1106
TRIBUNAL CANTONAL
JS11.007146-120864 et
JS11.007146-120865
351
J U G E D E L E G U E E D E L A C O U R D ' A P P E L C I V I L E
Présidence de MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée
Greffier :M. Perret
Art. 176 al. 1 ch. 1 CC; 241 al. 2, 271, 308 al. 1 let. b et al. 2, 310
CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.B., à
Renens, requérante, et sur l'appel interjeté par B.B., à Renens,
intimé, contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
rendue le 24 avril 2012 par la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant les parties entre
elles, la juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
du 24 avril 2012, dont la motivation a été notifiée aux parties le même
jour, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a
prorogé les chiffres I et III de la convention du 21 février 2011 passée
entre les époux A.B.________ et B.B., ratifiée le 18 mars 2011 pour
valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale (I), confié la
garde des enfants C.B., née le [...] 2001, et D.B., née le
[...] 2006, à la requérante A.B. (II), dit que l'intimé B.B.________
jouira sur ses enfants d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente
avec la mère; à défaut d'entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui,
à charge pour lui d'aller les chercher où elles se trouvent et de les y
ramener : un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à
18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, moyennant
préavis, et alternativement à Noël ou Nouvel-An, et à Pâques ou Pentecôte
(III), chargé le Service de protection de la jeunesse d'un mandat
d'évaluation en vue d'effectuer une enquête sur la situation des enfants
C.B.________ et D.B., d'examiner leurs conditions de vie et les
capacités éducatives des parents, et de faire toute proposition relative au
droit de garde et aux relations personnelles, ainsi que d'éventuelles
mesures de protection de l'enfant (art. 307 ss CC) (IV), dit que l'intimé
contribuera à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension
mensuelle de 1'400 fr., payable d'avance le premier jour de chaque mois
en mains de la requérante, dès et y compris le 1
er
mai 2012, étant précisé
que le montant précité s'entend allocations familiales en sus (V), rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (VI) et déclaré le prononcé,
rendu sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant appel
(VII).
En droit, le premier juge a constaté que l'intimé avait admis les
conclusions de la requérante en séparation pour une durée indéterminée
et en attribution du domicile conjugal à l'intimé. S'agissant de l'attribution
de la garde des enfants C.B. et D.B.________ – lesquelles souffraient
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d'un manque de stabilité selon les propos des parties –, le premier juge a
retenu que les capacités éducatives respectives des parties ne pouvaient
être affirmées ou remises en cause avec certitude, de sorte qu'il se
justifiait de confier au Service de protection de la jeunesse un mandat
d'évaluation et de le charger d'effectuer une enquête sur la situation des
enfants. Dans l'attente du rapport et des conclusions de ce service, le
premier juge a provisoirement confié le droit de garde des enfants à leur
mère A.B., considérant que cette dernière, qui travaillait à 80%,
disposait en l'état de davantage de temps libre que l'intimé et que
l'environnement de la mère était plus adapté que celui du père au regard
du sexe et de l'âge des enfants. Il a également considéré que l'intimé
devait bénéficier d'un libre et large droit de visite, à exercer d'entente
avec la requérante, afin de lui permettre de maintenir au mieux, pendant
cette période provisoire, les liens l'unissant à ses enfants; à défaut
d'accord, l'intimé disposerait d'un droit de visite usuel. Enfin, s'agissant de
la contribution mensuelle due par l'intimé pour l'entretien des siens, le
premier juge a retenu que la requérante percevait un revenu mensuel net
de 2'900 fr. (les montants versés par l'aide sociale ne pouvant être ajoutés
au calcul du revenu) et avait des charges incompressibles qui se
montaient à 4'496 fr. par mois, si bien que son budget présentait un déficit
de 1'596 fr. par mois. Quant à l'intimé, le revenu mensuel provenant du
cumul de ses activités professionnelles s'élevait à 6'726 fr. 80 (savoir
6'126 fr. 80 au titre de l'exercice de son activité principale et 600 fr. pour
son activité accessoire), pour des charges incompressibles se montant à
5'307 fr. 75 par mois, de sorte que son budget présentait un excédent de
1'419 fr. 05 par mois. Par conséquent, le premier juge a considéré que
l'intimé était en mesure de contribuer à l'entretien des siens par le
versement d'une pension mensuelle arrondie à 1'400 fr., allocations
familiales en sus, dès et y compris le 1
er
mai 2012.
