
A.M. un délai échéant le 30 juin 2015 pour quitter le logement
conjugal en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger
sommairement (V), astreint A.M.________ à contribuer à l’entretien des
siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'250 fr.,
allocations familiales éventuelles en sus, payable d’avance le premier de
chaque mois en mains de B.M., dès le 1
er
juillet 2015 (VI), dit que
dès que la garde alternée sera mise en œuvre, B.M. est astreint à
contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension
mensuelle de 200 fr., la moitié des allocations familiales en sus, payable
d’avance le premier de chaque mois en mains de A.M.________, cette
pension se substituant à celle fixée au chiffre VI (VII), rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (VIII) et déclaré l’ordonnance, rendue sans
frais ni dépens, immédiatement exécutoire (IX).
En droit, le premier juge a retenu que les enfants allaient bien
et que les capacités parentales et éducatives des parents étaient
identiques, de même que leur disponibilité puisque tous deux travaillaient
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3 -
à plein temps. La situation la plus adaptée à la situation apparaissait
d’instaurer un système de garde alternée une semaine sur deux chez
chacun des parents. Vu que la problématique était de trouver un logement
dans les meilleurs délais compte tenu de la situation conflictuelle et que
l’épouse avait plus de chances de trouver un logement puisque son mari
avait un acte de défaut de biens délivré à son encontre, il convenait
d’attribuer la jouissance du domicile conjugal à l’époux. Aussi longtemps
que l’épouse n’aurait pas de logement adéquat pour accueillir ses enfants,
celle-ci bénéficierait d’un libre et large droit de visite et, à défaut
d’entente, d’un droit de visite un week-end sur deux et durant la moitié
des vacances scolaires et des jours fériés, et devrait s’acquitter d’une
pension mensuelle de 1'250 fr., correspondant au 25 % de son revenu
mensuel net. Dès que la garde alternée serait mise en place et dans la
mesure où le mari réalisait un revenu net de 5'416 fr. 60 et l’épouse un
revenu net de 5'000 fr., le mari serait astreint au versement d’une pension
mensuelle de 200 fr. en faveur des siens et de la moitié des allocations
familiales.
B.Par acte du 15 juin 2015, A.M.________ a fait appel de cette
ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement, à
l’octroi de l’effet suspensif et, principalement, à la réforme de
l’ordonnance attaquée en ce sens que la garde sur les enfants
C.M.________ et D.M.________ lui est confiée, un droit de visite usuel étant
accordé au père, à savoir un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au
dimanche à 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours
fériés, à charge pour lui d’aller chercher les enfants là où ils se trouvent et
de les y ramener, que la jouissance du domicile conjugal lui est attribuée,
à charge pour elle d’en assumer le loyer et les charges, qu’ordre est
donné à son époux de quitter le domicile conjugal dans les 72 heures dès
notification de la décision à intervenir et que celui-ci contribuera à
l’entretien des enfants par le régulier versement d’une pension mensuelle
de 1'350 fr., payable d’avance le premier de chaque mois en ses mains,
allocations familiales en sus.
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4 -
Par lettre du 19 juin 2015, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile a admis la demande d’effet suspensif de l’appelante. En effet, le fait
pour l’appelante de devoir quitter le logement familial était susceptible de
lui causer un préjudice irréparable, dès lors que l’attribution de la garde
des enfants dépendait notamment du logement convenable du parent et
que la question de savoir si la garde alternée était possible au vu de la
communication entre les parents devait encore être tranchée dans le
cadre de la procédure d’appel.
Dans sa réponse du 14 juillet 2015, B.M.________ a conclu, sous
suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Par décision du 9 juillet 2015, la Juge déléguée de la Cour de
céans a accordé à B.M.________ l'assistance judiciaire avec effet au 7 juillet
2015, dans la procédure d'appel qui l'oppose à A.M., sous forme
d'exonération d'avances et des frais judiciaires et de l'assistance d'un
avocat d'office en la personne de Me Xavier Rubli, et l’a astreint à payer
une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
août 2015, à
verser auprès du Service juridique et législatif, Secteur recouvrement,
case postale, 1014 Lausanne.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.B.M., né le [...] 1961, et A.M., née le [...] 1979,
tous deux de nationalité [...], se sont mariés le 22 février 2006 à [...]. Deux
enfants sont issus de cette union : C.M., né le [...] 2010 et
D.M., né le [...] 2012.
2.Depuis le 15 juin 2010, les époux habitent dans un
appartement de trois pièces à [...], à Lausanne. Le loyer net est de 1'274
fr., plus 200 fr. pour les charges. Ils disposent d’une place de parc pour la
voiture familiale que seul B.M. utilise, pour un loyer de 130 fr. par
mois.
