Nullity of edictal service in divorce modification appealAI generated

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2002.143

Data decisione, Autorità: 06.02.2003, ICCA

Incarto n. 11.2002.143

Lugano 6 febbraio 2003/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa _.__. (modifica sentenza di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 19 luglio 2001 da

__________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ __________ __________, __________)

Contro

__________ , __________ __________ __________ () (patrocinato dall'avv. __________ __________. __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 9 dicembre 2002 presentato da __________ __________ contro la sentenza emessa il 18 ottobre 2002 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ il 20 gennaio 2003;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 26 ottobre 1998 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto il

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1988 da __________ __________ (1963), cittadino italiano, e __________ nata __________ (1963). La convenzione sulle conseguenze accessorie omologata firmata dalle parti prevedeva tra l'altro, l'affidamento delle figlie __________ (nata il __________ 1990) e __________ (nata il __________ 1994) alla madre, riservato il diritto di visita del padre, la rinuncia della moglie a un contributo di mantenimento e, circa i contributi per le figlie, quanto segue (clausola n. 3.1):

Considerato che il signor __________ non è attualmente in grado di corrispondere alcun contributo di mantenimento per le figlie __________ e __________, poiché ciò intaccherebbe il suo minimo esistenziale, le parti convengono che non appena il marito avrà risorse sufficienti, al di sopra del suo minimo esistenziale, di stabilire di comune accordo il contributo di mantenimento per le figlie, mediante un'apposita convenzione da sottoporre per approvazione del Giudice.

In caso contrario, la parte più diligente farà istanza al Giudice competente per fissare il contributo di mantenimento per le figlie __________ e __________ a carico dell'ob­bligato.

Il signor __________ è tenuto a informare la moglie per quel che concerne la sua situazione salariale nonché a fornire i relativi giustificativi.

B. Il 19 luglio 2001 __________ __________ ha promosso davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud un'azione intesa alla modifica del­la sentenza di divorzio, postulando – già in via cautelare – un contributo per le figlie __________ e __________ di fr. 700.– mensili ciascuna dal giugno del 2001. Con decreto emanato senza contraddittorio il 20 luglio successivo il Pretore ha obbligato __________ __________ a versare il con­tributo richiesto e ha citato le parti alla discussione del 27 settem­bre 2001. Lo stesso giorno il Pretore ha intimato la petizione, il decreto cautelare, la citazione all'udienza e l'assegnazione del termine per la risposta, per rogatoria, a __________ __________, via __________ __________, __________ (provincia di __________). Il plico è tornato con la menzione “trattasi di omonimia; da ricerche eseguite all'anagrafe comunale il destinatario del presente risulta sconosciuto, sia tra i presenti che tra gli emigranti”. Gli atti sono stati intimati al convenuto, perciò, nelle vie edittali e sono apparsi sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. __________/2001 di __________ __________ 2001.

C. All'udienza del 9 novembre 2001, indetta per la discussione della cautelare, l'istante ha confermato la sua domanda, chiedendo al Pretore di fissare al convenuto il termine di grazia per la presen­tazione della risposta di merito. Il convenuto non è comparso. Non essendovi prove da assumere, la discussione finale cautelare ha avuto luogo seduta stante. Il verbale è stato nuovamente intimato al convenuto nelle vie edittali, così come la successiva convocazione all'udienza preliminare, che si è tenuta il 7 ottobre 2002. In quell'occasione l'istante ha comunicato al Pretore l'indirizzo di __________ __________ a __________ di __________ (provincia di __________). Non dovendosi esperire prove, si è tenuto subito il dibattimento finale, nell'ambito del quale l'istante ha ribadito le proprie domande.

D. Statuendo con sentenza del 18 ottobre 2002, il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato __________ __________ a versare alle figlie, dal giugno del 2001, un contributo alimentare indicizzato di fr. 700.– mensili per ciascuna di esse. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 250.–, sono state poste a carico di lui, tenuto a rifondere all'ex moglie fr. 500.– per ripetibili. __________ __________ è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. La sentenza è stata intimata al convenu­to, nelle vie rogatoriali, a __________ di __________.

E. Insorto contro la predetta sentenza con un appello del 9 dicembre 2002, __________ __________ postula l'annullamento del giudizio impugnato, compresi tutti gli atti successivi alla petizione, o – in subordine – il rigetto dell'azione e la conseguente riforma del giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 20 gennaio 2003 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore, instando per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

Considerando

in diritto: 1. La modifica di una sentenza di divorzio è retta dalla legge anteriore, fatte salve le disposizioni relative ai figli e alla procedura (art. 7a cpv. 3 tit. fin. CC). Trattandosi di minorenni, dal 1° gennaio 2000 la modifica del contributo alimentare è disciplinata dall'art. 134 cpv. 2 CC, che rinvia agli art. 285 e 286 cpv. 2 CC (Leuenberger in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 8 e 9 ad art. 7a tit. fin. CC; Breitschmid in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 135). La novella legislativa non esplica, in ogni modo, conseguenze di rilievo, poiché in materia di contributi per minorenni il nuovo diritto non differisce sostanzialmente da quello anteriore (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 10 ad art. 7a tit. fin. CC). Nella fattispecie sono applicabili inoltre, secondo l'art. 134 cpv. 2 CC, le norme di procedura per l'azio­ne di mantenimento dell'art. 279 CC (Wullschleger in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, op. cit., n. 11 ad art. 286 CC).

