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TRIBUNAL CANTONAL
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J U G E D E L E G U É D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 310, 317 al. 1 CPC; art. 125 al. 1, 137 al. 2, 176 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.O., à
L'Orient, demandeur, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 10 mars 2011 par le Président du Tribunal civil d'arrondissement
de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l'appelant d’avec
A., au Sentier, défenderesse, le juge délégué de la Cour d'appel
civile du Tribunal cantonal voit :
septembre 2003 justifiaient le réexamen de la situation des parties dans le
cadre des mesures provisionnelles. Il a toutefois constaté, après avoir
défini le minimum vital des parties à la lumière de leur nouvelle situation
patrimoniale, que seul A.O.________ était en mesure de couvrir son
minimum vital. Compte tenu du disponible du prénommé et du manco de
A., il a maintenu la contribution d'entretien fixée dans le prononcé
de mesures protectrices de l'union conjugale précité, la défenderesse
n'ayant pas pris de conclusions reconventionnelles à cet égard. Il a en
outre rejeté la conclusion de A. tendant au versement d'une
provision ad litem, celle-ci étant déjà au bénéfice de l'assistance judiciaire.
B.Par acte du 18 mars 2011, A.O.________ a fait appel contre
cette ordonnance en concluant, avec suite de frais, à ce que le chiffre I de
l'ordonnance de mesures provisionnelles soit réformé et qu'il soit
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Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 fr. (art. 308 CPC), le présent appel est recevable.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(Tappy, op. cit., JT 2010 III 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en
droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées,
de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC), est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuve nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile, p.
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197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad. art. 317 CPC; Reetz/Hilber,
Kommentar zur Sweizerischen Zivilprozessordnung, n. 14 et 16 ad art. 317
CPC). Cette opinion se fonde essentiellement sur le Message du Conseil
fédéral, qui affirmait que la maxime inquisitoire, lorsqu'elle était prévue
notamment dans certains cas de procédure simplifiée ou sommaire, devait
s'appliquer aussi en appel (FF 2006 p. 6982). Cependant, comme le relève
à juste titre Tappy, le Message se référait à des règles sur les novas en
deuxième instance très différentes de celles retenues par les Chambres.
L'art. 317 al.1 CPC finalement adopté ne contient pas de règle élargissant
la possibilité d'invoquer des faits et preuves nouveaux dans les cas soumis
à la maxime inquisitoire, contrairement à la règle résultant en première
instance de l'art. 229 al. 3 CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et
l'on doit bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant
qu'en appel les novas seront soumis au régime ordinaire (en ce sens
Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., n. 2410 p.
437).
b) En l'espèce, l'appelant a pris le parti de faire valoir les faits
nouveaux survenus depuis l'audience de mesures provisionnelles par le
biais d'une nouvelle requête de mesures provisionnelles. La présente
décision ne prend ainsi pas en considération les changements intervenus
dans la situation personnelle de C.O.________ depuis l'audience de mesures
provisionnelles du 9 décembre 2010.
3.L'appelant invoque une violation de l'art. 125 CC (Code civil
suisse du 10 décembre 1907; RS 210). Il soutient que l'intimée aurait une
capacité de travail de 100 % et qu'une telle activité aurait dû être exigée
par le premier juge, d'autant que sa fille C.O.________ est presque majeure
et qu'il se trouve lui-même dans une situation financière précaire. Il fait en
outre valoir que l'intimée aurait admis, au regard des éléments de faits
retenus dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 1
er
septembre
2003, que ses besoins pour un entretien convenable étaient de l'ordre de
4'000 francs. Il estime dès lors qu'aucune contribution n'est due pour
l'entretien de son épouse et que seule une contribution de 1'150 fr.,
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représentant le 15 % de ses indemnités de chômage, aurait dû être fixée
pour l'entretien de sa fille C.O.________.
a) En vertu de l'art. 276 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires pour la durée de la procédure de
divorce; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art.
172 ss CC) sont applicables par analogie.
Le juge fixe le principe et le montant de la contribution
d'entretien à verser par l'une des parties à l'autre selon l'art. 176 al.1 ch. 1
CC, applicable par analogie aux mesures provisoires pendant la procédure
de divorce (art. 137 al. 2 CC). Cette contribution se détermine en fonction
des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 121 I
97 c. 3b, 118 II 376 c. 20b et les références citées).
L'absence de perspectives de réconciliation ne justifie pas elle
seule la suppression de toute contribution d'entretien. L'art. 125 al. 1 CC,
concernant l'entretien après le divorce, concrétise en effet deux principes.
D'une part, celui de l'indépendance économique des époux après le
divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque
conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins, d'autre part, celui
de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun
non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue
durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages
qui ont été occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de
pourvoir à son entretien (ATF 132 III 598 c. 9.1 et les références citées).
Indépendamment de sa durée, un mariage a eu une influence concrète sur
la situation financière de l'époux lorsque le couple a eu des enfants
communs (ATF 135 III 59 c. 4.1).