B.a) Par acte du 7 mai 2012, A.B. a interjeté appel (ci-
après : appel 1) contre cette ordonnance, concluant, avec suite de frais et
dépens, à la réforme du chiffre V de son dispositif en ce sens que
"B.B.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le versement d'une
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pension mensuelle de 2'000 fr., payable d'avance le premier jour de
chaque mois en mains de l'appelante, dès et y compris le 1
er
mai 2012,
étant précisé que le montant précité s'entend allocations familiales en
sus" (II); elle a aussi conclu à la réforme de l'ordonnance en ce sens que le
chiffre VI nouveau suivant est introduit au dispositif : "B.B.________ doit
remettre à A.B., subsidiairement au Tribunal, sous la menace de la
peine de l'art. 292 CP, les passeports et pièces d'identité de ses filles
C.B. et D.B." (III). Par ailleurs, l'appelante a requis l'octroi
de l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 22 mai 2012, l'appelante a été dispensée
de l'avance de frais, la décision définitive sur l'assistance judiciaire étant
réservée.
Par décision du 26 juin 2012, A.B. a été mise au
bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet dès le 7 mai 2012.
Par réponse du 6 juillet 2012, l'intimé B.B.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel formé par A.B.. Il
a en outre produit un bordereau de pièces.
b) Par acte déposé le 7 mai 2012, B.B. a également
interjeté appel (ci-après : appel 2) contre l'ordonnance de mesures
protectrices de l'union conjugale, concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à la réforme des chiffres III et V de son dispositif dans le
sens suivant :
"–B.B.________ jouira sur ses enfants d'un large droit de visite
s'exerçant librement d'entente entre les parties, mais en
principe une semaine sur deux du mercredi à midi au mercredi
à midi la semaine suivante.
Les parties veilleront à accorder leurs horaires professionnels
dans toute la mesure du possible afin de pouvoir s'entraider
dans la prise en charge de leurs enfants lorsqu'ils sont chez
l'autre parent.
Les enfants seront avec leur père soit à Noël soit à Nouvel An
et pour la moitié des vacances scolaires, chacune des parties
communiquant dès que possible ses dates de vacances afin de
répartir la prise en charge des enfants pendant les vacances.
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–B.B.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le
versement d'une pension mensuelle de CHF 150.00 (cent
cinquante francs), payable d'avance le premier jour de chaque
mois, en mains de A.B., dès et y compris le 1
er
mai
2012, étant précisé que le montant précité s'entend allocations
familiales en sus."
A titre subsidiaire, l'appelant a conclu à l'annulation de
l'ordonnance entreprise et au renvoi de la cause à l'instance précédente
pour nouvelle décision. Par ailleurs, l'appelant a requis que le caractère
exécutoire de l'ordonnance entreprise soit suspendu s'agissant du chiffre
V de son dispositif. L'appelant a en outre requis l'octroi de l'assistance
judiciaire. Enfin, il a produit un bordereau de pièces à l'appui de son appel.
Par ordonnance du 10 mai 2012, la requête d'effet suspensif
déposée par l'appelant s'agissant du chiffre V de l'ordonnance entreprise a
été rejetée par la juge déléguée de la cour de céans.
Par ordonnance du 22 mai 2012, l'appelant a été dispensé de
l'avance de frais, la décision définitive sur l'assistance judiciaire étant
réservée.
Par décision du 26 juin 2012, B.B. a été mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet dès le 7 mai 2012.
Par réponse du 6 juillet 2012, l'intimée A.B.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel formé par B.B..
c) Dans le cadre de la procédure de deuxième instance, la juge
déléguée a requis de B.B. le dépôt de tout document justifiant de
la quotité des frais engendrés par l'activité accessoire de celui-ci auprès
d'O.________ SA.