2. In concreto, contrariamente a quanto reputa l'istante, la procedura non è pertanto quella ordinaria dell'art. 419 cpv. 3 CPC, bensì quella semplificata degli art. 425 segg. CPC. In tali procedimenti il termine per presentare appello e per la risposta, non interrotto dalle ferie giudiziarie (art. 428bis CPC), è di dieci giorni (art. 428 cpv. 2 CPC). La sentenza è stata intimata per rogatoria l'8 novembre 2002 ed è stata consegnata al convenuto il 29 novembre successivo (relata di notifica dell'Ufficio unico notifiche della Corte di appello di __________: doc. 2 di appello). Il termine per ricorrere, comincia­to a decorrere il 30 novembre 2002, è scaduto perciò il 10 dicembre 2002. Presentato il 9 dicembre 2002, il memoriale del convenuto è dunque tempestivo. Le osservazioni dell'attrice, introdotte il 20 gennaio 2003, sono parimenti tempestive, l'appello essendole stato intimato l'8 gennaio e notificato il giorno successivo.

3. Il Pretore ha seguito invero la procedura ordinaria, tant'è che ha ordinato uno scambio di allegati scritti e ha indetto l'udienza preliminare. In sintesi, egli ha trattato l'intero processo con una procedura diversa da quella stabilita dalla legge. Ora, l'art. 101 CPC non disciplina gli effetti di una simile disattenzione. L'ipotesi che gli atti compiuti siano nulli (art. 142 cpv. 1 CPC) può tuttavia essere esclusa, sia perché il giudice adito era senz'altro competen­te per decidere, sia perché il principio del contraddittorio sarebbe stato ossequiato se il convenuto avesse avuto la possibilità di esprimersi. Quanto a un'eventuale annullabilità, il problema non merita particolare disamina già per il fatto che nessuna delle parti si è prevalsa di irregolarità processuali davanti al primo giudice (art. 143 cpv. 2 CPC). Del resto, entrambe le parti hanno avuto modo di far valere i loro diritti davanti a un'autorità di appello, munita di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto. Non si può dire quindi che per l'applicazione di una diversa procedura le parti abbiano subito pregiudizi reparabili solo con l'annullamento della sentenza impugnata.

4. Accertato che il convenuto si era lasciato precludere e che gli atti non permettevano di stabilire con esattezza i redditi e i fabbisogni minimi delle parti, Il Pretore ha ritenuto che il contributo per l'ex moglie fissa­to con la sentenza di divorzio fosse fondato su un'attività lucrativa minima di lei e sull'impossibilità, per l'ex marito, di versare alle figlie un qualsiasi contributo di mantenimento. Ciò premesso, egli ha appurato che al momento del nuovo giudizio __________ __________ era disoccupata, non percepiva indennità, e che l'unico suo reddito consisteva negli assegni integrativi ricevuti per le figlie, insufficienti tuttavia per coprire le loro necessità. Quanto al convenuto, il primo giudice ha sottolineato la totale mancanza di dati, ma ha presunto che questi abbia potuto ricostruirsi una posizione economica tale da permettergli di far fronte agli impegni di mantenimento per le figlie. Donde, per finire, l'accoglimento dell'istanza.

5. L'appellante censura l'irregolarità delle intimazioni a lui dirette, dolendosi di essere stato arbitrariamente considerato di ignota dimora. Afferma, in sostanza, di essersi trasferito da __________ a __________ di __________ e che l'istante ne era perfettamente a conoscenza, poiché egli esercita regolarmente il suo diritto di visita. La sua dimora essendo nota, l'atto introduttivo della lite doveva essergli notificato a quell'indirizzo per via rogatoriale, come tutti gli atti successivi, che sono pertanto nulli poiché lesivi del suo diritto di essere sentito. L'istante obietta, da parte sua, di avere creduto che l'ex marito abitasse a __________, che costui dopo il divorzio ha cambiato spesso domicilio e che per esercitare il diritto di visita le lasciava solo un recapito di un telefono cellulare.

