52.1996.152•Need clause abolished; parking objections irrelevant in permit procedure
52.1996.152Other CourtSep 2, 1996Dismissed
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Nearby public-house operators appealed against a cantonal authorization of maximum assurance for a new category B2 osteria in Porza. They relied on the former need clause and on parking and traffic concerns. The court held that the appeal was admissible but unfounded. The need clause had already been abolished when the application was decided, so competition-based refusal was impossible. Parking and traffic objections concerned building and planning law and had to be raised in the construction-permit process, not in the public-house permit procedure. The appeal was dismissed, and costs were imposed on the appellants.
Art. 31ter and 32quater Cost.; applicability of the material law in force at the time of the administrative decision; scope of review in the authorization procedure for public houses. Where the legislature has abolished the need clause, the authority may no longer refuse a permit on the basis of quantitative market-protection arguments. Intertemporal questions are governed, as a rule, by the law in force when the administrative decision is rendered. Objections concerning parking provision, traffic impacts, and zoning conformity do not belong to the public-house authorization procedure but must be raised in the building-permit proceedings, which alone determine compliance with construction and planning rules. Costs follow the losing party (consid. 2, 4, 5, 6).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.1996.152
Data decisione, Autorità: 02.09.1996, TRAM
3
Incarto n. 52.96.00152 DP 143/96 cm
Lugano 2 settembre 1996
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Matteo Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 27 giugno 1996 di
rappr. da: __________
contro
la decisione 11 giugno 1996 (no. 2899) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti contro la decisione 15 marzo 1996 (no. 31/96) del Dipartimento delle istituzioni, Ufficio permessi e passaporti, pubblicata sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino no. __________/1996, mediante la quale è stata accolta l'istanza 15 gennaio 1996 della __________ tendente ad ottenere il rilascio di un'assicurazione di massima per l'apertura di una nuova "Osteria senza alloggio" cat. B2 al mappale no. __________ di __________, in via __________;
viste le risposte:
2 luglio 1996 del Dipartimento delle istituzioni;
9 luglio 1996 del Consiglio di Stato;
12 luglio 1996 della __________
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. In data 15 gennaio 1996 la __________ ha chiesto all'Ufficio permessi e passaporti che le fosse rilasciata un'assicurazione di massima per l'apertura di un nuovo esercizio pubblico, classificato come "Osteria senza alloggio" cat. B2), sulla part. no. __________ di __________, in via __________
B. Con decisione __________, pubblicata sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino no. __________ di medesima data, il Dipartimento delle istituzioni - Ufficio permessi e passaporti - ha concesso all'istante la predetta garanzia di massima, subordinandola al rispetto di alcune condizioni.
La decisione è stata resa in applicazione dell'art. 22 cpv. 2 della Legge sugli esercizi pubblici del 11 ottobre 1967.
C. Con ricorso 26 marzo 1996, i signori __________, titolare del __________ di __________, , titolare dell' __________, e le società __________, titolare del __________ e __________ di __________, e __________, titolare del __________ di __________, hanno impugnato davanti al Tribunale cantonale amministrativo la predetta risoluzione dipartimentale, chiedendo la revoca della concessione di una patente d'esercizio pubblico cat. B2) per l'apertura di una nuova osteria senza alloggio al mappale no __________ di __________.
I ricorrenti hanno sostenuto in quella sede che l'apertura di un nuovo esercizio pubblico nella zona del Comune di __________ denominata "__________" costituirebbe una seria minaccia per la sopravvivenza economica dei già numerosi ritrovi pubblici esistenti in quell'area.
Gli insorgenti hanno chiesto quindi che nel caso concreto si tenga conto della clausola del bisogno.
Hanno pure aggiunto che l'apertura di un nuovo esercizio pubblico sprovvisto di sufficienti posti di stallo per veicoli, contribuirebbe ad acuire in modo inaccettabile l'attuale grave problema del traffico e dei posteggi nella zona.
D. Con sentenza 20 maggio 1996 il Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato il predetto gravame irricevibile per difetto di competenza ed lo ha trasmesso al Consiglio di Stato per evasione.
Questo tribunale ha infatti ritenuto che la fattispecie fosse retta, per ciò che concerne le regole procedurali, dalla nuova Les. pubb. 1994, in vigore dall'8 marzo 1996, la quale prevede per l'appunto all'art. 71 cpv. 1 che contro le decisioni del Dipartimento è dato ricorso al Governo cantonale.
Con giudizio 11 giugno 1996, l'Esecutivo ticinese ha respinto il ricorso presentato da __________, considerando che le disposizioni di diritto materiale applicabili alla fattispecie non consentono più all'autorità cantonale di impedire l'apertura di esercizi pubblici al fine di limitare la concorrenza tra gli stessi.
Per ciò che concerne le censure relative alla presunta carenza di posteggi del nuovo esercizio pubblico e agli intralci alla viabilità che lo stesso cagionerebbe, il Consiglio di Stato ha rilevato come le stesse non siano proponibili nell'ambito della procedura per il rilascio della patente per l'apertura di un esercizio pubblico.