Conformément au principe de l'indépendance économique des
époux, l'époux demandeur ne peut prétendre à une pension que s'il n'est
pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable tel
qu'établi conformément aux principes susmentionnés (ATF 134 III 145 c.
4). Selon les circonstances, il pourra ainsi être contraint d'exercer une
activité lucrative ou d'augmenter son taux de travail (ATF 130 III 537 c.
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3.2; 128 III 65 c. 4a). Le juge doit donc examiner dans quelle mesure
l'époux concerné peut exercer une activité lucrative, compte tenu de son
âge, de son état de santé et de sa formation. S'il entend exiger de lui qu'il
reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation
approprié: l'époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour
s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un
emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances
concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 c. 2; 114 II 13 c. 5, TF 5A_
743/2010 du 10 février 2011 c. 4)
Lorsqu'une reprise de la vie commune n'est guère plus
envisageable après le dépôt d'une demande en divorce, l'objectif pour le
conjoint de reprendre ou d'étendre son activité lucrative et d'assurer ainsi
son indépendance financière apparaît déjà important dans le cadre des
mesures provisoires de l'art 137 al. 2 CC. Les principes jurisprudentiels sur
l'entretien après le divorce peuvent y être pris en compte, par analogie,
dans une proportion plus étendue que dans le cadre des mesures
protectrices de l'union conjugale (ATF 130 III 537 c. 3.2 p. 542; TF 5P_
189/2002 du 17 juillet 2002, c. 2, publié in: FamPra.ch 2002 p. 836).
Un conjoint peut ainsi se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse être raisonnablement exigée de lui. Lorsque la
possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux
renonce au revenu supérieur pris en considération: s'il s'abstient par
mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p.
139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF
130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 3
ème
éd., n. 10 ad.
art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans
quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne une activité
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lucrative, ou augmente celle qu'elle exerce déjà, compte tenu de son âge,
de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou
moins long durant lequel elle a été éloignée de la vie professionnelle. En
principe, on peut exiger de l'épouse qu'elle reprenne une activité lucrative
à 100 % lorsque le cadet atteint l'âge de 16 ans révolus (TF 5A _478/2010
du 20.12.2010 c. 4.2.2.2; ATF 115 II 6 c. 3c).
b) En l'espèce, il est exact que l'intimée exerce une activité à
70 % seulement alors même que ses deux enfants ont plus de 16 ans. Les
époux vivent séparés depuis plus de sept ans et l'intimée devrait avoir
tout mis en oeuvre pour assurer son indépendance financière. Par contre,
contrairement à ce que soutient l'appelant, ce n'est pas parce qu'en 2003
elle s'est contentée d'une contribution d'entretien de 2'000 fr. alors même
que son salaire était de 1'950 fr. que l'on doit admettre que ses besoins
mensuels sont de 4'000 francs environ. Bien au contraire, dans le
prononcé de mesures protectrices du 1
er
septembre 2003, le juge avait
déjà relevé que l'intimée aurait pu prétendre à une pension de 2'500 fr.
mais qu'il ne pouvait statuer ultra petita.
Par ailleurs, le calcul du minimum vital des parties tel qu'il a
été établi par le juge des mesures provisionnelles n'a pas été contesté par
l'appelant et ne prête pas flanc à la critique. En conséquence, même si
l'on tient compte d'un revenu hypothétique de l'intimée de 4'107 fr. (2875
fr. x 100/70) par mois, question qui peut rester ouverte, elle accuse un
manco de 295 fr. (4'107 fr. – 4'402 fr). Une fois le manco de l'intimée
couvert, il subsiste un disponible à partager de 2'973 fr. (3'268 fr. – 295
fr.). Si l'on répartit l'excédent disponible à raison d'un tiers pour le
requérant et de deux tiers pour l'intimée qui a encore une enfant à charge
(ATF 126 III 8, JT 2000 I 29; Juge délégué CACI 18.02.2011/3), ratio qui n'a
au demeurant pas été contesté en appel, l'intimée peut prétendre à une
contribution d'entretien de près de 2'300 francs. Le premier juge a
d'ailleurs relevé que la pension à laquelle peut prétendre l'intimée est plus
élevée mais il s'est abstenu de statuer ultra petita. Dans ces
circonstances, l'appelant doit continuer à verser la contribution mensuelle
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de 1'840 fr. telle qu'elle a été fixée par le juge des mesures protectrices
de l'union conjugale.
L'appel est ainsi rejeté en application de l'art. 312 al. 1 in fine
CPC.
4.Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600
fr. (art. 63 al. 1 et 65 TFJC [Tarif des frais judiciaires en matière civile du
28 septembre 2010; RSV 270.11.5]).
En application de l'art. 104 al. 3 et 4 CPC, le juge délégué peut
choisir de répartir les frais ou déléguer cette répartition à la juridiction
précédente. Les frais, qui comprennent les dépens selon l'art. 95 al. 1
er
CPC, doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al.
1
er
CPC).
En l'espèce, l'appelant succombe et supportera les frais de
justice. L'intimée n'ayant pas procédé, il ne sera pas alloué de dépens.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs) sont mis à la charge de l'appelant A.O.________.