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5 -
3.A.M.________ a été suivie lors de deux consultations
ambulatoires au Centre d’accueil MalleyPrairie, à Lausanne, les 11
décembre 2012 et 26 mars 2013. Lors de ces entretiens, A.M.________ a
déclaré qu’elle aurait subi des violences psychologiques, économiques et
physiques de la part de son époux.
4.Le 13 avril 2015, B.M.________ a déposé une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures
superprovisionnelles d’extrême urgence dont les conclusions étaient les
suivantes :
« A. Par la voie des mesures d’extrême urgence :
I.Autoriser les époux à vivre séparés pour une durée
indéterminée.
Il.Attribuer la jouissance du domicile conjugal, sis [...]B à
Lausanne, ainsi que le mobilier du ménage, à B.M..
III.Ordonner à A.M. de quitter le domicile conjugal dans les
72 heures.
IV.Autoriser B.M.________ à faire appel à la force publique si
A.M.________ ne quitte pas le domicile conjugal dans le délai
imparti au chiffre III. ci-dessus.
V.Attribuer la garde sur les enfants C.M., né le [...] 2010,
et D.M., né le [...] 2012, à B.M..
VI.Dire que le droit de visite de A.M. s’exercera d’entente
entre les parties, à défaut à raison d’un week-end sur deux et
la moitié des vacances, à charge pour elle d’aller les chercher
et les ramener au domicile conjugal.
VII. Interdire à A.M.________ de quitter le territoire suisse avec ses
enfants au moins jusqu’au prononcé des mesures protectrices
de l’union conjugale.
VIII. Déclarer le prononcé de mesures d’extrême urgence
immédiatement exécutoire.
B.Par la voie des mesures protectrices de l’union conjugale :
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I.Autoriser les époux à vivre séparés pour une durée
indéterminée.
Il.Attribuer la jouissance du domicile conjugal, sis [...]B à
Lausanne, ainsi que le mobilier du ménage, à B.M..
III.Ordonner à A.M. de quitter le domicile conjugal dans les
72 heures.
IV.Autoriser B.M.________ faire appel à la force publique si
A.M.________ ne quitte pas le domicile conjugal dans le délai
imparti au chiffre III. ci-dessus.
V.Attribuer la garde sur les enfants C.M., né le [...] 2010,
et D.M., né le [...] 2012, à B.M..
VI.Dire que le droit de visite de A.M. s’exercera d’entente
entre les parties, à défaut à raison d’un week-end sur deux et
la moitié des vacances, à charge pour elle d’aller les chercher
et les ramener au domicile conjugal.
VII. Interdire à A.M.________ de quitter le territoire suisse avec ses
enfants au moins jusqu’au prononcé des mesures protectrices
de l’union conjugale.
VIII. Condamner A.M.________ à verser pour les enfants C.M.________
et D.M., en mains de B.M., d’avance et par
mois, une contribution d’entretien d’un montant non inférieur à
Fr. 1'000.-, dès le 1
er
mai 2015.
IX.Dire que la contribution fixée au chiffre VIII. ci-dessus sera
indexée à l’IPC le 1
er
janvier de chaque année, la première fois
le 1
er
janvier 2016 sur la base de l’indice du mois de novembre
2015, l’indice de référence étant celui du jour où la décision
sera rendue. »
A.M.________ s’est déterminée le 14 avril 2015.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 avril
2015, le Président du Tribunal d’arrondissement a fait interdiction aux
parties de quitter le territoire suisse avec leurs enfants au moins jusqu’au
prononcé des mesures protectrices de l’union conjugale (I), rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (II) et dit que l’ordonnance restera en
-
7 -
vigueur jusqu’à droit connu sur la requête de mesures protectrices de
l’union conjugale, une audience étant d’ores et déjà fixée au 5 mai 2015
(III).
Dans sa réponse du 12 mai 2015, A.M.________ a pris les
conclusions suivantes :
« I. Les conclusions prises au pied de la requête du 13 avril 2015
sont rejetées.
Reconventionnellement :
Il.Les époux B.M.________ et A.M.________ sont autorisés à vivre
séparés pour une durée indéterminée.
III.La garde sur les enfants C.M., né le [...] 2010, et
D.M., né le [...] 2012, est confiée à leur mère
A.M..
IV.B.M. bénéficiera d’un droit de visite usuel à l’égard de
ses enfants C.M., né le [...] 2010, et D.M., né le
[...] 2012, à exercer un week-end sur deux, du vendredi à
18h00 au dimanche à 18h00, ainsi que la moitié des vacances
scolaires et des jours fériés, à charge pour lui d’aller les
chercher là où ils se trouvent et de les y ramener.
V.La jouissance du domicile conjugal, sis [...] Lausanne, est
attribuée à A.M., à charge pour elle d’en assumer le
loyer et les charges.
VI.Ordre est donné à B.M. de quitter le domicile conjugal,
sis [...] Lausanne, dans les 72 heures dès notification de la
décision à intervenir.