E. Contro la predetta decisione governativa i ricorrenti sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone che venga annullato assieme all'autorizzazione litigiosa.
In sostanza, i ricorrenti riprendono e sviluppano le argomentazioni già sollevate davanti alla precedente istanza ricorsuale. Appellandosi alla clausola del bisogno prevista dalla Costituzione federale, insistono sulla necessità di frenare la proliferazione di esercizi pubblici nella zona circostante la __________ della "__________", allo scopo di limitare la concorrenza tra gli stessi.
F. All'accoglimento del gravame si oppongono il Consiglio di Stato, il Dipartimento delle istituzioni, Ufficio permessi e passaporti, e la __________, i quali adducono una serie di argomentazioni che verranno, per quanto necessario, esposte in seguito.
Considerato, in diritto
La legittimazione attiva di __________ è data (art. 43 PAmm). Appare infatti innegabile che gli insorgenti, nella loro posizione di titolari di patenti di categoria B per la gestione di alcuni esercizi pubblici situati a __________ nella zona circostante l'impianto sportivo della "__________", siano portatori di un interesse concreto, attuale e personale a dolersi del giudizio impugnato.
Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm) è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).
Dato che le disposizioni di diritto intertemporale contenute nella nuova legge (art. 74 Les. pubb. 1994) non sono d'aiuto, la questione va risolta secondo i principi generali del diritto.
Ad eccezione di alcuni casi particolari (che qui non sono dati), la giurisprudenza ammette di regola che se si verifica un cambiamento legislativo tra il momento della presentazione di un'istanza e il momento in cui l'autorità amministrativa la evade, il diritto (materiale) applicabile alla decisione è quello vigente all'istante in cui quest'ultima è stata resa (DTF 113 Ib 249, 112 Ib 29, 108 Ia 29; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no. 15 II a).
Non si vede infatti per quali motivi l'autorità amministrativa possa ancora emanare delle decisioni fondate su delle regole che il legislatore ha inteso cambiare o addirittura abrogare (cfr. B. Knapp, Précis de droit administratif, IV ed., no. 582).
Pertanto, nella fattispecie in esame, visto che la contestata decisione dipartimentale è stata resa dopo l'entrata in vigore della nuova Les. pubb., fanno stato unicamente le disposizioni contenute in quest'ultima.
Analoga facoltà di limitare il numero degli esercizi pubblici è offerta ai cantoni dall'art. 32quater Cost., nell'ottica della tutela della salute pubblica dagli effetti nefasti dell'eccessivo consumo di bevande alcoliche: si tratta in questo caso della facoltà di prevedere delle restrizioni di polizia.
Tanto le restrizioni fondate sull'art. 31ter Cost., quanto quelle derivanti dall'art. 32quater Cost. devono, se del caso, essere introdotte in via legislativa, vale a dire mediante l'adozione di una legge in senso materiale, emanata dall'organo competente secondo le regole fissate dal diritto pubblico.
3.2. Il Cantone Ticino ha fatto uso delle facoltà conferitegli dai predetti articoli costituzionali con l'adozione della Les. pubb. 1967.
In particolare l'art. 6 cpv. 1 della predetta legge prevedeva la cosiddetta "clausola del bisogno" per gli esercizi pubblici, eccettuati (art. 6 cpv. 2) gli alberghi, i ristoranti analcolici, gli spacci di bevande alcoliche da trasportare e gli spacci di cibi e bevande connessi con le imprese pubbliche di trasporto.
Il 21 dicembre 1994, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la nuova legge sugli esercizi pubblici, modificando sostanzialmente il previgente regime normativo.
Tra i cambiamenti senza dubbio più significativi vi è quello concernente l'abbandono della clausola del bisogno.
Le ragioni che hanno condotto il Legislativo cantonale ad optare per una simile soluzione sono chiaramente espresse nel rapporto 25 novembre 1994 della Commissione della legislazione relativo al messaggio 14 aprile 1992 concernente la revisione della legislazione sugli esercizi pubblici, laddove viene detto:
"La Commissione della legislazione durante la scorsa legislatura, preso atto anche che tale clausola non sia, de facto, protetta dal Tribunale federale, ha suggerito al Consiglio di Stato (lettera 18 aprile 1990) di abbandonare il criterio di limitazione quantitativa degli esercizi pubblici, rammentando come la necessaria selezione avrebbe dovuto avvenire, in modo particolare, attraverso una migliore professionalità del ceto esercentesco. Il Consiglio di Stato ha aderito a questa richiesta e, già nel messaggio qui in esame, ha abbandonato tale clausola.
La Commissione non crede, inoltre, ad un'efficacia, nemmeno minima, di tale clausola nei confronti della lotta all'alcolismo. Sarà quindi il principio della libera iniziativa a dettare la necessità di aprire nuovi esercizi pubblici, fermo restando però il principio della necessità per lo Stato di far soggiacere ad apposita autorizzazione tali nuove aperture"
(cfr. Rapporto 25. 11. 1994 n. 3923R della Commissione della legislazione, pag. 2).
