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Appeal inadmissible without final contradictory hearing

11.2001.75Other CourtMay 21, 2002Inadmissible

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The husband appealed a first-instance refusal to modify interim maintenance in a divorce case, seeking lower child support and cancellation of spousal support. The appellate court held that the appeal could not be examined because the first judge had not held the final contradictory hearing required for appealability of interim measures. The omission amounted to a procedural defect, and the case had to go back for a proper hearing. The court waived fees because the appellant had been induced to appeal by the irregular procedure, but ordered him to pay CHF 800 in compensation to the wife. Her request for legal aid was declared without object.

Omnilex headnote

Art. 382 cpv. 1 CPC; appeal against interim measures is admissible only after the final contradictory hearing; the hearing requirement is not satisfied by merely having taken preliminary procedural steps or by a refusal of evidence. If the first instance omits the final hearing, the omission constitutes a denial of the right to be heard and the appellate court must, ex officio, decline to examine the appeal. The party costs may nonetheless be shifted equitably where the appellant was led to litigate by the irregular first-instance procedure; a parallel request for legal aid becomes moot where adequate party compensation is awarded.

Full text

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2001.75

Data decisione, Autorità: 21.05.2002, ICCA

Incarto n.: 11.2001.00075

Lugano 21 maggio 2002/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa .__.__ (modifica di misure provvisionali in causa di stato) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con istanza del 29 agosto 2000 da

__________ ________, __________ (____________________________) (patrocinato dall'avv. __________ __________, __________)

contro

__________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 31 maggio 2001 presentato da __________ __________ contro la sentenza (recte: decreto cautelare) emessa il 18 maggio 2001 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Città;

  1. Se dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con le osservazioni all'appello;

  2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ __________ (1955) e __________ nata __________ (1966) si sono sposati a __________ il __________ __________ 1996. Dal matrimonio è nata __________, il ____________________ 1997. Il marito è pilota d'aereo e lavora per la __________. Dopo la nascita di __________ la moglie, già hostess della medesima compagnia, non ha più esercitato attività lucrativa. Da quel momento i coniugi si sono stabiliti a __________, dove __________ __________ vive tuttora con la figlia. Nel novembre del 1998 il marito si è trasferito prima in __________ e poi negli __________ __________ __________.

B. Il 16 novembre 1998 __________ __________ ha instato davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Città per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 1° febbraio 1999, e il 17 maggio 1999 ha postulato l'emanazione di misure provvisionali. Con decreto cautelare del 25 maggio 1999, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha obbligato __________ , fra l'altro, a versare un contributo provvisionale di fr. 2500.– mensili per la moglie e di fr. 700.– per la figlia. All'udienza del 12 luglio 1999, indetta per la discussione, __________ __________ ha offerto solo un contributo mensile di DM 500.00 per la figlia, opponendosi alle altre domande. Il 16 settembre 1999 __________ __________ ha inoltrato azione di divorzio, che è attualmente in fase istruttoria (inc. ..). Su richiesta dell'interessata, il 10 febbraio 2000 il primo giudice ha ordinato alla __________ __________ __________, , di trattenere l'importo di fr. 3200.– mensili dallo stipendio del marito. Un appello presentato da __________ __________ contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile per tardività da questa Camera con sentenza del 2 giugno 2000 (inc. ..).

C. Esperita l'istruttoria cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, presentando memoriali conclusivi nei quali hanno ribadito le loro domande. Statuendo in luogo e vece del Pretore, con decreto cautelare del 12 luglio 2000 il Segretario assessore ha condannato __________ __________ a versare un contributo provvisionale di fr. 2250.– mensili per la moglie e uno di fr. 1310.– per la figlia. Tale decreto non è stato impugnato. Su richiesta di __________ __________, il 18 settembre 2000 il Pretore ha emanato un “decreto trattenuta di salario (modifica)” con il quale ha impartito alla __________ __________ __________, , l'ordine di trattenere l'importo mensile di fr. 3560.– (pari a DM 4475.00) dallo stipendio del marito e di versarlo nelle mani della moglie. Un appello del convenuto contro il predetto decreto è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 12 dicembre 2000; gli atti sono stati nondimeno rinviati al primo giudice affinché trattasse il ricorso come istanza di revoca di un provvedimento adottato senza contraddittorio (inc. ..).