Le 5 juillet 2012, B.B.________ a produit un bordereau de pièces
requises numérotées de 51 à 56.
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d) A l'audience tenue le 19 juillet 2012 par la juge déléguée,
les parties ont conclu une transaction partielle sur la question des
passeports et pièces d'identité (conclusion III de l'appelante A.B.),
dont la teneur est la suivante :
"I.B.B. accepte de remettre en mains de A.B.________ les
pièces d'identité et passeports de ses filles C.B.________ et
D.B.________ le plus rapidement possible, le plus tard d'ici la fin
de la semaine prochaine.
Chaque partie s'engage à informer l'autre partie, par
l'intermédiaire de leurs mandataires respectifs, du lieu et de la
date des vacances à l'étranger avec les enfants avec un
préavis de deux semaines hors Europe et de deux jours en
Europe".
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.A.B., née [...] le [...] 1969, de nationalité
camerounaise, et B.B., né le [...] 1954, de nationalité congolaise,
se sont mariés le [...] 2002 à [...] VD.
Deux enfants sont issues de cette union :
-
C.B.________, née le [...] 2001,
-
D.B., née le [...] 2006.
A.B. est par ailleurs mère de deux autres enfants, soit
[...], né le [...] 1987, et [...], né le [...] 1994, étant précisé que ce dernier
vit actuellement auprès d'elle.
B.B.________ est quant à lui père de quatre autres enfants,
savoir Q., née le [...] 1978, G., né le [...] 1985, T.,
né le [...] 1988, et V., née le [...] 1991. Les enfants G.________ et
T.________ vivent actuellement avec leur père.
2.a) En proie à des difficultés conjugales, les époux ont déposé
ensemble le 21 février 2011 devant la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne (ci-après : la présidente) une requête de
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mesures protectrices de l'union conjugale assortie d'une convention
réglant les modalités de leur séparation. Celle-ci a été ratifiée sur le siège
par la présidente en date du 18 mars 2011.
Les chiffres II, IV et V de la convention précitée prévoient ce
qui suit :
"Il. La garde des enfants C.B.________ né le [...] 2001 et de
D.B.________ née le [...] 2006 est attribuée à leur mère auprès
de qui ils auront leur domicile.
(...)
IV.B.B.________ jouira auprès de ses enfants d'un large droit de
visite s'exerçant librement d'entente avec les parties, mais en
principe une semaine sur deux du mercredi à midi au mercredi
à midi la semaine suivante.
Les parties veilleront à accorder leurs horaires professionnels
dans toute la mesure du possible afin de pouvoir s'entraider
dans la prise en charge de leurs enfants lorsqu'ils sont chez
l'autre parent.
Les enfants seront avec leur père soit à Noël soit à Nouvel An
et pour la moitié des vacances scolaires, chacune des parties
communiquant dès que possible ses dates de vacances afin de
répartir la prise en charge des enfants pendant les vacances.
V.Il est précisé que pour la détermination de la contribution
d'entretien, il est tenu compte d'un salaire de fr. 5'123.- (+ fr.
500.- d'allocations familiales) en ce qui concerne B.B.________ et
de fr. 2'675.- (+ fr. 400.- d'allocations familiales, non compris
fr. 250.- reçu pour son fils [...] à condition de lui être aussitôt
retransférer) pour A.B.. Deux des enfants de
B.B. sont apprentis et s'assurent donc un revenu qui
leur permet de participer à leur frais d'entretien.
B.B.________ contribuera à l'entretien de ses enfants par le
régulier paiement d'une contribution mensuelle de fr. 300.-
(trois cents) payable d'avance dès le 1
er
de chaque mois et cela
dès le 1
er
du mois où A.B.________ s'installera dans son domicile
personnel. Cette contribution sera portée à fr. 600.- (six cents)
dès le mois d'octobre 2011, après la fin de la formation de
T..
Il est précisé que ce montant ne permet pas à A.B. de
couvrir son minimum vital et celui des 3 enfants dont elle a la
charge."
b) Le 17 février 2012, A.B.________ a adressé à la présidente
une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, au pied de
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laquelle elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens
:
"I.Les parties sont autorisées à vivre séparées pour une durée
indéterminée.
