1105
TRIBUNAL CANTONAL
JS11.036780-131306
362
J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.N., à
Massongex, intimé, contre le prononcé rendu le 12 juin 2013 par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la
cause divisant l’appelant d’avec B.N., aux Posses-sur-Bex,
requérante, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
rendue le 12 juin 2013, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois a rappelé la convention signée à l’audience du 2 mai 2013, par
laquelle A.N.________ et B.N.________ ont convenu d’attribuer la garde sur
C.N., né le [...] 2008, et sur D.N., née le [...] 2010, à la
mère et ont fixé le droit de visite du père (I), dit que, dès le 1
er
août 2012,
A.N.________ doit contribuer à l’entretien de chacun de ses enfants par le
régulier versement, le premier de chaque mois en mains de B.N.,
d’une pension mensuelle de 500 fr., éventuelles allocations familiales en
sus (II), et rendu cette ordonnance sans frais ni dépens (III).
En droit, le premier juge a retenu qu’au vu des chiffres de la
comptabilité de l’intimé, celui-ci avait gagné en moyenne 4'260 fr. par
mois en tenant compte des deux meilleures des quatre dernières années
(soit 2009 et 2010 sur la période 2008-2011). Toutefois, dès lors que le
rapport comptable produit par la requérante mentionnait un revenu
moyen de 4'600 fr. pour les années 2009/2010, que toute activité
indépendante contenait une part de bénéfice caché, que l’intimé avait lui-
même déclaré avoir reçu 4'800 fr. de perte de gain par mois en 2011 et
qu’il était en mesure de travailler pratiquement toute l’année en cumulant
ses deux activités dépendante et indépendante, le premier juge a
considéré que l’intimé gagnait environ 5'000 fr. net par mois.
B.Par acte du 24 juin 2013, A.N. a interjeté appel contre
cette ordonnance, en concluant principalement à sa réforme en ce sens
qu’il soit libéré de toute contribution d’entretien à l’égard des siens dès le
1
er
août 2012 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la
cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision après mise
en œuvre d’une expertise comptable neutre et indépendante.
Le 26 juin 2013, le juge délégué de la Cour de céans a rejeté la
requête d’effet suspensif contenue dans l’acte d’appel au motif qu’au vu
des revenus et charges respectifs des parties, tels que ressortant de
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l’ordonnance attaquée, et des griefs soulevés par l’appelant, il ne se
justifierait pas d’octroyer un effet suspensif qui menacerait d’un préjudice
difficilement réparable les enfants en faveur desquels la contribution
d’entretien litigieuse avait été fixée.
Le 28 juin 2013, le juge délégué de la Cour de céans a
dispensé l’appelant de l’avance de frais, la décision définitive sur sa
demande d’assistance judiciaire étant réservée.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.B.N.________ et A.N.________ se sont mariés le [...] 2008, à
Aigle. Deux enfants sont issus de cette union : C.N., né le [...]
2008, et D.N., née le [...] 2010.
2.Le 23 juillet 2012, B.N.________ a déposé une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale, en concluant notamment au
versement d’une contribution d’entretien de 2'000 fr. par mois.
Dans sa réponse du 13 septembre 2012, A.N.________ a
notamment conclu à ce que la contribution en faveur des siens soit fixée à
400 fr. par mois à partir du 1
er
octobre 2012.
A l’audience du 16 octobre 2012, les parties ont signé une
convention, ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de
l’union conjugale, par laquelle elles sont convenues, entre autres, de vivre
séparées pour une durée indéterminée dès le 1
er
août 2012 (I), que le
domicile conjugal est attribué à B.N., à charge pour elle d’en payer
le loyer et les charges depuis le 1
er
août 2012 (II), que la garde sur les
enfants est attribuée à la mère (III), que, sauf meilleure entente, le père
pourra notamment avoir ses enfants auprès de lui du vendredi à 13h00 ou
dès la sortie de l’école au lundi soir à 18h00 (IV) et que, dès le 1
er
octobre
2012, A.N. contribuera à l’entretien des siens par le régulier
versement de 400 fr. par mois, allocations familiales éventuelles non
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comprises, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de
B.N., et chaque partie réservant tous ses droits s’agissant de la
contribution d’entretien dès le 1
er
août 2012. L’audience a été suspendue
pour l’instruction de la situation financière des parties.