D. Frattanto, il 28 agosto 2000, __________ __________ ha postulato che in modifica dell'assetto provvisionale decretato il 12 luglio 2000, dal 1° aprile 1999 il contributo a favore della figlia fosse ridotto a fr. 750.– mensili (assegno di legge incluso) e quello per la moglie soppresso. All'udienza del 6 novembre 2000, indetta per la discussione, __________ __________ si è opposta all'istanza, chiedendo che fosse dichiarata irricevibile o respinta “in ogni suo punto”. In subordine essa ha sollecitato una provvigione ad litem di fr. 5000.– o, in via ancor più subordinata, il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Entrambe le parti hanno prodotto documenti e la convenuta ha notificato svariati altri mezzi di prova, alla cui assunzione l'istante si è opposto. Statuendo il 18 maggio 2001, il Pretore ha respinto tutte le prove notificate al contraddittorio e ha rigettato l'istanza del marito. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico dell'istante, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 1000.– per ripetibili.

E. Contro il giudizio appena citato __________ __________ è insorto con un appello del 31 maggio 2001 nel quale chiede che, in riforma della “sentenza” impugnata, la propria istanza sia accolta nel senso di ridurre a fr. 750.– il contributo per la figlia e di sopprimere quello per la moglie dal 1° aprile 1999. Nelle sue osservazioni del 28 giugno 2001 __________ __________ propone di respingere l'appello, postulando la rifusione di “spese, tasse e ripetibili” o, in subordine, il conferimento dell'assistenza giudiziaria. Il 16 luglio 2001 l'appellante ha ribadito il contenuto del proprio ricorso e ha avversato il gratuito patrocino sollecitato dalla moglie, producendo copia del verbale 8 maggio 2001 relativo all'interrogatorio formale di lei nell'ambito della causa di merito.

Considerando

in diritto: 1. L'appellante ha presentato il 16 luglio 2001 le proprie osservazioni alla richiesta di assistenza giudiziaria formulata dalla moglie (act. VIII) e in tale ambito ha ribadito le domande del proprio appello. Ora, gli art. 307 segg. CPC non prevedono un doppio scambio di allegati in secondo grado, sicché l'appellante non può replicare alle osservazioni della controparte (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 314). Ne segue che il memoriale in questione, unitamente al documento allegato, è ricevibile unicamente nella misura in cui attiene al prospettato beneficio dell'assistenza giudiziaria.

  1. Le misure provvisionali chieste da un coniuge in pendenza di divorzio secondo l'art. 137 CC sono trattate con la procedura sommaria degli art. 376 segg. CPC (art. 419c cpv. 1 e 376 cpv. 2 lett. d CPC), in esito alla quale il giudice statuisce con decreto cautelare (nel senso dell'art. 290 lett. b CPC), non con sentenza. La fallace designazione dell'atto impugnato non ha tuttavia causato pregiudizio alle parti ed è quindi priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC).

  2. I provvedimenti cautelari possono essere appellati solo “dopo contraddittorio” (art. 382 cpv. 1 CPC). Per contraddittorio non va intesa ogni discussione preliminare o interlocutoria fra le parti, bensì la discussione finale (v. l'art. 395 CPC), tenuta dopo l'istruttoria (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rinvii; Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 382 CPC) o, quanto meno, dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 e 5 ad art. 379; I CCA, sentenze del 17 ottobre 1993 nella causa T., consid. 2; del 25 marzo 1994 nella causa K.; del 9 luglio 1995 nella causa R., pag. 4 in alto; del 29 maggio 1998 nella causa C.; del 22 luglio 1998 nella causa G.; del 13 aprile 2000 nella causa F., consid. 4). Nella fattispecie le parti hanno prodotto, all'udienza del 6 novembre 2000, nuovi documenti e la convenuta ha indicato ulteriori prove (interrogatorio formale dell'istante, escussione di tre testimoni, sette richiami di documenti da pubbliche autorità e 13 edizioni di documenti dal convenuto o da terzi: verbale, pag. 2 verso l'alto, 5 e 6). Il marito si è opposto alla relativa assunzione (verbale, pag. 2, n. 5), che l'interessata ha mantenuto, salvo rinunciare a un testimone (verbale, pag. 2 in fondo e segg.). Per finire, il Pretore ha rifiutato tutte le prove spiegando di avere “bastevoli elementi per giungere ad un pronunciato sul tema sottopostogli” (decreto impugnato, dispositivo n. 1). Nelle condizioni descritte egli ha ritenuto che un dibattimento finale sarebbe pertanto stato inutile (pag. 6, consid. 2).