Il.La jouissance du domicile conjugal est attribuée à B.B.,
à charge pour lui d'en assumer le loyer et les charges.
III.La garde des enfants C.B., née le [...] 2001, et
D.B., née le [...] 2006, est confiée à leur mère.
IV.B.B. jouira sur ses filles d'un droit de visite d'un week-
end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir
18h00, à charge pour lui d'aller les chercher où elles se
trouvent et de les y ramener.
V.Interdiction est faite à B.B.________ de dénigrer son épouse
devant les enfants ou de chercher à faire de quelque manière
que ce soit des pressions sur les enfants.
VI.Le SPJ est mandaté afin d'évaluer les conditions de vie des
enfants chez chacun des parents et de faire toutes propositions
utiles quant à la garde et l'autorité parentale.
VII. B.B.________ doit remettre à son épouse les passeports et
pièces d'identité de leurs filles.
VIII. B.B.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier
versement, le premier de chaque mois, d'un montant de fr.
1'400.- (mille quatre cents francs), allocations familiales non
comprises.
IX.Ordre est donné à tout employeur ou débiteur de B.B.,
actuellement [...] SA, de prélever sur son salaire le montant de
la pension, par fr. 1'400.- (mille quatre cents francs) et de le
verser directement sur le compte CCP n° [...] de A.B.."
c) Par procédé écrit du 4 avril 2012, l'intimé B.B.________ a
conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission des conclusions I, Il et
VI de la requête (I), ainsi qu'au rejet des autres conclusions prises par la
requérante (II). Il a en outre conclu reconventionnellement à l'attribution
de la garde sur les enfants C.B.________ et D.B.________ (III) ainsi qu'à
l'instauration d'un droit de visite usuel en faveur de la requérante (IV).
3.a) La requérante allègue que l'intimé révèle une personnalité
autoritaire, ne supportant pas d'être contrarié. Selon elle, l'intimé, lors de
ses trois précédentes séparations, se serait arrangé pour garder ses
enfants auprès de lui tout en écartant leurs mères, schéma qu'il essaierait
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de reproduire actuellement. Elle estime également qu'il la dénigre devant
leurs enfants lorsqu'il en a la garde et qu'il tente d'instrumentaliser ces
dernières. Les enfants C.B.________ et D.B.________ présenteraient d'ailleurs
certains maux inexpliqués ayant amené la requérante à les faire suivre
par le psychologue scolaire. Elle allègue enfin que l'intimé, en raison de
ses horaires de travail, ne s'occupe que peu de ses enfants le soir, laissant
cette tâche à ses deux fils ou demandant à C.B.________ de s'occuper seule
de D.B..
b) L'intimé conteste les allégations de la requérante. Il estime
être un bon père, dès lors qu'il a assumé seul la charge et l'entretien de
ses quatre premiers enfants, en raison de l'absence de leurs mères
respectives. Il nie en outre avoir tenu des propos dénigrants en présence
de ses enfants. Il considère que la requérante manque quant à elle de
stabilité et n'offre pas un cadre suffisant à leurs filles. Enfin, il allègue
pouvoir s'occuper pleinement de ses filles le matin, soit lorsqu'il ne
travaille pas, et que durant son activité professionnelle, une maman de
jour ou ses deux fils sont présents pour les prendre en charge.
4.A l'audience tenue le 11 avril 2012 par la présidente ont
comparu les parties, chacune assistée de son conseil. Les témoins
suivants ont été entendus :
a) Q., fille de l'intimé. Celle-ci a en substance exposé
qu'elle avait été élevée par son père et qu'elle avait eu une enfance
difficile, vécue selon elle dans la haine et le mensonge alimentés par celui-
ci. A l'âge de huit ans, elle devait prendre en charge ses plus jeunes frères
et sœurs. Elle a expliqué que son père l'avait empêchée d'avoir des
contacts avec ses demi-sœurs, C.B.________ et D.B.________ jusqu'en
novembre 2010. Elle considère que l'intimé fait pression sur ses sœurs
D.B.________ et C.B.________ et leur raconte des mensonges tant sur elle-
même que sur la requérante. Selon le témoin, cette dernière est une mère
adéquate, à qui elle fait confiance et chez qui ses propres enfants passent
parfois le week-end. Enfin, elle a déclaré qu'elle était considérée comme le
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"judas" de la famille dans la mesure où elle s'était opposée à son père et
que celui-ci l'avait dès lors rejetée, de même que ses enfants.
