52.2006.323•Public procurement exclusion based on budget threshold
52.2006.323Other CourtNov 30, 2006Dismissed
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Three bidders excluded from a public procurement for electrical works on the government residence challenged the cantonal government's award decision, arguing that the contracting authority had relied on an undisclosed budget estimate and had not performed the required price analysis. The Administrative Court held that the appeals were admissible, but that participation without reservation precluded a general attack on the tender rule allowing use of the authority's own estimate. The estimate, disclosed at the opening session and not shown to be unreliable, could validly serve as the benchmark. Since the appellants' offers exceeded the threshold fixed by the tender documents, their exclusion was upheld and the appeals were dismissed. Court costs were charged equally to the three appellants.
Art. 31 cpv. 2 RLCPubb; art. 37 LCPubb; effect of participation without reservation and late challenges to tender rules. Participation in a procurement procedure without reservations entails acceptance of the tender conditions and, as a rule, precludes later complaints against rules that were knowable or that should have been challenged by direct attack on the notice. An estimate used by the contracting authority as an evaluative benchmark may be challenged only as to its content once the bidder has accepted the authority's right to rely on such an estimate. If the tender documents provide that offers exceeding the estimate by more than 30% are non-judgable, exclusion of higher offers is lawful absent specific indications that the estimate is unreliable (consid. 2-4).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2006.323
Data decisione, Autorità: 30.11.2006, TRAM
Titolo: Aggiudicazione delle opere da elettricista occorenti nell'ambito della ristrutturazione di uno sabile, previa estromissione di alcune offerte
Incarto n. 52.2006.323 52.2006.332 52.2006.333
Lugano 30 novembre 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Matteo Cassina, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a)
b)
c)
13 ottobre 2006 della __________,
13 ottobre 2006 della __________, ,
16 ottobre 2006 della __________, __________,
contro
la decisione 4 ottobre 2006 del Consiglio di Stato (n. 4698) che scartate le offerte delle ricorrenti ed aggiudica alla ditta __________ le opere da elettricista (corrente forte) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della Residenza governativa;
viste le risposte:
18 ottobre 2006 dell'ULSA;
24 ottobre 2006 della __________;
27 ottobre 2006 della __________;
30 ottobre 2006 della Sezione della logistica;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 23 giugno 2006 il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da elettricista (corrente forte) occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della Residenza governativa (FU n. 50/2006 pag. 4252 seg.).
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Economicità - prezzo 50%
Attendibilità dell'offerta 45%
Formazione apprendisti 5%
Il capitolato e modulo d'offerta definiva in dettaglio il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione, stabilendo in particolare alla posizione 224.320 che l'attendibilità del prezzo nel suo globale sarebbe stata valutata in base alla media delle offerte che rientrano nel preventivo del committente maggiorato del 30%. Le ditte che superano il preventivo del committente maggiorato del 30%, soggiungeva, saranno ritenute non giudicabili e non saranno prese in considerazione per la formula sotto indicata. Seguiva una formula riconducibile a quella pubblicata sul sito www.ti.ch/dt/SG/UffALS/Temi/Commesse.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di otto ditte del ramo. Prima di aprirle, nell'ambito della seduta pubblica indetta a tale scopo, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 310'000.- (IVA compresa).
Le offerte delle ditte qui comparenti ammontavano in particolare a:
__________ fr. 312'659.95;
__________ fr. 430'463.55;
__________ fr. 486'583.00;
__________ fr. 500'778.00.
C. Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, la Sezione della logistica ha proposto di estromettere quelle delle ditte qui ricorrenti, perché superavano di oltre il 30% il preventivo del committente e di aggiudicare la commessa alla __________, classificatasi al primo posto fra le tre ditte rimaste in gara con 62.50 punti.
Aderendo a tale preavviso, il 4 ottobre 2006 il Consiglio di Stato ha deliberato i lavori alla __________ ed estromesso le tre ditte qui ricorrenti perché superiori al limite fissato dalle prescrizioni del concorso.
D. Con distinti ricorsi di identico contenuto, la __________, la __________ e la __________ insoRI 1vanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intera procedura di concorso.
Le ricorrenti rimproverano anzitutto al committente di non aver esperito l'analisi dei prezzi unitari e globali prescritta dall'art. 36 RLCPubb in vigore sino al 14 settembre 2006 quando il prezzo della seconda offerta in graduatoria supera di almeno il 15% quello della prima. Esse contestano inoltre il preventivo del committente, giudicandolo inattendibile.