Scaduto infruttuoso il termine di referendum, la nuova legge è stata pubblicata il 14 luglio 1995 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, con entrata in vigore prevista per il
3.3. Nel frattempo tuttavia, e più precisamente il 2 febbraio 1995, la __________ ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, censurando la costituzionalità di un certo numero di disposizioni contenute nella nuova Les pubb.
Pertanto, dando seguito a una precisa richiesta della FEAT, con decreto presidenziale del 29 agosto 1995, il Tribunale federale ha conferito effetto sospensivo al ricorso, ciò che ha impedito alla legge di entrare in vigore alla data prevista dal Consiglio di Stato.
3.4. In considerazione dei tempi di evasione del ricorso di diritto pubblico interposto dalla FEAT, con messaggio 19 settembre 1995 (no. 4437), il Consiglio di Stato ha proposto la modifica di alcuni articoli della Les. pubb. 1967, al fine di permettere la rapida introduzione di quelle disposizioni che non risultavano essere state impugnate davanti al Tribunale federale dalla ricorrente.
L'8 novembre 1995 il Gran Consiglio ha approvato tali modifiche, le quali sono entrate in vigore il 1. gennaio 1996 (cfr. BU 1995, 574). Tra di esse figura l'abrogazione degli art. 6 e 7 Les. pubb. 1967, concernenti per l'appunto la clausola del bisogno.
3.5. In data 7 marzo 1996, il Tribunale federale ha respinto il citato ricorso di diritto pubblico interposto dalla FEAT, dando così via libera all'entrata in vigore, avvenuta il giorno successivo, della Les pubb. 1994.
L'entrata in vigore della nuova Les. pubb., avvenuta come si è detto l'8 marzo 1996, non ha apportato quindi nulla di nuovo su tale specifica questione.
Pertanto, come ha correttamente rilevato il Consiglio di Stato nella querelata decisione, il Dipartimento non poteva nel caso in esame respingere la richiesta della Cassa pensioni fondandosi sulle argomentazioni di politica economica addotte dai ricorrenti, visto che già al momento in cui è stata presentata l'istanza per l'ottenimento del permesso, le norme vigenti non conferivano più all'autorità la facoltà di negare il rilascio del permesso in sulla base dell'ormai abrogata clausola del bisogno.
A tale proposito questo Tribunale considera quanto segue.
5.1. Nell'ambito del rilascio di un'autorizzazione di massima, il Dipartimento, analogamente a quanto avviene per la patente, deve esaminare, in base ai piani allegati all'istanza, se il progettato esercizio pubblico possiede tutte le peculiarità spaziali, igieniche, di sicurezza e di infrastrutture che ne rendono possibile l'apertura e la gestione (cfr. Rapporto 25 novembre 1994 no. 3923R della Commissione della legislazione, pag.3).
Il semplice rilascio di un'autorizzazione di massima non permette comunque ancora di dare avvio alla realizzazione materiale del progetto, essendo necessario a tale scopo l'ottenimento di una licenza edilizia attestante l'inesistenza di impedimenti di natura edilizia o pianificatoria alla costruzione o alla trasformazione dell'opera in questione. Solo in questa sede viene eseguito un vero e proprio esame della conformità del progetto con le disposizioni legali in materia di edilizia e di pianificazione.
5.2. Ora, le predette censure sollevate dai ricorrenti vertono attorno a questioni di mero carattere edilizio e come tali andrebbero eventualmente proposte nell'ambito della procedura di rilascio della licenza di costruzione per le realizzazione del previsto esercizio pubblico sul mappale no. __________ di __________, non essendo certo compito dell'Ufficio permessi e passaporti quello di pronunciarsi sulla conformità del progetto con le norme edilizie e pianificatorie applicabili alla concreta fattispecie.
Per questi motivi,
visti gli art. 31ter, 32quater Cost.; 1 e segg. Les. pubb. 1967; 4 cpv. 1, 16, 71 cpv. 3, 74 Les. pubb. 1994; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 800.-- (ottocento) sono a carico dei ricorrenti, i quali rifonderanno alla __________, l'importo di fr. 1'400.-- (millequattrocento) a titolo di ripetibili.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Whether the appeal was admissible before the cantonal administrative court
The court had jurisdiction and the appeal was timely; the appellants had standing as nearby public-house operators with a concrete, current, personal interest.
Competence followed from PAmm and the new public-houses act; the appellants were directly affected by the authorization.
Whether the abolished need clause could still be used to refuse the permit
No. At the relevant time, cantonal law no longer contained the need clause, so the authority could not deny the permit on competition-policy grounds.
The applicable material law is the law in force when the administrative decision is issued; the 1967 clause had already been abrogated when the application was decided.
Whether alleged lack of parking and traffic impacts barred the permit
No. Those objections concerned building and planning compliance and had to be raised in the building-permit procedure, not in the public-house authorization procedure.
The permit authority only examines the spatial, hygienic, safety, and infrastructure aspects relevant to opening and operating the establishment; conformity with zoning and construction rules is for the construction-license stage.
Costs of the appeal
The appellants had to bear the court fee and reimburse party costs.
Costs follow the losing party.
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