b) [...], assistante sociale au [...]. Elle a déclaré avoir connu
l'intimé lors de la naissance de son enfant G., du fait qu'elle était
responsable de la crèche communale de [...] ainsi que du service de
placement familial. Elle a expliqué avoir également rencontré l'épouse – à
l'époque – de l'intimé, qui était atteinte dans sa santé psychique et qui ne
pouvait, dès lors, assurer son rôle de mère. L'intimé a alors assumé seul
ses enfants, entre 1985 et 1990. Le témoin a également expliqué qu'elle
avait gardé contact avec l'intimé par la suite, sur demande de ce dernier,
qui la joignait en cas de difficulté. Selon elle, l'intimé est un père attentif,
présent et vigilant, ayant toujours fait en sorte que ses enfants ne
manquent de rien. Elle l'estime pleinement capable d'assumer l'éducation
et la prise en charge de ses deux filles C.B. et D.B.. Elle a
expliqué qu'elle ne l'avait jamais entendu tenir des propos irrespectueux à
propos de l'une de ses femmes. Enfin, elle a déclaré qu'elle ne savait pas
si sa fille aînée avait dû s'occuper de ses plus jeunes frères et sœurs, et
qu'elle n'avait jamais rencontré les deux filles du couple, C.B. et
D.B..
c) G., fils de l'intimé. Il a en substance expliqué qu'il
avait toujours vécu chez son père et que l'éducation que ce dernier avait
prodigué à tous ses enfants avait été constante, c'est-à-dire assez
autoritaire et stricte. Il a estimé avoir bénéficié d'une bonne éducation et
d'un encadrement rigide. Il considère avoir de très bonnes relations avec
son père, qui s'est toujours débrouillé pour que ses enfants ne manquent
de rien tant sur le plan financier qu'affectif. En revanche, il n'a plus de
contact avec ses sœurs V.________ et Q., qui ont décidé de fuir la
maison. Il estime dès lors que son père est capable d'assurer l'entretien et
l'éducation de ses deux filles C.B. et D.B.________. Il a en outre
déclaré que l'intimé n'avait jamais tenu de propos irrespectueux devant
elles.
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Le témoin a par ailleurs exposé que ses rapports avec la
requérante s'étaient dégradés au fil du temps. Selon lui, cette dernière
s'occupe de ses filles comme une mère s'occupe de ses enfants. Il estime
toutefois qu'il y a certaines lacunes dans l'éducation de C.B.________ et
D.B.________ par rapport à celle qu'il a lui-même reçue.
Le témoin a encore expliqué que son père subvenait toujours à
ses besoins, dès lors qu'il était en deuxième année à l'Université de
Genève et qu'il ne pouvait avoir d'activité lucrative en raison de ses
horaires lourds. Enfin, il a déclaré que lorsque son père partait travailler, il
y avait toujours quelqu'un pour prendre en charge les enfants C.B.________
et D.B., c'est-à-dire lui-même ou son frère T..
d) V., fille de l'intimé. Selon elle, le comportement des
enfants C.B. et D.B.________ a changé depuis la séparation de leurs
parents et la mise en place du système de garde alternée, en ce sens
qu'elles semblent plus renfermées et mal dans leur peau. Elle estime en
outre que l'intimé leur pose des interdictions inutiles et qu'elles se
retrouvent souvent seules lorsqu'elles sont sous sa garde. Elle a
également expliqué que depuis qu'elle avait décidé de ne plus contacter
son père, celui-ci l'empêchait de voir ses sœurs, et qu'elle ne les voyait
désormais plus que lorsqu'elles se trouvaient chez la requérante.