L’audience a été reprise le 5 février 2013. A cette occasion,
B.N. a produit un rapport intitulé « Revue des comptes et des
résultats » de l’intimé pour les années 2008 à 2011, établi à sa demande
par la société X.Sàrl. Dès lors que le rapport apportait quelques
modifications à la comptabilité de l’intimé, l’audience a été suspendue à la
requête de ce dernier afin qu’il puisse se déterminer.
Lors de la reprise d’audience du 2 mai 2013, les parties ont
signé une convention, ratifiée pour valoir prononcé partiel de mesures
protectrices de l’union conjugale, réglant principalement le droit de visite
du père et les modalités de ce droit. Seule demeurait litigieuse la
contribution d’entretien de A.N. en faveur de ses enfants, la
requérante ayant déclaré lors de l’audience qu’elle ne réclamait rien pour
elle.
3.A.N.________ travaille en tant qu’indépendant en qualité de
guide de haute montagne et professeur de sports de neige. Il est associé
gérant, avec signature individuelle, et directeur de la société
S.Sàrl, sise à [...], active dans les domaines précités. A.N.
est également employé ponctuellement par W.________ en tant que guide
de haute montagne (« Bergführer ») [...].
Selon le compte d’exploitation pour l’année 2008, l’activité
indépendante de l’intimé s’est soldée par une perte de 8'861 francs. Selon
le certificat de salaire 2008, l’intimé a gagné 31'342 fr. net pour
W..
Selon sa déclaration d’impôt pour l’année 2009, l’intimé a
réalisé un revenu net de 18'907 fr. en tant qu’indépendant et de 29'217 fr.
pour W..
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Selon le compte de pertes et profits au 31 décembre 2010
établi par la fiduciaire [...] l’intimé a réalisé un bénéfice net de 19'444 fr.
en tant qu’indépendant. Selon sa déclaration d’impôt 2010, il a gagné
34'805 fr. net en tant que salarié de W..
En 2011, A.N. a été contraint d’interrompre toute
activité professionnelle en raison d’un accident survenu le [...] 2011 en
[...]. Dans ses écritures, il a déclaré qu’il avait reçu une indemnité perte de
gain des assurances [...] d’un montant de 4'800 fr. par mois, après
déduction d’un délai d’attente de trente jours.
Selon le compte de pertes et profits au 31 décembre 2011
établi par la fiduciaire [...], l’intimé a subi une perte nette de 32'927 fr. 75
dans le cadre son activité indépendante. La comptabilité indique en outre
qu’il a perçu des indemnités perte de gain de 36'974 fr. 40, un
remboursement de l’assurance [...] de 9'094 fr. 90 et un salaire de
W.________ de 21'861 fr. 60.
Aucune pièce n’a été produite pour l’année 2012, hormis le
contrat conclu entre l’intimé et W.________ indiquant qu’il a travaillé 28
jours du 11 janvier au 17 février 2012. Selon l’intimé, son activité salariée
lui a rapporté environ 32'000 fr. et le bilan de l’exercice de son activité
indépendante devrait se solder par une perte, dès lors qu’il a dû
interrompre ses activités en pleine haute saison pour chercher un
appartement et préparer son déménagement.
Le rapport de la société X.Sàrl produit par la
requérante confirme les chiffres comptables des années 2008 et 2009. En
revanche, le rapport considère que le bénéfice net de l’activité
indépendante pour l’année 2010 est de 27'681 fr. 25 au lieu de 19'444 fr.
et que la perte nette de l’activité indépendante pour l’année 2011 est de
6'382 fr. 27 au lieu de 32'927 fr. 75.