6. Secondo l'art. 122 CPC se il destinatario è assente dal Cantone, ma è noto il luogo ove si trova, gli atti gli possono essergli notificati nei modi consentiti dai regolamenti postali, riservate le dispo­sizioni dei trattati. Nel caso in cui il destinatario sia assente dal Cantone, non sia provvisto di rappresentante, sia ignoto il luogo ove dimora e non ricorrano le condizioni per la nomina di un curatore, la notifica avviene mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino (art. 123 cpv. 2 CPC). La notifica nelle vie edittali è una soluzione estrema (DTF 112 III 8 consid. 4 secondo paragrafo), cui il giudice ricorre a titolo eccezionale, pro­prio se la notificazione non è possibile altrimenti (DTF 103 III 5 consid. 3). In ogni modo il giudice procede per tale via solo dopo che la parte attrice abbia giustificato di avere eseguito infruttuosamente le indagini che si potevano da lei esigere per conoscere l'indirizzo del convenuto, oppure se tali indagini appaiano senz'altro inutili (DTF 112 III 6; Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, n. 7 ad art. 165 e nota 613 pag. 510).

7. In concreto risulta dagli atti che l'istante ha genericamente indicato il domicilio del convenuto nella città di a. Il Pretore ha trovato sulle “ __________ ” del sito Internet “__________ ” il nominativo di uno __________ __________ residente al numero civico __________ di via __________ __________ ad __________, nella provincia di __________, e ha intimato l'istanza per rogatoria. Il plico però è tornato – come det­to – con la menzione che si trattava di omonimia, poiché “da ricerche eseguite all'anagrafe comunale il destinatario del presen­te risulta sconosciuto, sia tra i presenti che tra gli emigranti”. Nelle condizioni descritte il primo giudice ha procedu­to all'intimazione per via edittale. Ciò non è ammissibile. Intanto il Pretore non doveva accontentarsi di una generica indicazione del domicilio del convenuto, ma avrebbe dovuto esigere all'istante sin dall'inizio informazioni più precise. L'art. 165 cpv. 2 lett. b CPC prescrive peraltro che la petizione (come l'istanza) deve contenere l'esatta indicazione del domicilio delle parti. L'istante, poi, avrebbe dovuto dimostrare di avere intrapreso invano le ricerche che si potevano ragionevolmente pretendere da lei per accertare il recapito del destinatario. Solo a quel momento poteva entrare in linea di conto una notificazione per via edittale.

8. Nella fattispecie non consta che l'istante si sia data particolare pena per conoscere l'esatto indirizzo del convenuto, né risulta che il convenuto si sia reso irreperibile (anzi, l'interessato ha prodotto un'attestazione dell'ufficio anagrafe dalla quale risulta che egli ha risieduto a __________ dal 10 luglio 2000 al 6 giugno 2002: doc. 4 di appello) o abbia impedito la regolare notifica degli atti. Intanto l'interessata sapeva che l'ex marito risiedeva a . Seppure non fosse vero ch'essa disponeva di un recapito telefonico (osservazioni all'appello, pag. 3), essa aveva nondimeno un certo contatto con lui, dato che egli esercitava il diritto di visita (istanza, pag. 3). La sola ricerca sulle “ __________ ” di un sito Internet italiano, eseguita per altro da una segretaria della Pretura, non era certo un dato sufficiente. Tanto meno ove si pensi che nella sola __________ __________ vi sono almeno nove utenze telefoniche intestate a omonimi del convenuto, nessuno dei quali però risiede a __________ di __________.

9. Visto quanto precede, la notificazione per via edittale non appare legittima e deve essere dichiarata nulla (art. 124 cpv. 7 e 142 cpv. 1 lett. b CPC). La prassi, invero, non reputa inefficace qualsiasi notifica solo perché irrita; tale è soltanto quella che ha causato pregiudizio al destinatario (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 360 nota 427). D'altro lato non si può ammettere che un'intimazione avvenga nelle vie edittali solo perché l'indirizzo del convenuto dichiarato dalla parte attrice si rivela inesatto. Se così fosse, la notifica per pubblicazione diverrebbe pressoché la regola, sov­vertirebbe il principio e lederebbe gravemente il diritto di essere sentito del destinatario. Se ne conclude che nel caso specifico la sentenza impugnata va dichiarata nulla, come tutti gli atti di procedura, e l'incarto rinviato al Pretore (art. 326 lett. a CPC), il qua­le tratterà la causa con la causa secondo gli art. 425 segg. CPC, previa nuova intimazione dell'istanza al convenuto.

10. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellata (art. 148 cpv. 1 CPC). La richiesta di assistenza giudiziaria contestua­le alle osservazioni non può essere accolta. Quand'anche fosse dato il requisito dell'indigenza, invero, nel caso in rassegna la resistenza all'appello appariva sin dall'inizio senza possibilità di buon esito (art. 14 Lag).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è accolto, la sentenza impugnata è dichiarata nulla, unitamente a tutti gli atti processuali, e la causa è rinviata al Pre­tore per rifacimento del processo nel senso dei considerandi.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 150.–

b) spese fr. 50.–

fr. 200.–

da anticipare dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che rifonderà all'appellante fr. 1200.– per ripetibili.

3. La domanda di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è respinta.

4. Intimazione a:

– avv. __________ __________. __________, __________; – avv. __________ __________ __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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