E. All'accoglimento dei ricorsi si oppone la Sezione della logistica, contestando in dettaglio le tesi delle insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
L'__________ si rimette invece al giudizio del tribunale.
Considerato, in diritto
Sotto questi aspetti, i ricorsi, tempestivi, sono ricevibili in ordine.
1.2. Le ricorrenti chiedono l'annullamento dell'intera procedura di concorso siccome viziata da difetti insanabili. Non sollecitano espressamente l'annullamento della decisione governativa impugnata. Non per questo le impugnative vanno tuttavia respinte in ordine come postula il committente. Ben si può in effetti ammettere che la domanda di annullamento dell'intera procedura sottintenda anche quella di annullare la decisione con cui il Consiglio di Stato le ha estromesse ed ha aggiudicato la commessa alla __________. Una diversa conclusione peccherebbe di formalismo eccessivo.
1.3. Analoghe considerazioni portano a respingere le obiezioni sollevate dal committente con riferimento al fatto che le ricorrenti non contestano la decisione di escluderle dalla gara, limitandosi a censurare la decisione di aggiudicazione. La decisione di scartare le loro offerte è infatti incorporata nella decisione di aggiudicazione, per cui non appare fuori luogo ammettere che, censurando quest'ultima, le ricorrenti insorgano anche contro il provvedimento di estromissione dalla gara. Va comunque da sé che le censure sollevate dalle ricorrenti contro la decisione di aggiudicare la commessa alla __________ verranno esaminate soltanto nel caso in cui l'esclusione delle loro offerte risulti ingiustificata.
1.4. Avendo il medesimo oggetto e non postulando le ricorrenti l'assunzione di particolari prove, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 52 PAmm) sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Nemmeno le ricorrenti sollecitano invero l'assunzione di particolari prove.
2.Giusta l'art. 31 cpv. 2 RLCPubb, in vigore sino al 14 settembre 2006 e ripreso dall'art. 40 cvp. 2 RLCPubb/CIAP ad esso subentrato, la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso.
La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede. Essa è inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 n. 52.5.100 in re P. SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 11.10.04 n. 52.4.245 in re S. e G. consid. 2) oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata.
3.3.1. Il capitolato del concorso in esame, alla posizione 224.320, stabiliva in particolare che l'attendibilità del prezzo nel suo globale sarebbe stata valutata in base alla media delle offerte che rientrano nel preventivo del committente maggiorato del 30%.
Le ditte che avessero superato tale limite, maggiorato del 30%, sarebbero state considerate non giudicabili e non sarebbero state prese in considerazione per la formula sotto indicata.
Da questa prescrizione di gara, emergeva chiaramente che il committente intendeva utilizzare un suo preventivo per valutare le offerte dal profilo dell'attendibilità del prezzo globale. La suddetta posizione del capitolato non specificava evidentemente tale limite. Tanto meno precisava se, come e quando sarebbe stato portato a conoscenza dei concorrenti.
Le ricorrenti hanno nondimeno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo. Hanno dunque implicitamente rinunciato ad avvalersi della facoltà concessa loro dall'art. 37 lett. a LCPubb di contestare in via di ricorso che il committente si avvalesse di un suo preventivo, sconosciuto ai concorrenti, per valutare l'attendibilità dei prezzi.
3.2. In ossequio al principio di trasparenza, il committente, prima di aprire le offerte pervenutegli, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 310'000.-. Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica preannunciata dal bando di concorso per l'apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la posizione 224.320 del capitolato, rendendo noto il parametro di valutazione, che per ovvii motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della gara.
Trattandosi di un'indicazione che completa una prescrizione di gara, ai concorrenti va in linea di massima riconosciuta la facoltà di contestarla davanti a questo tribunale giusta l'art. 37 lett. a LCPubb. Considerato tuttavia che partecipando al concorso senza riserve hanno riconosciuto al committente il diritto di avvalersi di un suo preventivo per valutare l'attendibilità dei prezzi, l'impugnabilità della prescrizione complementare va ammessa soltanto nella misura in cui il ricorso non è volto a rimettere in discussione la decisione del committente in quanto tale di servirsi di un suo preventivo quale strumento di valutazione dell'attendibilità dei prezzi. In linea di massima, sono dunque da considerare proponibili soltanto censure rivolte contro il contenuto del preventivo (STA 10.11.06 n. 52.6.344 in re C.).