A.N. allègue les charges incompressibles suivantes :
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Fr.
-base mensuelle1’350
-loyer1’570
-assurance-maladie320
-franchise assurance-maladie210
-part privée leasing350
-essence (part privée) 150
Total3’950
4.B.N.________ travaille en qualité d’enseignante à temps partiel.
Elle touche un salaire d’environ 3'300 fr. par mois.
Ses primes d’assurance-maladie et celles des enfants se
montent à 493 fr. 05. Les charges hypothécaires de la maison qu’elle
occupe s’élèvent à 435 fr. 20 par mois, auxquelles s’ajoutent les charges
courantes. Ses frais de déplacements professionnels se montent à 198 fr.
et les frais de garde des enfants à 300 francs.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121 ; ATF
137 III 475 c. 4.1), dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires
patrimoniales si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de
10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale étant régies par la procédure sommaire
selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.01]).
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En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est
recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.).
Dans son mémoire du 24 juin 2013 (p. 9), l’appelant fait valoir
plusieurs faits sur l’activité de guide de montagne qui ne sont nullement
établis par les éléments au dossier. Ses griefs seront examinés sur la base
de l’état de fait exposé sous lettre C ci-dessus.
3.a) L’appelant soutient en bref que, pour déterminer les gains
qu’il a réalisés, le premier juge se serait borné à suivre un rapport privé
établi à la demande de l’intimée par la société X.________Sàrl, dont l’expert
serait d’ailleurs un ami proche des parents de son épouse. L’appelant fait
valoir que le premier juge se serait contenté d’estimer vaguement ses
revenus sur la base de ce rapport en se fondant uniquement sur deux
années bénéficiaires, alors qu’il est « évident [qu’il] a bel et bien dû puisé
(sic) dans ses maigres économies au cours des années où son activité
professionnelle a été déficitaire ». L’appelant se dit étonné que l’on n’ait
pas foi dans sa comptabilité, pourtant établie par une fiduciaire agréée, et
soutient que seule une expertise comptable neutre permettrait de
déterminer ses revenus exacts. Au vu de la comptabilité qu’il a déposée et
de ses charges mensuelles incompressibles, l’appelant considère que l’on
ne peut raisonnablement pas attendre de lui qu’il contribue à l’entretien
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de ses enfants par le versement d’un montant mensuel total de 1'000 fr.
qui le placerait dans une situation financière inextricable.
b) Il convient de relever d’emblée que dans le cadre de
mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale,
le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une
administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 c. 2b), en se fondant
sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473, c.
2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2 ; TF 5A_41/2011
du 10 août 2011 c. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2 ; TF
5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3). Ainsi, il ne saurait être question
dans une telle procédure de mettre en œuvre une expertise judiciaire afin
de déterminer les revenus qu’une partie retire de l’exercice d’une activité
indépendante. Le juge se fondera donc notamment sur la comptabilité
produite par cette partie – qui n’a qu’une valeur probante limitée dans la
mesure où elle est établie sur la base des données fournies par la partie
elle-même – ainsi que sur les autres éléments pertinents au dossier. Il peut
ainsi parfaitement tenir compte d’un rapport établi par une société de
conseil mandatée par la partie adverse et analyser cette comptabilité de
manière à mettre en lumière certains aspects problématiques ; en effet, si
un tel rapport n’a à l’évidence pas la valeur probante qu’aurait une
expertise indépendante, il peut éclairer le juge sur l’analyse de la
comptabilité produite qui n’a elle-même, comme déjà dit, qu’une valeur
probante limitée.
c) En l’espèce, le rapport de X.Sàrl, produit par
l’intimée à l’audience du 5 février 2013, admet les chiffres de la
comptabilité produite par l’appelant pour les années 2008 et 2009, soit
pour 2008 une perte de 8'861 fr. pour l’activité indépendante et un revenu
net de 31'342 fr. pour l’activité exercée pour W., soit un revenu
total de quelque 22'500 fr., et pour 2009, un bénéfice de 18'907 fr. pour
l’activité indépendante et un revenu net de 29'217 fr. pour l’activité
exercée pour W.________, soit un revenu total en 2009 de quelque 48'100
francs.