5.a) A.B.________ travaille en qualité d'auxiliaire de santé à 80%
et perçoit un salaire mensuel net de l'ordre de 2'900 fr., treizième salaire
compris. Pour le surplus, elle émarge au revenu d'insertion et perçoit un
montant de 1'194 fr. 90 par mois.
Le premier juge a retenu que les charges mensuelles
incompressibles de la prénommée se montaient à un total de 4'496 fr., se
décomposant comme suit :
-
Minimum vital pour un débiteur monoparentalFr. 1'350.00
-
Entretien des enfantsFr. 1'000.00
-
LoyerFr. 1'830.00
-
Frais médicauxFr. 150.00
-
Frais de maman de jourFr. 100.00
-
12 -
-
Frais professionnelsFr. 66.00
b) B.B.________ travaille en tant que chauffeur de bus auprès
des [...]. Pour un taux d'activité à plein temps, le salaire mensuel net
perçu est de l'ordre de 6'126 fr. 80, treizième salaire compris.
B.B.________ exerce également une activité accessoire de
chauffeur auprès de la société O.________ SA. Le premier juge a retenu que
cette activité rapportait au prénommé un revenu mensuel net de l'ordre
de 600 fr. une fois les déductions professionnelles opérées et étant précisé
que les gains réalisés sont partagés par moitié avec un collègue avec qui
l'intéressé collabore.
Le premier juge a retenu que les charges mensuelles
incompressibles de B.B.________ se montaient à un total de 5'307 fr. 75, se
décomposant comme suit :
-
Minimum vital pour un débiteur monoparentalFr. 1'200.00
-
Droit de visiteFr. 300.00
-
LoyerFr. 1'031.00
-
Assurance-maladieFr. 396.40
-
Entretien de l'enfant G.________Fr. 500.00
-
Entretien de l'enfant T.________Fr. 700.00
-
CréditFr. 703.45
-
FranchiseFr. 25.00
-
Frais professionnelsFr. 120.40
-
Frais de repasFr. 236.50
-
Frais de maman de jourFr. 95.00
E n d r o i t :
1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de
procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non
-
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patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est
de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile
statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur
mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale
(art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV
173.01]).
En l'espèce, chacun des appels a été formé en temps utile par
une partie qui y a intérêt et porte sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., de sorte que les
deux appels sont recevables.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les
références citées).
2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
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14 -
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137). La jurisprudence de la cour de céans considère que
ces exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire,
mais pas à ceux relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant
sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins
lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée
(JT 2011 III 43).
En l'espèce, dès lors que les parties sont parents de deux
enfants mineurs, la cause est soumise à la maxime d'office. Les pièces
nouvelles produites par les parties en deuxième instance sont donc
recevables.
2.3Les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées
à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des
moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple
vraisemblance (ATF 127 III 474 c. 2b/bb). Il suffit donc que les faits soient
rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis
par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à
l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5; TF 5A_508/2011 du
21 novembre 2011 c. 1.3).
3.Selon l'art. 241 al. 2 CPC, la transaction a les effets d'une
décision entrée en force.
En l'espèce, la convention partielle conclue entre les parties en
audience du 19 juillet 2012 règle la question des passeports et pièces
d'identité des enfants C.B.________ et D.B.________ et met fin, dans cette
mesure, au litige.
Dès lors que la clause de la convention correspond à la volonté
des parties et préserve les intérêts des enfants mineurs, elle peut être
ratifiée pour valoir arrêt sur appel sur mesures provisionnelles.
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15 -
Seules restent donc litigieuses la question du droit de visite et
celle de la contribution d'entretien.
4.Conformément à l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907; RS 210), le juge fixe la contribution pécuniaire à
verser par l'une des parties à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163
al. 1 CC. Le montant de la contribution d'entretien se détermine en
fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux, le
législateur n'ayant toutefois pas arrêté de mode de calcul à cette fin. Tant
que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la
même manière au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 c. 4b/aa).
Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul pour la fixation
de la contribution d'entretien. L'une des méthodes préconisées par la
doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du
minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode,
lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base
du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la
poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les
dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale
réparti par moitié entre eux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4; ATF 114
II 26; implicite in ATF 127 III 289, relatif à la charge fiscale), à moins que
des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF 119 II 314
c. 4 b/bb); un partage par moitié ne se justifie ainsi pas si l'un des époux
doit subvenir aux besoins d'enfants mineurs (ATF 126 III 8 c. 3c). Selon la
jurisprudence, dans le domaine du droit de la famille, le minimum vital du
débiteur de l'entretien ne doit pas être entamé (ATF 135 III 66; ATF 133 III
57 c. 3, JT 2007 I 351).
En l'occurrence, le calcul de la contribution d'entretien, tel
qu'effectué par le premier juge, est sujet à critique sur plusieurs points
(certains sont soulevés par l'appelante A.B., d'autres par l'appelant
B.B.).
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16 -
4.1L'appelant cumule deux activités professionnelles. Pour
l'activité principale, le premier juge a retenu un gain mensuel net de 6'126
fr. 80, treizième salaire compris, pour un taux à 100%. Pour l'activité
accessoire, un revenu mensuel net de 600 fr. a été retenu (cf. ordonnance
entreprise, p. 19, c. 4b). L'appelante (appel 1) prétend que l'activité
accessoire rapporte plus que le montant retenu par le premier juge.
L'appelant (appel 2) invoque une diminution de son taux
d'activité principale (de 100 à 80%), à partir de mai 2012, pour des raisons
médicales et produit un certificat médical; il produit également une lettre
de son employeur, qui confirme la diminution du taux d'activité. Il soutient
être ainsi davantage présent pour ses filles. Il s'agit là d'un fait nouveau
qu'il convient d'examiner. Le premier juge réservait d'ailleurs une
éventuelle modification pouvant découler d'une diminution, prouvée, du
taux d'activité.
Cela étant, le revenu perçu pour l'activité principale de
l'appelant, exercée à 80%, s'élève à 4'901 fr. 44 (80% de 6'126 fr. 80).
En sus de son activité principale, l'appelant accomplit une
activité accessoire de livreur pour le compte de la société O.________ SA.
Cette activité, qu'il exerce avec un tiers en qualité d'indépendant, l'occupe
durant les matinées. Il effectue à ce titre une trentaine de kilomètres par
jour avec son propre véhicule – en comptant le trajet de son domicile à la
Poste de la Gare de [...]. Le salaire annuel perçu est de 38'020 fr. (pièce no
51), soit de 3'168 fr. 35 par mois, qu'il convient de diviser par deux,
puisque l'appelant partage cette activité avec un tiers. Du revenu obtenu
de 1'584 fr. 15, il y a encore lieu de déduire les frais découlant de
l'utilisation de son véhicule pour l'accomplissement de cette activité.
L'appelant allègue en sus de l'indemnité kilométrique de l'ordre de 455 fr.
70 (30 km x 0.7 x 21.7), la prime d'assurance [...], les taxes du Service des
automobiles et de la navigation et les frais de garage, à hauteur de 500 fr.
par mois – ce qui est contesté par la partie adverse qui n'admet qu'un
montant de 400 francs.
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17 -
Le premier juge a retenu un salaire de 600 fr., en se fondant
apparemment sur la pièce no 109 (1'400 fr. – 800 fr.). Or, il s'agit là
manifestement d'une pièce établie par l'appelant, produite par ce dernier,
qui n'est rien d'autre qu'un allégué de partie, qui n'a pas de force
probante. Il n'y a donc pas lieu de confirmer ce montant.
Dans la mesure où le nombre de kilomètres parcourus n'est
pas contesté, on peut retenir un montant de 455 fr. 70, qui correspond à
une indemnité de 70 centimes par kilomètres. Cette indemnité comprend
déjà les frais engendrés par les assurances et autres frais allégués. Il n'y a
donc pas lieu de les ajouter audit montant. Cela étant, le revenu mensuel
tiré de l'activité accessoire peut être arrêté à 1'128 fr. 45 (1'584 fr. 15 –
455 fr. 70) (ce qui correspond presque à la réduction de 20% de son
activité principale [1'225 fr. 35]), ce qui porte à 6'029 fr. 90 (4'901 fr. 44 +
1'128 fr. 45) la totalité des revenus mensuels de l'appelant.