VII. A défaut d’exécution du chiffre VI dans le délai imparti,
l’ordonnance vaudra ordonnance d’exécution,
a) ordre étant d’ores et déjà donné à Monsieur l’Huissier du
Tribunal de procéder à l’exécution forcée de la décision,
b) injonction étant d’ores et déjà faite aux agents de la force
publique de concourir à l’exécution forcée, et
c) l’attention du requérant étant attirée sur le fait qu’il sera,
en cas de nécessité, procédé à l’ouverture forcée.
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8 -
VIII. B.M.________ contribuera à l’entretien de ses enfants
C.M., né le [...] 2010, et D.M., né le [...] 2012,
par le régulier versement d’une pension mensuelle, payable
d’avance le premier de chaque mois en mains de A.M.________,
d’un montant qui ne sera pas inférieur à Fr. 1’350.-, allocations
familiales en sus, dès et y compris le 15 mai 2015. »
5.L’audience de mesures protectrices de l'union conjugale a eu
lieu le 27 mai 2015. Cinq témoins ont été entendus.
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T1._______, sœur de B.M.________, domiciliée à Paris, a déclaré
que son frère était un excellent père et que lorsque la mère rentrait du
travail tard le soir, son frère avait nourri et douché les enfants, qui parfois
dormaient déjà. Elle s’était occupée des deux enfants pendant quinze
jours lorsque la mère était partie en [...] pour préparer le mariage de son
frère et la mère ne s’était jamais inquiétée des enfants durant ce laps de
temps. Si son frère devait obtenir la garde alternée, elle serait prête à
venir aider son frère, car elle est en pré-retraite.
-
T2._______, collègue de B.M., a déclaré que celui-ci
s’occupait des enfants tous les mercredis et était très impliqué dans leur
éducation. Il amenait l’aîné au jardin d’enfants et le cadet à la crèche tous
les matins avec le véhicule familial. Elle ignorait comment la mère
s’occupait des enfants. Elle avait vendu la voiture familiale à B.M.,
que celui-ci avait payée cash.
-
T3._______, ancienne collègue de A.M.________ jusqu’en
septembre 2014, a déclaré que celle-ci était une excellente mère et que
les enfants étaient très heureux de la retrouver lorsque B.M.________
venait la chercher après le travail. Elle et d’autres collègues avaient
quelquefois dû dépanner lorsqu’un des enfants était malade et elle et un
de ses collègues lui avaient cédé leur samedi pour qu’elle puisse avoir
congé ce jour-là.
-
T4._______, baby-sitter des enfants, a déclaré que la mère
allait chercher les enfants à la garderie les lundis et vendredis. Elle-même
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9 -
allait les chercher à 18 heures les mardis et jeudis et parfois les lundis et
vendredis pour dépanner. Elle leur donnait une collation, puis le père
reprenait ce qu’elle était en train de faire lorsqu’il arrivait en premier vers
19 heures, souvent pendant le bain du cadet. Le comportement des
enfants avait très nettement changé depuis les difficultés conjugales, mais
les choses s’étaient normalisées par la suite.
-
T5._______, adjointe de direction de la crèche où étaient
gardés les enfants des parties, a déclaré qu’elle voyait le plus souvent le
père le matin et le soir soit la baby-sitter soit la maman les lundis et
vendredis, mais pas toujours. Il n’y avait jamais eu de soucis avec les
enfants. Elle avait pu observer un léger changement de comportement des
enfants, mais sans conséquences véritables. Actuellement, l’aîné ne venait
plus à la crèche.
6.Par lettre du 9 juin 2015, le Service de protection de la
jeunesse (ci-après : le SPJ) a informé le Président du Tribunal
d’arrondissement qu’il avait été interpellé par A.M., qui se disait
inquiète quant à la santé psychique de son époux et son inadéquation
dans la prise en charge des enfants. Le Service avait conseillé à
A.M. de contester la décision rendue dans le cadre des mesures
protectrices de l’union conjugale et l’avait informée qu’il n’interviendrait
pas sauf sur mandat de l’autorité judiciaire.
7.Le 11 août 2015, A.M.________ a informé la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile qu’elle et l’enfant D.M.________ auraient subi des
maltraitances de B.M.________ dans la soirée du 5 août 2015. Dans un
certificat du 6 août 2015, le Dr [...], chirurgien FMH, à Lausanne, a attesté
qu’hormis la douleur invoquée par A.M.________ et l’impotence
fonctionnelle du poignet gauche et de l’index gauche constatée, il n’y
avait aucune contusion ou tuméfaction.
Par lettre du 20 août 2015, B.M.________ s’est déclaré
profondément blessé des accusations sans fondement de son épouse,
niant toute violence à son encontre et celle de l’enfant D.M.________.