  3. Ora, contrariamente all'opinione del primo giudice, il rifiuto di qualsiasi altra prova non rendeva automaticamente superflua la discussione finale. Alle parti andava garantita almeno la facoltà, infatti, di dichiarare almeno se, nonostan­te la reiezione di tutte prove offerte, esse persistessero nelle loro domande (da ultimo:

I CCA, sentenza del 13 aprile 2000 nella causa F., consid. 4). Per il resto, né dal verbale dell'udienza 6 novembre 2000 né da altri atti risulta che costoro abbiano rinunciato al dibattimento finale, né tale rinuncia può essere presunta: anzi, l'omissione del dibattimento finale configura, di regola, una violazione del diritto d'essere sentito (I CCA, sentenza del 29 maggio 1998 nella causa C., pag. 4 in alto). È vero che l'appellante non si duole del mancato contraddittorio, ma ciò poco importa. La ricevibilità di un rimedio giuridico invero va controllata d'ufficio, come quella di ogni singolo atto processuale (art. 97 n. 5 CPC). E nell'ambito di un procedimento cautelare l'appellabilità del decreto dipende, come detto (consid. 2), dal requisito della discussione finale (cfr. l'art. 382 cpv. 1 CPC). Si aggiunga che il caso specifico non può essere assimilato a quello citato dal Pretore, che riguardava un procedimento speciale in materia di locazione (II CCA, sentenza del 6 luglio 1994 nella causa C., consid. 6, citata in: Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 2 ad art. 280 CPC), ove appena si pensi che tale rito non prevede un disposto analogo all'art. 382 cpv. 1 CPC (v. l'art. 404 segg. CPC). Quanto ai provvedimenti cautelari ema­nati in tale materia, essi non sono neppure impugnabili (art. 413 cpv. 2 CPC). Ne segue che in concreto il Pretore dovrà ancora citare le parti per la discussione finale cautelare e in quella sede l'istante potrà far valere tutte le sue argomentazioni. L'appello, per converso, sfugge a qualsiasi esame.

  1. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante essendo stato indotto a piatire in buona fede dalla procedura irrita adottata dal Pretore, si giustifica eccezionalmente di rinunciare al prelievo di tasse e spese. Egli deve rifondere in ogni modo alla controparte, la quale ha presentato osservazioni al ricorso, un'equa indennità per ripetibili. L'attribuzione di congrue ripetibili rende senza oggetto la domanda di assistenza giudiziaria presentata, del resto in subordine, dall'appellata.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L’appello è irricevibile.

  1. Non si riscuotono tasse o spese. L'appellante rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili d'appello.

  2. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è dichiarata senza oggetto.

  3. Intimazione a:

– avv. __________ __________, __________;

– avv. __________ __________ __________, __________.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Keywords

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal against the cautelary decree was admissible despite the absence of a final contradictory hearing at first instance.

Extracted holding

The appeal was not examinable because the first-instance procedure had not culminated in the final contradictory hearing required for appealability.

Extracted reasoning

Under the cantonal procedural rules, appealability of interim measures depends on a contradittory final hearing. Since the Pretore had refused further evidence but had not held such a hearing, and no waiver could be presumed, the decree could not be reviewed on appeal.

Key legal question

Whether the wife's request for legal aid on appeal should be granted.

Extracted holding

The request became without object because the wife was awarded a sufficient amount in appellate costs.

Extracted reasoning

The allocation of equitable costs in her favor made the legal-aid request moot.

Key legal question

How appellate costs and party compensation should be allocated.

Extracted holding

No court fees were charged; the appellant had to pay CHF 800 in party compensation to the respondent.

Extracted reasoning

Although the appeal was inadmissible, the appellant had been led into the appeal by an irregular first-instance procedure, so an exception justified waiving fees and costs while still granting the respondent compensation for her appellate submissions.

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