4.2Au titre des charges incompressibles de l'intimé, remises en
cause par l'appelante (appel 1), le premier juge retient l'entretien de deux
enfants majeurs – au demeurant ni chiffré, ni prouvé (cf. p. 26 de
l'ordonnance, c. 8c). Or, l'entretien d'un frère ou d'une sœur mineur
l'emporte sur l'entretien de l'enfant majeur (Meier/Stettler, Droit de la
filiation, 4
ème
éd., 2009, n. 967, p. 560 et références; Hegnauer/Meier,
Droit suisse de la filiation, 4
ème
éd., 1998, n. 21.15, p. 139).
Le premier juge prend en compte les crédits contractés auprès
de la banque Migros, en se prévalant de la situation financière de l'intimé,
notamment de ses arriérés d'impôts et du fait qu'il assume l'entretien de
deux de ses enfants. Il ne s'agit pas là de motifs justifiant la
comptabilisation d'un tel crédit. Par ailleurs, le crédit n'a pas servi aux
dépenses communes du ménage, dès lors qu'il a été contracté après la
séparation en mars 2011, ce qui est établi par la pièce no 114. Il n'y a
donc pas lieu d'en tenir compte.
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18 -
On observera encore que le premier juge indique que le
paiement de la franchise de l'assurance maladie n'est pas établi, mais
retient quand même un montant mensuel de 25 fr. à ce titre. Le paiement
de ce montant n'étant pas établi, il convient d'en faire abstraction.
L'appelant (appel 2) indique, pour sa part, une charge
supplémentaire de 50 fr., correspondant à la franchise qu'il doit verser
tous les mois dès et y compris le 1
er
mai 2012 auprès du Service juridique
et législatif selon prononcé du 29 mai 2012. La charge est établie. Il
convient dès lors de la prendre en considération.
Il se justifie par conséquent de retenir que les charges
incompressibles de B.B.________ sont justifiées à hauteur de 3'429 fr. 30
(soit 3'379 fr. 30 [savoir 1'200 fr. + 300 fr. + 1'031 fr. + 396 fr. 40 + 120
fr. 40 + 236 fr. 50 + 95 fr.] + 50 fr.), ce qui lui laisse un disponible de
2'600 fr. 60 (6'029 fr. 90 - 3'429 fr. 30).
Après la couverture du manco de l'appelante à hauteur de
1'596 fr. (cf. ordonnance entreprise, p. 28), il reste à répartir le solde de
1'004 fr. 60, dont les deux tiers reviennent à l'appelante qui a la garde des
enfants, soit 669 fr. 75. Le montant auquel pourrait prétendre cette
dernière pour l'entretien de sa famille s'élève ainsi à 2'265 fr. 75 (1'596 fr.
6.1En définitive, il y a lieu de rejeter l'appel formé par B.B.________
et d'admettre l'appel formé par A.B.________ dans le sens des considérants
qui précèdent.
mai 2012, étant précisé que le montant précité s'entend
allocations familiales en sus.
III. Rejette l'appel déposé le 7 mai 2012 par B.B..
IV. Dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à
200 francs (deux cents francs) pour l'appelante A.B. et
à 800 fr. (huit cents francs) pour l'appelant B.B.________, sont
laissés à la charge de l'Etat.
V. Dit que l'indemnité d'office de Me Nicole Diserens, avocate de
l'appelante, est arrêtée à 1'100 fr. (mille cent francs), débours
compris – étant précisé que Me Diserens n'est pas soumise à
TVA –, et celle de Me Christophe Misteli, conseil de l'intimé, à
975 fr. (neuf cent septante-cinq francs), TVA et débours
compris.
VI. Dit que les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus,
dans la mesure de l'art. 123 CPC, au remboursement des frais