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10 -
8.Au cours de l’audience d’appel du 24 août 2015, A.M.________ a
conclu à ce qu’une enquête soit confiée au SPJ pour examiner les
compétences parentales de chacun des parents et déterminer, le cas
échéant, l’opportunité de l’instauration d’une garde alternée,
respectivement l’attribution exclusive de la garde des deux enfants à l’un
ou l’autre des parents. B.M.________ a conclu au rejet de cette conclusion.
Les époux ont été interrogés en qualité de partie.
9.La situation personnelle et financière des parties est la
suivante :
a) B.M.________ a deux enfants d’une précédente union : [...],
née en 1992, et Y., né en 1996. Au cours de l’audience du 24 août
2015, B.M. a indiqué qu’Y.________ allait terminer sa formation
dans un mois et qu’il était en train de passer ses examens de fin
d’apprentissage. La somme de 833 fr. est prélevée chaque mois sur son
salaire pour Y..
B.M. travaille à plein temps en qualité de vendeur pour
le compte de l’entreprise [...]. Son salaire brut est de 4'000 fr., versé treize
fois l’an. Il perçoit des commissions sur le chiffre d’affaires et les ventes,
ainsi que la somme de 900 fr. en allocations familiales, soit 230 fr. pour
C.M., 370 fr. pour D.M. et 300 fr. pour Y.. Sans
prélèvement du montant de 833 fr., son salaire net oscille entre 4'600 fr.
et 5'430 francs. Lors de l’audience du 24 août 2015, B.M. a déclaré
qu’il percevait en moyenne 5'100 fr. net par mois, allocations familiales
comprises.
Selon un extrait du Registre des poursuites du 10 avril 2015,
un acte de défaut de biens a été délivré le 3 juillet 2014 à l’encontre de
B.M.________ pour la somme de 5'563 fr. 90.
Ses charges incompressibles mensuelles sont les suivantes :
-
11 -
Minimum vital pour adulte monoparental1'350.00
Minimum vital C.M.________ et D.M.800.00
Loyer1'474.00
Assurance-maladie335.30
Assurance-maladie C.M. et D.M.117.90
Frais de transport 72.00
Total4’149.20
Le budget de B.M. présente ainsi un excédent de 50 fr.
b) A.M.________ travaille à plein temps en qualité de gérante
du magasin [...]. Son salaire mensuel brut est de 5'400 fr., versé treize fois
l’an. Au cours de l’audience du 24 août 2015, elle a déclaré qu’elle
percevait 4'676 fr. net par mois et qu’elle aurait une augmentation de
salaire de 200 fr. en janvier 2016.
Ses charges incompressibles mensuelles sont les suivantes :
Minimum vital pour débiteur vivant seul1'200.00
Droit de visite150.00
Loyer hypothétique1'500.00
Assurance-maladie253.30
Frais de transport 72.00
Total3'175.30
Le budget de A.M.________ présente ainsi un excédent de 1'500
fr. 70.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquelles sont assimilées aux mesures
provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure
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12 -
civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Colombini, JT 2013 III 131 n. 6a et
les réf.), dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires
patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est
de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale étant régies par la procédure sommaire
selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales qui, capitalisées selon l'art.
92 al. 2 CPC, s’élèvent à 10'000 fr. au moins, l'appel est recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
réf.).
3.a) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau
n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard
(let. a) et ne pouvait l'être devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Pour les
pseudo nova, soit les faits ou moyens de preuve qui existaient déjà lors de
l’audience de débats principaux, il appartient au plaideur qui entend les
invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la
diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les
raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en
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13 -
première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 c. 2.1 ; TF
5A_739/2012 du 17 mai 2013 c. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre
2012 c. 3.1). La maxime inquisitoire, applicable lorsque le juge est saisi de
questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille (TF
5A_891/2013 du 12 mars 2014 c. 5.1), ne dit pas jusqu'à quel moment les
parties peuvent invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Le
Tribunal fédéral a dès lors jugé qu'il n'est pas arbitraire d'appliquer l'art.
317 al. 1 CPC dans toute sa rigueur même dans le cadre d'une procédure
soumise à cette maxime (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 4.2, SJ 2015 I
- 17 et les réf.).
- L’appelante a produit quatre pièces. L’attestation médicale
du Dr [...] du 6 août 2015 et le document du Crédit Suisse du 29 juillet
2015 intitulé « Non-exécution d’un paiement par recouvrement direct »
sont recevables, dès lors qu’ils ne pouvaient être produits en première
instance. Les extraits bancaires et postaux sont en revanche irrecevables,
puisqu’ils concernent des périodes antérieures à l’audience des débats du
27 mai 2015 et que l’appelante n’explique pas en quoi elle n’a pas pu
produire ces pièces avant cette date.