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Pour 2010, le rapport de X.Sàrl procède à un
ajustement de résultat (en raison d’une modification des comptes
débiteurs, actifs transitoires, passifs transitoires, capital et résultat « selon
le journal en annexe 1 ») et estime ainsi que le bénéfice de l’exploitation
est de 27'681 fr. 25 au lieu des 19'444 fr. comptabilisés, soit, ajouté au
revenu net de 34’805 fr. pour l’activité exercée pour W., un revenu
total en 2010 de quelque 62’500 francs.
Pour 2011, le rapport de X.Sàrl procède à un
ajustement de résultat (en raison d’une modification des comptes
débiteurs, actifs transitoires, passifs transitoires, capital et résultat, ainsi
que des comptes bancaires, « selon le journal en annexe 2 ») et estime
ainsi la perte de l’activité indépendante à 6'382 fr. 27 au lieu des 32'927
fr. 75 comptabilisés. A cela s’ajoute que la fiduciaire de l’appelant indique
que celui-ci a perçu des indemnités perte de gain de 36'974 fr. 40, un
remboursement de l’assurance [...] de 9'094 fr. 90 et un revenu de
W. de 21'861 fr. 60, de sorte que ses revenus totaux pour 2011
s’élèvent à quelque 61'600 francs.
Pour 2012, aucune pièce n’a été produite, mais selon les dires
de l’appelant, l’activité exercée pour W.________ lui a procuré un revenu
approximatif de 32'000 fr., soit un revenu qui est tout à fait dans la
moyenne des quatre années précédentes.
Sur cette base, on peut raisonnablement admettre avec le
premier juge que l’appelant est en mesure de réaliser, entre son activité
indépendante de guide et de professeur de sports de neige et l’activité
qu’il exerce pour le compte de W.________, un revenu de l’ordre de 5'000
fr. en moyenne par mois. D’ailleurs, l’appelant a lui-même déclaré qu’il
avait perçu 4'800 fr. de perte de gain par mois en 2011, ce dont on ne
peut que déduire, comme l’a relevé pertinemment le premier juge, qu’il
perçoit au minimum l’équivalent de ce montant lorsqu’il travaille.
d) Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance attaquée
échappe à la critique en tant qu’elle fixe à 500 fr. par mois la contribution
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d’entretien due par l’appelant pour l’entretien de chacun de ses deux
enfants. En effet, ce montant – qui n’équivaut qu’à 20 % de son revenu,
alors que selon les normes usuelles, un père consacre entre 25 et 27 % de
ses revenus à l’entretien de deux enfants (De Luze/Page/Stoudmann, Droit
de la famille, Code annoté, 2013, n. 1.6 ad art. 285 CC et la jurisprudence
citée) – lui permet de couvrir ses charges incompressibles, qui s’élèvent
selon ses propres dires à 3'950 fr. par mois.
4.Il s’ensuit que l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté
dans la procédure de l’art. 312 al. 1 CPC, ce qui entraîne la confirmation
de l’ordonnance entreprise.
Comme l’appel apparaissait d’emblée dépourvu de chances de
succès, la demande d’assistance judiciaire doit être rejetée (art. 117 let. b
CPC ; cf. juge délégué CACI 23 mars 2012/149).
Les frais judiciaires de deuxième instance, qui doivent être
arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière
civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de
l’appelant, qui succombe (art.106 al. 1 CPC).
L’intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer sur l'appel, il
n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.
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IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.N..
V. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
VI. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du 9 juillet 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Aba Neeman (pour A.N.)
-Me Nicolas Mattenberger (pour B.N.________)
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
-
12 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
La greffière :