3.3. Il ricorso contro gli elementi del bando di concorso, ossia contro le prescrizioni di gara, va inoltrato nel termine di 10 giorni dalla loro notifica, rispettivamente, in assenza di notifica, dalla loro conoscenza, ovvero dal momento in cui l'insorgente avrebbe potuto prenderne conoscenza, se avesse fatto uso della diligenza esigibile nelle circostanze concrete (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 46 PAmm, n. 1 e rimandi).
In concreto, il preventivo del committente, reso noto in occasione della seduta pubblica dedicata all'apertura delle offerte, non è stato notificato alle ditte concorrenti. Né quest'ultime, in assenza di qualsiasi indicazione in tal senso, avevano motivo di ritenere che il preventivo sarebbe stato reso noto in quella particolare occasione. Contrariamente a quanto assume il committente, il termine per impugnarlo non ha dunque iniziato a decorrere dal giorno seguente all'apertura delle offerte. Il fatto che l'apertura delle offerte abbia avuto luogo in seduta pubblica non permette di giungere a diversa conclusione, poiché il capitolato non indicava che in quell'occasione il committente avrebbe anche reso noto il suo preventivo.
Se ne deve dunque dedurre che, in assenza di notifica del verbale di apertura delle offerte, le concorrenti hanno dunque avuto l'opportunità di prendere conoscenza del preventivo del committente soltanto dopo che questi se ne è prevalso per adottare la decisione qui impugnata. Le censure, che le ricorrenti sollevano contro il preventivo nell'ambito delle impugnative inoltrate contro la decisione che le estromette dalla gara ed aggiudica la commessa alla __________, non sono di conseguenza tardive.
3.4. In quanto rivolto contro il preventivo e nella misura in cui sono proponibili, i ricorsi sono tuttavia da respingere. Le censure che le ricorrenti sollevano contro questo elemento giunto ad integrare le prescrizioni di gara sono in effetti prive di qualsiasi consistenza. Le ricorrenti non forniscono invero alcuna indicazione che permetta di dubitare dell'attendibilità del preventivo allestito dal committente.
Ne discende che il prezzo di fr. 310'000.-, previsto dal preventivo del committente quale prescrizione di gara integrativa della posizione 224.320 del capitolato, può essere loro opposto.
3.5. Stando così le cose, la decisione del Consiglio di Stato di escludere le offerte delle ricorrenti, siccome superiori al limite di fr. 310'000.-, maggiorato del 30% (+ fr. 93'000.- ), appare perfettamente conforme alla posizione 224.320 del capitolato, secondo la quale le offerte oltrepassanti questa soglia sarebbero state considerate non giudicabili.
La tassa di giustizia, commisurata al valore della commessa ed al lavoro occasionato dalle impugnative, è posta a carico delle ricorrenti in ragione di un terzo ciascuna secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 36, 37 LCPubb; 36 vRLCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
Nella misura in cui sono proponibili, i ricorsi sono respinti.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico delle ricorrenti in ragione di un terzo ciascuna.
Intimazione a:
;
;
.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Whether the appeals were admissible despite the appellants requesting annulment of the whole tender procedure rather than the award decision specifically.
The requests were sufficient to cover the challenged exclusion and award decision; no excessive formalism justified rejection in limine.
The exclusion was incorporated in the award decision, and the applications could be understood as also seeking annulment of that decision.
Whether objections to the procurement rules and the use of the contractor's budget estimate were time-barred or precluded by failure to challenge the tender documents earlier.
The complaints were admissible only insofar as they targeted the content of the estimate; a general challenge to the use of the estimate was precluded by the bidders' participation without reservation.
Participation without reservations normally precludes later attacks on tender rules. The estimate was not notified in advance and became knowable only through the award decision, so the challenge to its content was not late.
Whether the contracting authority could rely on a budget estimate of CHF 310,000 plus 30% to assess price reliability and exclude higher offers.
Yes; the estimate could be used, and the threshold was properly applied to declare the appellants' offers non-judgable and exclude them.
The tender documents already indicated that the authority would use its own estimate; the appellants showed no basis to doubt its reliability; the exclusion matched the published rule.
Whether the authority had failed to perform the price analysis required by the applicable procurement regulation for the highest-ranked offers.
The court held in passing that the objection would fail in any event because the required price analysis had been carried out.
The record showed compliance with the then-applicable art. 36 vRLCPubb.
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