L’intimé a produit une pièce à l’appui de sa réponse et un lot
de pièces au cours de l’audience du 24 août 2015. L’attestation médicale
du 16 juillet 2015 du Dr [...], pédiatre, l’attestation du 17 juillet 2015
d’T5._______, adjointe de direction de la garderie de l’enfant D.M.,
le certificat de salaire de juillet 2015, les trois factures de garage des 16
juin 2015, 18 juin 2015 et 15 juillet 2015, le planning de travail d’août
2015 et septembre 2015 et les copies de récépissés postaux sont
recevables. La photographie du « planning de la semaine pour les enfants
C.M. et D.M.________ » est recevable bien que non daté, s’agissant
d’un changement de prise en charge des enfants à la crèche/garderie
après l’audience des débats du 27 mai 2015 (cf. réponse de l’intimé, p. 3,
1
er
par.). La facture de meubles du 18 mars 2013 est irrecevable, dès lors
qu’elle aurait pu être produite en première instance.
-
14 -
4.a) L’appelante soutient que la garde alternée sur les enfants
ne peut pas être imposée aux parents, que les enfants ont besoin de
stabilité, qu’elle s’est toujours chargée de leur éducation et que sa
situation financière est stable contrairement à celle de son époux, de sorte
que la garde des enfants doit lui être confiée, de même que le logement
conjugal afin que les enfants demeurent dans leur environnement
habituel. Dès lors que son époux réalise un salaire de 5'416 fr. 60 et que
ses charges incompressibles s’élèvent à 4'018 fr. 30, celui-ci doit lui verser
l’entier de son excédent, soit la somme de 1'350 fr. par mois en chiffres
ronds.
L’intimé fait valoir que les parties ne se sont pas expressément
opposées au principe de la garde alternée et que son épouse s’est
déclarée favorable à une garde alternée au cours de l’audience du 27 mai
-
15 -
Cette réglementation porte notamment sur l'autorité parentale, la garde
de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à
la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien.
bb) Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 c. 4.1). Il convient de choisir la solution qui, au regard des
données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité
des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de
vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge
ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde
pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les
capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178
c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
L'instauration d'une garde alternée s'inscrit dans le cadre de
l'exercice conjoint de l'autorité parentale ; la garde alternée est la
situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité
parentale, mais prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des
périodes plus ou moins égales (TF 5A_928/2014 du 26 février 2015 c. 4.2 ;
TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 c. 4.2 ; TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014
c. 5.2). Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale
conjointe le droit de pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant pendant
la moitié du temps. On ne décidera donc d'une garde alternée ou partagée
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16 -
que si celle-ci est la meilleure solution pour le bien de l'enfant (cf.
Message concernant la modification du Code civil du 16 novembre 2011,
FF 2011 8315, p. 8331).
Ainsi, bien que l'autorité parentale conjointe n'implique pas
nécessairement une garde conjointe ou alternée, le juge doit néanmoins
examiner dans quelle mesure l'instauration d'un tel mode de garde est
possible et conforme au bien de l'enfant. Le seul fait que l'un des parents
s'oppose à un tel mode de garde et l'absence de collaboration entre les
parents qui peut en être déduite ne suffit ainsi pas pour l'exclure. Le juge
doit cependant examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des
parents quant à une garde alternée, si celle-ci est compatible avec le bien
de l'enfant, ce qui dépend essentiellement des circonstances du cas
particulier, telles que l'âge de l'enfant, la proximité des logements
parentaux entre eux et avec l'école (TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 c. 3
et 4.3). Dans le cadre de cet examen, le juge peut donc également tenir
compte de l'absence de capacité des parents à collaborer entre eux. A cet
égard, bien que la seule existence et persistance de l'opposition d'un
parent ne suffise pas en soi à faire échec à l'application de la garde
alternée, l'absence de consentement de l'un des parents laisse toutefois
présager que ceux-ci auront du mal à trouver un accord sur des questions
importantes concernant leur enfant et rencontreront des difficultés futures
dans la collaboration entre eux (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 5.3).
Le juge peut ainsi tenir compte de cet élément, parmi d'autres, dans son
appréciation, en particulier lorsque la relation entre les parents est
particulièrement conflictuelle. Instaurer une garde alternée dans un tel
contexte exposerait en effet l'enfant de manière récurrente au conflit
parental, ce qui est manifestement contraire à son intérêt (cf. TF
5A_105/2014 du 6 juin 2014 c. 4.3.2 se référant à un arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme rendu dans l'affaire n° 9929/12 du 27
mai 2014, Buchs contre Suisse, par. 70 ss ; sur le tout TF 5A_46/2015 du
26 mai 2015 c. 4.4).
cc) Tant que dure le mariage, les conjoints doivent contribuer,
chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 CC), aux frais supplémentaires
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17 -
engendrés par l’existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut
prétendre à participer d’une manière identique au train de vie antérieur
(ATF 119 lI 314 c. 4b/aa). Le montant de la contribution d’entretien se
détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs
des époux. Le législateur n’a pas arrêté de mode de calcul à cette fin.
L’une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme
conforme au droit fédéral en cas de situations financières modestes ou
moyennes et tant que dure le mariage (art. 176 al. 1 ch. 1 CC en relation
avec l’art. 163 al. 1 CC), est celle dite du minimum vital, avec répartition
de l’excédent. En cas de situation financière favorable, la comparaison des
revenus et des minima vitaux est alors inopportune ; il convient plutôt de
se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de
vie antérieures (ATF 115 Il 424 ; TF 5A_515/2008 du 1
er
décembre 2008 c.
2.1, FamPra.ch 2009 p. 429 ; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.2 ; TF
5P.138/2001 du 10 juillet 2001 c. 2a/bb, FamPra 2002 p. 331). Le train de
vie mené jusqu’à la cessation de la vie commune constitue la limite
supérieure du droit à l’entretien (ATF 121 I 97 c. 3b ; ATF 118 II c. 20b).
c) aa) En l’espèce, le témoin T1._______ a déclaré que son
frère était un excellent père et que celui-ci s’en occupait le soir avant que
son épouse ne rentre du travail. Le témoin T2._______ a indiqué que
l’intimé s’occupait des enfants tous les mercredis et était très impliqué
dans leur éducation. Le témoin T3._______ a déclaré que l’appelante était
une excellente mère et que les enfants étaient très heureux de la
retrouver lorsque son époux venait la chercher après le travail. La baby-
sitter des enfants, T4., a indiqué que le père s’occupait des enfants
lorsqu’il arrivait du travail vers 19 heures et que le comportement des
enfants avait très nettement changé depuis les difficultés conjugales, mais
que les choses s’étaient normalisées par la suite. L’éducatrice T5. a
déclaré qu’en général, le père amenait les enfants à la crèche le matin et
que soit la baby-sitter soit la mère allait les rechercher le soir, qu’il n’y
avait jamais eu de soucis avec les enfants et qu’elle avait observé un léger
changement dans leur comportement, toutefois sans conséquences
véritables. Tous les témoins s’accordent ainsi à dire que les enfants vont
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18 -
bien, que les époux sont de bons parents et que tous deux s’occupent de
leurs enfants.
Au cours de l’audience du 24 août 2015, l’appelante a déclaré
qu’elle n’était pas opposée à une garde alternée dans la mesure où elle
pouvait garder l’appartement conjugal. Mis à part la condition posée sur
son lieu de vie, elle est donc d’accord sur le principe de la garde alternée.
L’intimé est quant à lui favorable à ce mode de garde. Comme évoqué ci-
dessus, les témoins ont observé que les enfants vont bien et que les deux
parents s’impliquent dans leur éducation. La solution la mieux à même
d’assurer aux enfants, qui sont encore petits, une stabilité et un
développement harmonieux est donc celle de la garde alternée, l’intimé
ayant mentionné, lors de l’audience du 24 août 2015, qu’il ne serait pas
opposé à ce que le lieu de scolarisation et de crèche des enfants soit
modifié. La sœur de l’intimé, qui est en pré-retraite, a en outre déclaré
qu’elle était prête à déménager de France pour venir aider son frère si
celui-ci devait obtenir la garde alternée. Il est vrai que les relations entre
les parents sont conflictuelles, ce qui a pu être également constaté au
cours de l’audience du 24 août 2015. Il semble toutefois que ce conflit
résulte bien plus de la vie commune qui est devenue insupportable que
d’une absence de volonté à communiquer concernant les enfants. De plus,
vu le contexte actuel, l’attribution de la garde exclusive à l’un ou l’autre
des parents au lieu de l’instauration d’une garde alternée ne préviendrait
nullement ni le conflit qui divise les parents ni les souffrances qui peuvent
en découler pour les enfants.
bb) S’agissant du logement conjugal, il est constant que
l’intimé s’est vu délivrer un acte de défaut de biens à son encontre.
L’appelante soutient qu’elle ne doit pas être prétéritée pour avoir fait en
sorte de maintenir sa situation financière saine, au contraire de son époux
qui ne l’a pas fait. Elle oublie toutefois qu’elle est solidaire des dettes de
son époux, de sorte que ce seul critère n’est pas déterminant dans
l’attribution de la jouissance du domicile conjugal. Lors de l’audience du
24 août 2015, les époux ont fait état d’au moins une dispute ayant
dégénéré en présence d’un de leurs enfants. Pour le bien-être des enfants,
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19 -
il est important que leurs parents se séparent dans les plus brefs délais. Il
est incontestable que l’intimé aura des difficultés à trouver un
appartement, dès lors qu’il est inscrit au Registre des poursuites pour un
acte de défaut de biens, ce qui n’est pas le cas de l’appelante. En outre, le
logement conjugal dispose d’une place de parc pour la voiture familiale
que seul l’époux utilise. La jouissance du domicile conjugal en faveur de
l’intimé doit par conséquent être confirmée et l’appelante devra quitter le
logement conjugal au 30 septembre 2015 au plus tard.
cc) L’appelante soutient que la situation familiale n’est pas
celle décrite par la baby-sitter et l’éducatrice et que les enfants ne vont
pas bien. Lors de deux consultations ambulatoires à MalleyPrairie les 11
décembre 2012 et 26 mars 2013, l’appelante a déclaré qu’elle aurait subi
des violences psychologiques, économiques et physiques de la part de son
époux. Dans sa lettre du 11 août 2015 et au cours de l’audience du 24
août 2015, elle a déclaré que son époux lui cracherait dessus et
l’insulterait en présence des enfants, que l’enfant C.M.________ aurait
commencé à l’insulter et à la frapper, que l’ancienne nounou aurait
démissionné car elle aurait été menacée par son époux, que, le soir du 5
août 2015, son époux aurait tapé dans le dos de l’enfant D.M., ce
qui aurait occasionné une marque rouge, et qu’il lui aurait tourné le
poignet, qu’elle aurait appelé la police à la suite de cet incident et aurait
déposé plainte, qu’elle aurait déjà appelé la police une précédente fois,
que son époux l’aurait déjà frappée auparavant, aurait été interné deux
ans dans une clinique psychiatrique, boirait six-sept bières par soir et
qu’elle aurait peur pour la suite. L’intimé a pour sa part déclaré qu’il ne
s’était rien passé, que son épouse avait « pété un câble » et qu’il ne savait
pas du tout pourquoi elle était allée à MalleyPrairie.
Les événements exposés par l’appelante sont inquiétants,
particulièrement en ce qui concerne les enfants, et semblent se répéter. Il
y a lieu par conséquent d’ordonner au SPJ de procéder à une évaluation de
la situation des époux B.M. et A.M.________, en particulier évaluer
les capacités éducatives de chacun des parents et préaviser sur
l’opportunité de l’instauration d’une garde alternée, respectivement de
-
20 -
l’attribution exclusive de la garde des enfants C.M.________ et D.M.________
à l’un ou l’autre des parents.
dd) S’agissant de la contribution d’entretien, l’appelante a
déclaré, lors de l’audience du 24 août 2015, que son salaire mensuel net
était de 4'676 fr., treizième salaire non compris, et qu’elle recevrait une
augmentation de salaire de 200 fr. en janvier 2016. Selon ses fiches de
salaires, l’intimé réalise entre 4'600 fr. et 5'430 fr. net par mois et il a
déclaré, au cours de l’audience du 24 août 2015, qu’il percevait en
moyenne 5'100 fr. net par mois. Il convient de déduire de ce montant les
allocations familiales perçues pour les enfants C.M., D.M.
et Y.________ d’un montant total de 900 fr. (soit 230 fr. pour C.M.,
370 fr. pour D.M. et 300 fr. pour Y.), de sorte que son
revenu moyen net est de 4'200 fr. par mois, treizième salaire non compris.
Il n’y a pas lieu de tenir compte de la pension mensuelle de 533 fr. (833 fr.
– 300 fr.) pour Y., puisque celui-ci aura terminé son apprentissage
dans un mois.
Le total des revenus des époux est de 8’876 fr. (4'200 fr. +
4’676 fr.) et celui de leurs minima vitaux de 7'324 fr. 50 (cf. supra, let. C,
ch. 9 ; 4'149 fr. 20 + 3'175 fr. 30). Leur disponible de 1'551 fr. 50 (8'876
fr. – 7'324 fr. 50) doit être partagé à raison de 60 % pour le père qui aura
la garde des enfants si la mère n’a pas trouvé d’appartement adéquat au
1
er
octobre 2015, soit 930 fr. 90, et de 40 % pour la mère, soit 620 fr. 60. Il
en résulte un montant de 880 fr. en chiffres ronds en faveur du père,
correspondant à la soustraction de son excédent par 50 fr. 80 de sa quote-
part par 930 fr. 90. Il y a ainsi lieu de retenir que l’appelante devra
contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement d’un montant
de 880 fr. par mois, payable d’avance le premier de chaque mois à partir
du 1
er
octobre 2015 et jusqu’à la mise en place de la garde alternée, qui
interviendra une fois que l’appelante aura trouvé un logement adéquat
pour habiter avec les enfants.
Dès que la garde alternée sera mise en œuvre, l’appelante
versera une contribution de 200 fr. à l’intimé, dès lors qu’elle réalise un
-
21 -
salaire de 4'676 fr. et son époux un salaire de 4'200 francs. L’intimé est en
outre astreint à verser la moitié des allocations familiales à l’appelante.
5.Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être partiellement
admis et la décision entreprise réformée, les chiffres V, VI et VII de son
dispositif étant modifiés et complétés en ce sens qu’un délai échéant le 30
septembre 2015 est imparti à l’appelante pour quitter le logement
conjugal en emportant ses effets personnels et quoi se reloger
sommairement (V), qu’il est ordonné au SPJ de procéder à une évaluation
de la situation des époux B.M.________ et A.M., en particulier
évaluer les capacités éducatives de chacun des parents et préaviser sur
l’opportunité de l’instauration d’une garde alternée, respectivement
l’attribution exclusive de la garde des enfants C.M. et D.M.________
à l’un ou l’autre des parents (Vbis), que l’appelante doit contribuer à
l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de
880 fr., allocations familiales éventuelles en sus, payable d’avance le
premier de chaque mois en mains de l’intimé, dès le 1
er
octobre 2015 (VI),
et que dès que la garde alternée sera mise en œuvre, l’appelante est
astreinte à contribuer à l’entretien des siens par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 200 fr., payable d’avance le premier de
chaque mois en mains de l’intimé, cette pension se substituant à celle
fixée au chiffre VI, et que l’intimé doit verser la moitié des allocations
familiales à l’appelante (VII).
6.Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600
fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5]). Dès lors que l’appelante n’obtient gain de cause
que sur la mise en œuvre d’un mandat d’évaluation par le SPJ, les frais
judiciaires sont mis à sa charge par 4/5, soit 500 fr., et à la charge de
l’intimé par 1/5, soit 100 fr. (art. 106 al. 2 CPC), mais laissés à la charge de
l’Etat dès lors que celui-ci procède au bénéfice de l’assistance judiciaire
(art. 122 al. 1 let. b CPC).
Les dépens de deuxième instance sont fixés à 2'000 fr. (art. 7
TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV
-
22 -
270.11.6]). L’appelante obtient gain de cause pour 1/5 et a donc droit à
400 fr. pour ses dépens. L’intimé obtient gain de cause pour 4/5 et a donc
droit à 1'600 fr. pour ses dépens. En définitive, l’appelante doit verser à
l’intimé la somme de 1'200 fr. à titre de dépens réduits de deuxième
instance.
En sa qualité de conseil d’office de l'intimé, Me Xavier Rubli a
droit à une rémunération équitable pour ses opérations dans la procédure
d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC), pour le cas où les dépens de deuxième
instance ne pourraient pas être recouvrés (art. 122 al. 2 CPC et art. 4 RAJ
[règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière
civile ; RSV 211.02.3]). Il y a lieu de retrancher toutes les opérations
intitulées « Attention à un courrier de la Cour d’appel civile », « Attention à
un courriel/mail du client » et « Attention à un courrier de Me El-Abshihy »
n’impliquant qu’une lecture brève et cursive, ne dépassant pas les
quelques secondes pour un avocat correctement formé (Bohnet/Martenet,
Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 2962 p. 1170 et la
jurisprudence citée ad n. 873 ; CACI 19 août 2015/427 ; CREC 3 septembre
2014/312). Il convient par conséquent de retenir 8h45 de travail au lieu de
10h15. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ), l'indemnité est
arrêtée à 1'701 fr. (1’575 fr., plus 126 fr. de TVA au taux de 8 %), les frais
de déplacement à 129 fr. 60 et les débours à 10 fr. 80, TVA comprise, soit
au total à 1'841 fr. 40.
L’intimé est tenu, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au
remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office
mis à la charge de I’Etat.
-
23 -
Par ces motifs,
la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance est réformée, les chiffres V, VI et VII de son
dispositif étant modifiés et complétés comme il suit :
V.impartit à A.M.________ un délai échéant le 30
septembre 2015 pour quitter le logement conjugal en
emportant ses effets personnels et quoi se reloger
sommairement.
Vbis. ordonne au Service de protection de la jeunesse de
procéder à une évaluation de la situation des époux
B.M.________ et A.M., en particulier évaluer les
capacités éducatives de chacun des parents et préaviser
sur l’opportunité de l’instauration d’une garde alternée,
respectivement l’attribution exclusive de la garde des
enfants C.M. et D.M.________ à l’un ou l’autre des
parents.
VI.astreint A.M.________ à contribuer à l’entretien des siens
par le régulier versement d’une pension mensuelle de
880 fr. (huit cent huitante francs), allocations familiales
éventuelles en sus, payable d’avance le premier de
chaque mois en mains de B.M.________, dès le 1
er
octobre
VII. dit que dès que la garde alternée sera mise en œuvre,
A.M.________ est astreinte à contribuer à l’entretien des
siens par le régulier versement d’une pension mensuelle
de 200 fr., payable d’avance le premier de chaque mois
en mains de B.M.________, cette pension se substituant à